Page 1 Page 2 43 法科大学院教育と死刑存廃論 ー附・死刑存廃論の

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Title
法科大学院教育と死刑存廃論 −附･死刑存廃論の要件事実
論的考察−
Author(s)
萩原, 金美; Hagiwara, Kaneyoshi
Citation
神奈川ロージャーナル, 04: 43-61
Date
2011-07-31
Type
Departmental Bulletin Paper
Rights
publisher
KANAGAWA University Repository
43
法科大学院教育 と死刑存廃論
一附 ･死 刑 存 廃 論 の 要 件 事 実 論 的 考 察 -
萩 原 金 美
(
本学名誉教授)
目次
めには手段 を選 ばず｣で良い のか》
本論
8 死刑 よ りも ｢裁判 な しの死刑 の即 時執行｣
1 は じめに
を選ぶ のか
2 結論 - 応報刑 主義 と教育刑 主義 との段 階
9 おわ りに
的発現
3 私 の主 張 - そ の 1 被 害 者 本 人 -死 者 の
声が聞かれてい ない
補論
死刑存廃論 の要件事実論的考察
1 は じめに - 前提的 な問題
《
被害者本人 -死者 と被害者遺族 との区別》
2 自然法秩序 における要件事実論 ?
《なぜ被害者本人 -死者 の無 限 の成 長可能性 を
3 死 刑 の ｢国 家 が 人 の生 命 を奪 うこ と｣ と
顧慮 しない のか》
｢それ は刑罰権 の行使 として行 われ る もの｣
《
念 のために- 被害者遺族 の立場 の尊重》
へ の二分一死刑 の (
罪)正 当性 ･(
不)合理
《
死者 の声 を聞 くとは どうい うこ とか》
性 に関す る主張 ･証明責任 の所在
4 私 の主 張 - そ の 2 復 讐感 情 は否 定 され
るべ きか - 応報的正義 の実現 の必要
5 私 の主 張 - その 3 戦 争 の放 棄 ･禁止 と
連動 しない死刑廃止論 の一面性 ･欺晴性
4 死刑 を執行 された者 の遺族 の国に対 す る損
害賠償請求 の行方 - 相殺 の抗弁 な ど
5 要件事実論的考察 の妥当範囲
6 結語
6 私 の主 張 - そ の 4 菟 罪 (
誤 判) の忠 れ
と死刑 - 死刑判決 とその執行 との分離
《
再審 の無条件 的許容 と執行停止≫
《
死刑廃止 は菟罪 を増加 させ る》
《圏藤博士 の死刑廃止論批判》
7 死刑 の抑止効果 の香定,死刑廃 止 に向か う
国際世論 な ど-
本論
1 はじめに
3歳 で本 学 の特任教授 の任期 が満 了 し
私は7
た後 は法学教育 の現場か ら完全 に退 き,主 とし
ど う考 え るべ きか (
｢
私の
て スウェーデ ン法 の研究 に没頭 して きた｡法曹
主張- その 5 政治 的弾圧 を真 の理 由 とす る
養成 (
法科大学院教育) を含 む司法制度改革 の
死刑 の禁止｣ を含 む)
動 向 を見極 め るには少 な くとも数年 の 日時の経
《
死刑 の抑止効果》
過 が必要 なので, 自分 に残 された人生 の時間配
《国際世論 の趨勢 なる もの》
分 を考 えて, それ までの間は余人 に委 ね るこ と
《
私 の主 張 -
その 5 政 治 的弾圧 を真 の理 由
とす る死刑 の禁止》
《
民意 を無視 した死刑廃止 の礼賛- ｢目的 のた
がで きない (と自分 で勝手 に思い込んでい る)
も う一つの専門分野であるスウェーデ ン法 の仕
事 をす るこ とに したので あるH)
0
4
4
法科大学院教育 と死刑存廃論
とはい うものの,やむ を得 ない様 々な事情か
過去 も微妙 に影響 していた こ とを認 め ざるを得
ら法曹養成 (
法科大学院教育) に直接 ･間接 に
ない｡私が死刑存廃 の問題 について 自己の意見
関連す る問題 については若干 の論考 を発表 して
を明言す るのは本稿 が初 めてで ある｡
きたト2)｡本誌 前号 に掲 載 された拙稿 ｢司法制
本稿 は主 としてわが国での死刑存廃 の論議 を
度改革 と日弁連新会長｣ もその-篇 に属す る｡
念頭 に置 き,かつ私 の関心事で ある若干 の問題
しか し,法曹養成 と並ぶ もう一つの制度改革
に限定 した考察である｡ 内外 における死刑存廃
の要 を成す裁判 員裁判 について は全 く言及 して
論 の総合的 な検討 まで意 図す る ものではない｡
こなか った｡ スウェーデ ン法 の仕事 に一 区切 り
(この よ うな総合 的検討 におい て とりわけ重要
をつ け,今改 めて司法制度改革 の主要課題 に取
なのはイス ラーム法系諸 国におけ る死刑 の問題
り組 む こ とに したわけで あるが,裁判 員裁判 に
(
例 えば殺人 と関わ りない背教 や性 的逸脱 を理
ついて論ず る場合 には私 に とって鬼 門 (
後述参
由 とす る死刑) の比較法的考察 だ と思 われ るが,
照) ともい うべ き死刑 の存廃 の問題 を正面か ら
管見 の限 りこの面 における研究 は全 く不十分 で
考察す る必要が ある ように思 われた｡ これが本
0)
ある- 少 な くともわが国においては2)
稿 を草す る理 由で ある｡
本稿 はい ず れ 司法制 度 改 革 と くに法 曹養 成
ところで,本稿 におい て私 は死 刑 を科 すべ
(
法科 大学 院教育) お よび裁判 員裁判 につい て
き ･または死刑 を正 当化す る犯罪 を殺人罪お よ
考察 を行 う拙著 (
仮題 『司法制度改 革論考』)
び殺人 を伴 う犯罪 (
強盗 ･強姦殺人罪 な ど) に
の中に収録す る予定で あるが,死刑存廃論 を従
限定 して論 ず る3)｡ それ以外 のわが国の現行法
来 の論議 とはやや異 な る視点か ら取 り扱 ってい
上死刑 が規定 されてい る犯罪 については,立法
るのみな らず,要件事実論 の限界 ない し問題点
論 としては死刑 を廃止すべ きだ と考 える｡ この
について も論及 してい る (
補論) ので, とり急
こ とを前提 として以下 の論述 をお読 みいただ き
ぎまず今後 の司法 を担い手 にな る法科大学院 の
たい｡
学生諸子 に読んで欲 しい と考 えて,本誌 に掲載
ご存 じの方 もお られ るか も知 れないが,私 は
させていたいただ くこ とに した次第で ある｡ あ
再審で無罪 にな った死刑事件 の一つで ある松 山
るい は羊頭狗 肉の誹 りを被 るか も知 れぬ こ とを
事件 の第一審 の審理 ･判決 に左 陪席裁判官 とし
覚悟 しつつ あえて ｢法科大学院教育 と死刑存廃
て関与 した者 で ある｡奇 しくも被告人 の方 (
す
論｣ と題 したのは,表題 自体 でい ささかな りと
でに物故) は私 と同年であ り,同事件 の有罪判
も法科大学院の学生諸子 の関心 を惹 きたか った
決 に関わ った裁判官 の中で現在 も生存 してい る
か らで あるが,内容的にみて決 して全 くの羊頭
のは私 だけで あろ う4)0
狗 肉で はない はずで ある｡
かねて私 は死刑問題 の論議 の在 りように若干
私 は本学法学部 におい て長年裁判法 の講義 を
の違和感 を覚 えていたが,上記 の ような立場 に
担 当 して きたが, その講義 中死刑存廃 の問題 に
ある者 として死刑問題 に論及す るこ とは慎 むべ
ついて言及す る時 は,存置論,廃止論双方 の論
0歳,
きだ と自戒 して きた｡ しか し私 もい まや 8
拠 の概要 とその問題 点 についてのみ説明 し,結
裁判 員裁判 の議論 において死刑問題 が大 きなテ
論 は学生一人一人 が 自分 で考 えて欲 しい, この
ーマになる以上,裁判法研究者 としては この間
種 の問題 について は全 ての国民が発言す る資格
題 に関す る私見 を明 らか にせ ざるを得 ないか と
をもってい るのだか ら, と述べ て私 自身 の結論
思 う｡
の明示 を留保す る よ うに していた｡ こ うい う授
菟罪死刑事件 の有罪判決 に関わ った者 が死刑
業 の仕方 について は今で もそれが正 しい と信 じ
存廃 の論議 に容壕す るな ど-
てい るが, 同時 に後述す る私 の裁判官 としての
論 に与す る-
しか も私 は存置
｢盗人猛 々 しい｣ に類す る との
45
神奈川 ロージャーナル 第 4号
非難 もあ ろ う｡ しか し私 は,本稿 を書 くこ とが
被告人で あ った方 に対す るささやか な磨罪 のた
めに も, この事件 (
強盗殺人 ･非現住建造物放
火被告事件) の被害者 の方々 -一家全 員 (
夫婦
と子 ども 2人) の鎮魂 のために も多少 の意味が
あ りうるのではないか と愚考 してい る｡上記 の
よ うな非難 は甘受す る覚悟で ある｡
(
本稿 の内容 にかんが み非法律 家 の読者 の 目
に触 れ うる可能性 も考慮 して小見 出 しをつ け る
裏 を去来す るのはカ ン トのこの言葉で ある｡｢お前
の死刑 に関す る議論 は この言葉 の亡霊 に支配 され
てい るので はないか｣ と問 われれば,そ うい う面
が あ りうるこ とを否定 す るつ も りもない｡ ちなみ
に廃止論者 は,死刑 は ｢人 間の尊厳 に反す る｣ と
い うけれ ど,古典的 な死刑存置論 を展 開 した カ ン
トは人 間の尊厳 (
真 の意味 におけ る) を最 も重ん
じた哲学者である｡
4
) この事件 と私 との関係 については,｢座談会 萩
原金美先生 を囲む座談会 - 法化社会 の実現 をめ
ざ して - ｣ (
神 奈川大学法学研 究所研究年報 2
6
(
2
0
0
8
)1
5頁以 下)でやや詳 し く触 れ た (自分 の
こ とを ｢先生｣ と書 くのは面 映 ゆい が,表題 なの
で ご了承 を乞 う｡)
な ど多少で も リーダブルの ものにす る よう努 め
2 結論- 応報刑主義と教育刑主義との段階的発現
た｡)
読者 の理解 の便宜上結論 を先 に述べ る と,私
は原則 として裁判 においては応報刑主義,刑 の
注
執行 (
行刑) においては教育刑主義 の理念が支
ト1
) この仕事 は,私 の晩年 にお け るス ウェーデ ン
法三部作 す なわち 『スウェーデ ン法律用語辞典』
(
2
0
0
7
, 中央 大学 出版部) 『[
翻訳] ス ウェーデ ン
訴 訟 手 続 法 - 民 事 訴 訟 法 ･刑 事 訴 訟 法 - 』
(
2
0
0
9
,同) 『[
翻訳] スウェーデ ン手続諸法集成』
(
2
011,同) として まとめ られてい る｡
ト2
)｢
ADR･調停 に関す るやや反時代的な一考察｣
小 島武司編著 『日本法制 の改革 ･立法 と実務 の最
前 線 』(
2
0
0
7
, 中央 大 学 出版 部)2
5
8頁 以下 ,｢法
学教育 に対す る司法制度改革 の イ ンパ ク ト｣ 日本
法哲学会編 『法哲学 と法学教育 - ロース クール
時代 の中で ‥.』法哲学年報 2
0
0
6(
2
0
0
7
)3
2頁以
下 ,｢法 の担い手 の特殊 日本的存在形態｣佐々木有
司編 『法 の担い手 た ち』法文化 (
歴史 ･比較 ･情
報)叢書(
う(
2
0
0
9
,国際書 院)2
2
1頁以下 ,｢日弁
連新会長 と法曹人 口問題｣神奈川 p-ジャーナル
3号 (
2
0
1
0
)4
3頁以下 - 発表順｡
2) 奥 田敦教授 に よれば ｢西欧 の近代法であれば,
『死』 を も って お こな われ る刑 罰 が極刑 で あ り,
『死』 に よって人 は事物 に対す る所有権者であるこ
とをや め る｡ (中略)『死』 - それが刑 罰 に よっ
て もた らされた もので あろ うと, 自然死 に よって
迎 えた ものであ ろ うと人 は法 の支配 とい う舞台か
ら降 りるこ とになる｡｣が, これに対 してイス ラー
ム法 では ｢人 は 自 らの死 に よって, ア ッラーを立
法者 とす る法 の支配 とい う舞 台か ら降 りるこ とは
で きない ｡
｣(
同 ｢シャ リ-アの包括性 について｣
真 田芳 憲 編 『生 と死 の 法 文 化』法 文 化 叢 書 (
9
(
2
0
1
0
,国 際書 院) 5
2
5
3頁)｡ この こ とは, イ ス
ラーム法 におけ る死刑論 は西欧法 とは全 く異 な る
アプローチ を必要 とす るであろ うこ とを示唆す る｡
なお,圃藤重光 『死刑廃止論 第六版 』(
2
0
0
0
,有
斐 閣) にはイス ラーム法 に関す る若干 の言及 がみ
られ る (
1
8
2
1
8
3
,1
9
3
1
9
5頁)｡同 書 は 全 文 5
0
0
頁 (
英語論文 を含 む) を超 える博 引葉証 の大著 で
ある｡
3) ｢汝が彼 を殺すな らば,汝 は汝 自身 を殺すのであ
｣(
吉揮俸三郎 -尾 田幸雄訳, カ ン ト全集第 1
1
る｡
巻 『人 倫 の形 而 上 学 』 (
1
9
6
9
,理 想 社) 2
0
4頁)0
私 が死刑存廃論 につい て考 えをめ ぐらす時 まず脳
,
,
,
配 すべ きだ と考 えるので51
)
, この立場 か らは
罪責の重大 な殺人事件 の被告人 に対 して死刑判
決 を肯定 せ ざるを得 ない こ とにな る52)｡ もっ
とも,死刑判決 については執行段 階におけ る教
育刑 を観念す る余地 は法律上 ない わけで あるが,
死刑執行 までには実際に数年間以上 の 日時があ
るのが普通で あ って, その間の死刑 囚の行状等
にかんがみ恩赦 を行 うこ とが考 えられ るか ら,
判決確定後 における教育刑理念 の発現 を問題 に
す る余地 があ りうる とい えよ う6)0
ところで,死刑存廃 に関す る議論 はおおむね
出尽 くした観 があ り,究極 す る ところ神 々の争
い に帰着す る面が大 きい ように も考 え られ る｡
とはい うものの, もちろん合理的 な論議 は可能
な限 り尽 くすべ きで ある｡以下 では,従前論議
がほ とん ど欠落 していたあるい は希薄 だ った と
思 われ る 4つの問題 について まず愚見 を提示 し
(
｢私 の主張 -
その 1ない し4
｣
)
,ついで従来
の論議 について若 干 の補 足的検討 を行 う (
｢私
の主張 -
｣ はその中で述べ る) こ とに
その 5
す る｡
注
5
1
) 修 習生当時 に感銘 を受 けた本 の一つ に横川敏
雄 『刑事裁判 の実際 - と くに新 しい公判手続 の
運用 について - 増訂版 』 (
1
9
5
3
,朝倉書店)があ
4
6
法科大学院教育 と死刑存廃論
る｡私 は同書 のい わゆ る新 旧両派 に対す る批判 に
瞳 目 させ られ る と同時 に,刑罰 は制 定,宣告,執
行 とい う三 つ の段 階 を経 て次第 に具体化 されて ゆ
くもので, その各段 階 におい て刑 罰 の 目的 や機 能
の現 れ方 にニ ュア ンスが あ る こ と, それ ゆ え刑罰
の 目的 や機 能 は動 的発展 的 に考 える必要 が あ るこ
とを教 え られた｡ ちなみ に, この刑 罰 の段 階的具
体化 に関す る考 え方 はエ ム ･エ ･マ イヤ ー (
M.
E
す ら一身専属的権利 は遺族,相続人 は行使 で き
Ma
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f
r
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,S.
41
9f
f
) に示唆 され る ところが多い
死刑 を望 まないか らとい って,当然 に死者 もそ
と記 して あ る｡(
2
7
3
2
7
8頁) 爾 来 私 は若 干 の先
輩裁 判官 か らの影 響 もあ ったが,裁判 におい で は
原 則 として応報刑 主義 の理念 に基 づ き量刑 をすべ
きだ と考 えて きた｡
なお最 近, 内 田文 昭 『刑 法概 要 上 巻 〔
基礎 理
論 ･犯 罪論 (
1
)〕』(
2
0
0
7
,青 林 書 院) を読 ん で,
刑 罰 の 目的 につい て は ｢統 合説｣が通 説 で あ り,
刑 罰 法規 の制 定 におい て は ｢一 般 予 防｣ が,刑事
裁判 で の刑 の宣告 におい て は ｢行為 者 の責任 に よ
って修 正 ･縮 小 された応 報｣す なわ ち ｢適正 な応
報｣ が と くに強調 され るべ きで あ り,刑 の執 行 に
おい て は ｢特 別 予 防｣ の 目的 ･意 味 も可能 な限 り
考慮 されて しか るべ きだ とされ る こ と,M.
E ･マ
イ ヤ ーが統合説 とい うよ りは区分説 ない し配分説
と呼ぶ ほ うが適切 で あ る と してい た こ とを知 った
(
6
7
6
8
,7
0
7
1頁)0
5
2
) 横 川判事 は上 記 『刑 事裁 判 の実 際』 の 中で こ
うい う｡｢私 は ここで殺人罪 の刑 の量定 について一
言所感 を述べ て みたい｡ それ は如何 な る事情 が あ
るに もせ よ,人 の生命 はか けが えの ない もので,
如何 に重視 して も重視 し足 りない とい うこ とで あ
る｡従 って私 は刑 の量定 に際 して も先 ず この点 を
念頭 におか なけれ ば な らない と考 え る｡ これ は余
りに も当然 な こ とで はあ るが,又 それ だ け看過 さ
れ や す い 点 で もあ る｡
｣(
2
2
8頁,傍 点原 文) そ し
て ｢私 はカ ン tの刑 罰論 にその まま賛成 す るわ け
ではない｡｣ としつつ, カ ン トの死刑論 を引用す る
(
2
2
8
2
2
9頁)0
6) 刑事 訴 訟法 475条 2項 は,法務 大 臣の死刑執 行
命令 は判 決確 定 の 日か ら 6箇 月以 内 に しなければ
な らない 旨規 定 す るが, これ は一 つ の訓 示 的性質
を もつ職務期 間 ともい え,法 務大 臣におい て少 な
くともその間 に確定判 決 につい て再審等 の必要性
の有 無 を確 か め, また と くに死刑 確定者 に対す る
恩赦 を考慮 す る余地 を検 討 す るな どの趣 旨 を含 む
で あ ろ うとされ てい る｡伊藤 栄樹 な ど 『注釈刑 事
訴訟法 (
新 版)第 7巻 』(
2
0
0
0
,立花 書房)2
8
9頁
(
朝 倉京一
･
･
)0
ない ので あ る7)｡ ま して被害者本人 -死者 の加
害者 に対す る処罰意思 (
見) については然 りと
い うべ きで ある｡ もとよ り,死者 の意思 (
見)
を直接的に知 るこ とはで きない｡ ただ,遺族 が
うだ と即断す るのは短絡 的 な思考で あるこ とに
注意 を促 したい のである｡遺族 の中に も加害者
が死刑 になるの を望 まない者がい るこ とは死刑
廃止論 の論拠 の一つ として採用 され る ところで
あ るが, この間題 につい て遺族 が死 者 の意 思
(
見) を全面的 に代 弁で きる とす るのは越権行
為 の容認 とい うぺ く,極 言すれば死者 に対す る
冒演 とさえい えるので はあるまいか｡
《なぜ被害者本人 -死者 の無 限の成長可能性 を
顧慮 しない のか》
さらに死者 に対す る顧慮 についてい えば,死
刑廃止論 の理 由づ けや量刑事 由 として加害者 の
将来 における更生可能性 (
可塑性) が しば しば
援用 され るけれ ど,被害者 の将来 に対す るほ と
ん ど無限の成長可能性 (とくに年少,若年 の死
者 の場合)が無視,軽視 されてい るのは私 には
全 く納得 がいかない｡ これでは まさに ｢殺 され
損｣である｡被害者 の この成長可能性 とのバ ラ
ンスを考 える と,死刑廃止論 の理 由づ けや量刑
の事 由 として,加害者 の更生可能性 は無条件 に
少 な くとも過大 に考慮 に入れ るべ きではない と
考 える｡｢犯人へ の過度 の同情 とすで に失 われ
て しま った生命 へ の共感不足 ｣8)はバ ラ ンスを
欠 く思考で ある｡
上述 した点 について私 は,在来 の論議 に論者
は無 自覚的なのだろ うが ｢生 きてい る人間の倣
3 私の主張- その 1 被害者本人-死者の声が
聞かれていない
《
被害者本人 -死者 と被害者遺族 との区別》
慢｣9) を痛感せ ざるを得 ない のであ る｡
《念 のために - 被害者遺族 の立場 の尊重≫
誤解 のない よ うに附言 してお くが,私 は被害
まず第 1に,私 が奇異 に感 ず るのは当の被害
者本人 の立場 が従前 の論議 において は無視,軽
者本人す なわち死者 の立場 に対す る顧慮 がほ と
視 されて きた こ との問題点 を指摘 してい るので
ん ど全 く払 われてい ない とい う点で ある｡当然
あ って,被害者遺族 の立場 を軽んず る意図は毛
なが ら,被害者本人 -死者 とその遺族 とを完全
頭 ない｡被害者遺族 の立場 はそれ 自体 として最
に同一視す るこ とはで きないO財産権 について
大限に尊重 され るべ きで ある｡ それは多 くの場
神奈川ロージャーナル 第 4号
47
合 に最 も良 く被 害 者 本 人 の立場 と同一視 され る
現 時 点 で の妥 当 な応 報 的正 義 の実 現 に努 め るべ
に値 す る とい え よ う10)｡ そ もそ も幼 児 そ の他
きだ ろ う と しか私 にはい えない｡死 者 の平 均 的
の意 思能 力 を欠 く被 害 者 につ い て は遺族 の意 思
意思 (
見 ) は, お そ ら くその よ うな正 義 が実現
(
見 ) を本 人 の そ れ と等 値 す るは か ない ｡ しか
され る こ とを天 国 あ るい は泉 下 で望 ん でい るの
し両者 の単 純 な 同一視 は危 険 で あ る｡ この こ と
で あ って, それ以 上 で は ない と考 え るべ きで あ
を被 害 者 遺 族 が弁護 士 で あ る事 例 につ い て考 え
る12)｡ また, そ れ 以 上 は単 純 な復 讐 を禁 じた
て み よ う｡
現行 法 秩序 が認 め ない とこ ろで あ る (
復讐 (
戟
周 知 の よ うに妻 (
千) が殺 人 の被 害者 で あ る
復 ) に つ い て は次 節
4を参 照)｡ そ して検 察 官
ふ た りの高名 な弁 護 士 が死 刑 存 廃 問題 につい て
は論 告 ･求刑 におい て この死 者 の意 思 (
見) を
全 く対艦 的 な態度 を示 してい る｡ ひ と り (
故磯
最 大 限 に代 弁 すべ き職 責 を有 す る と考 え る13)｡
部 常治 氏 ) は従 前 か らの廃 止 論 を堅 持 し,他 の
ひ と り (岡村 勲 氏 ) は廃 止 論 か ら強硬 な存 置論
に転 じ, そ の立場 か らの運 動 を精 力 的 に展 開 し
てい る｡ どち らを是 とすべ きか ?
廃 止論 者 は
前 者 を称 賛 し,存 置論 者 は後 者 に心 か ら賛 同す
るだ ろ う｡ 私個 人 は どち らに も脱 帽 して敬 意 を
表 した い 気 持 で あ る1
1
)
｡ い ず れ に せ よ, 両 氏
は被 害者 本 人 の思 い をその ま ま代 弁 してい る と
考 えて お られ るのだ ろ うが, や は り自分 の信 念
に殉 じてい るのだ とみ るのが妥 当 で は あ る まい
か｡親 子 とい え ど も考 え方 や 生 き方 が異 な るの
は当然 で あ り,被 害者 遺族 の意 思 (
見 ) は死 者
の それ を推 定 す る最 も有 力 な資料 で あ るにせ よ,
あ くまで も死 者 の それ とは区別 して考 え るべ き
だ と思 う (
夫婦 ･親 子 の間 で も死 刑 の存廃 に関
す る意 見 が異 な る こ ともあ りうる)0
《死 者 の声 を聞 くとは ど うい うこ とか ?》
で は,死 者 の声 を聞 くとは ど うい うこ とか ?
死 者 の処 罰 意 思 (
見 ) は どの よ うに して知 る こ
とが で きるのか ?
実 は私 に も良 く分 か らない｡
結局 (
擬 制 的 な) 死 者 の意 思 (
見 ) な る もの を
国 家 が 代 弁 す る ほ か あ る まい ｡ これ は被 害 者
(
遺 族 ) か ら復 讐 とい う一 種 の報 復 的正 義 の権
利 を取 り上 げ て刑 罰権 を独 占 した 国家 の責務 で
あ ろ う｡ 具 体 的 に は判 決 裁 判 所 が諸 般 の事 情 に
基 づ き綜 合 判 断 して決 す るはか ない ｡ その場 合
には (
た とい遺 族 が宥 恕 の意 思 を示 してい るか
ら とい って必 ず しもそれ に囚 われ る こ とな く)
無 限 に近 い 可能 性 に満 ちた 自己 の生命 を奪 われ
て しま った死 者 の無 念 の思 い を深 く理 解 しつ つ ,
注
7) 一身専属的権利には帰属上のもの と行使上のも
の とがある｡死者の処罰意思 (
見)についてこの
ような分類は無意味であるが,あえていえば両者
を包含するといえよう｡
8) 加藤松次 ｢
最近の裁判例における死刑 と無期の
法務 研究 6
7集 4号)の表 現 (
重松 一義
限界｣ (
1
9
9
5
,信山社)9
0頁か ら再引
『
死刑制度必要論』(
用)
｡廃止論者は死刑囚の人格形成の無限の可能性
を強調する｡私 もそれに反対 しないけれど,論者
は逆にその無限の可能性 を剥奪 されて しまった被
害者 -死者のことはいったい どう考えているのか｡
死刑囚の驚異的なまでの精神的成長の事例が報告
されているが,被害者の死 を踏み台に して得 られ
た ものであることを思 うならば到底手放 しで賛美
することなどできないはずである｡(
それを可能な
らしめたのは日々死に直面するとい う恐 らくどん
な宗教的修行 よりも苛酷 ･切実な生活環境だろう｡
とい うことは,恩赦で社会復帰 した場合にはそれ
が元の木阿弥に帰す る危険 もあ りうるわけであ
る｡
)
9) 私はこの言葉 を鈴木邦男 『
愛国の昭和 - 戦争
2
0
0
8
,講談社)2
3
8頁か ら借用 し
と死の七十年』(
た｡この本は第 7
3回ピースボー トの地球一周クル
2
0
1
1･4･2
4
-7･1
2
)で船上備付 けの書棚
ーズ (
から ｢
筑紫哲也文庫｣ とい うラベルが貼 ってある
のに興味を惹かれて借覧 したものである｡こうい
う偶然がなければ私が同書 を読むことなどなか っ
たか も知れない｡(
新右翼随一の論客 とされるこの
著者の本は昔 1冊読んだことがあるだけだ｡
)
なあ 岸田秀 -三浦雅士 『
靖国問題の精神分析』
(
2
0
0
5
,新書館)には ｢
被害者のことよりもとにか
く加害者が気の毒だ と｡殺 されちゃった方は死ん
だんだか らもういい, とい う発想で きちゃったの
だが,いま揺 り戻 しがきているわけですね｡
｣ とい
5
7頁)｡
う端的な三浦発言がみられる (
1
0
) 例えば藤井誠二 ｢
『
少年事件被害者の視点』への
展開｣筑紫哲也責任編集 『ジャーナ リズムの条件
1 職業 としてのジャーナ リス ト』(
2
0
0
5
,岩波書
店)8
1
8
2
,8
5
8
6頁における被害者の父親の痛切
な発言をみよ｡
l
l
) もう6
0年 も前の話であるが,私は第二東京弁護
4
8
法科大学院教育 と死刑存廃論
士会 で弁護 士修 習 を し,生前 の磯辺氏 か らも指導
を受 けた こ とが ある｡当時 は氏 が熱心 な死刑廃止
論者 で あ るこ とな ど全 く知 らず,記憶 に残 ってい
るのは熱 々た る感 じで修習生相手 に きわ どい猿談
ばか り語 ってい た氏 の面影 で あ る｡ こん な こ とを
書いて も別 に氏 の人格 を股 めるこ とにはなるまい｡
今 に して思 えば氏 は,早晩事件処理 におい て男女
間の機微 に関 わ る問題 に遭遇 す るこ とにな る修習
生た ちに自分 の流儀 で一種 の性教育 をされてい た
ので はあるまい か｡ そ うい えばなん とな く一休禅
師 の よ うな高僧 を思 わせ る方 で あ った と思 う禅 師 にはその 自由閣連 な性的言動 に関す る逸話 が
多 く残 されてい る｡)
1
2) 津 田ふ じ子 ｢もどれぬ橋｣『にた り地蔵 公事宿
事件書留帳』(
2
0
0
2
,幻冬舎) は,若者 同士 の出会
い頭 の衝突 に端 を発 した殴 り合い の喧嘩 の結果 が
死 を招 き,被害者 の若者 -貞吉 の雇い主で跡取 り
が な くいずれ定 吉 に店 を譲 りたい と考 えてい た九
兵衛 が出 した大枚 1
0両 - 当時 は 1
0両以上 の窃
盗 は死罪 - の犯人探 しの褒賞金 が絡 まるス トー
リーである｡ (
公事宿 は旅寵 を兼ね弁護士事務所的
な役割 を果 た してお り, この連作小説 で は公事宿
の居候 で京都東町奉行所 同心組頭 の異母兄 (
妾腹
の子) の田村菊太郎 が活躍す る｡上記 の褒賞金 も
菊太郎 の発案 に よる｡法律論文 の 中に こ うい う時
代小説 を引用す るこ とに眉 を聾 め る読者 もい るか
も知 れぬが,若い法律家 (
志望者) に昔 の法制 に
つい て少 しは興味 を もって欲 しい老婆 (
爺 ?)心
も手伝 っての こ と, ご海容 を乞いたい｡)第 3の若
者 -藤八 は貧 ゆ えの姉 の身売 り話 の際 に当時 の 自
分 の雇い主茂兵衛 が店 を抵 当に入 れて金 を作 り身
売 りを止 めて くれた恩義 に報 い るぺ く,老いて貧
しい茂兵衛 に藤八 の犯行 を目撃 した証人 として名
乗 り出て褒賞金 を得 る偽計 を承知 させ,下手人 と
して逮捕 され る｡が,無実 の者 が逮捕 された こ と
を知 った加害者 の若者 -友助 は良心 の珂責 に耐 え
かね奉行所 に出頭 す る｡以下 は この よ うな事情 が
判 明 した際 の吟味方与力組頭伊波又右衛 門の言葉
で ある｡｢友助 は自訴 して まい った｡藤八がお上 を
欺 い たのは不時 (
ふ らち)極 まるが, これは忠義
の心 か ら｡茂兵衛 も事情 が判 明い たせ ば,深 く呑
め る気 にな らぬ｡--お奉行 さまにひたす ら慈悲
(じひ) を願い,若い二人 は遠 島,茂兵衛 は百叩 き
ぐらい です ませ たい と,い まわ Lは思 うてい る｡
導奉を争うして も期 間 を短 くYt
=せG
ぎ手早?与
｡
.
死 んだ定吉 も主 の九兵衛 も,そん な ところで許 し
て くれ よう｣
｡(
2
5
8頁,傍点引用者)
｢被害者で ある死者 の声が聞かれ る判決｣ とは別
言す れば, (
判決裁判所 が想定 した)｢死者 が許 し
て くれ る よ うな判決｣ だ と思 う｡ わが国の国民 の
大 多数 が死刑 に賛成 だ とい うこ とは,被害者 で あ
る死者 の大多数 もまたそ うであるこ とを意味す る｡
この よ うな死者 た ちは絶対 に死刑 のない判決 を果
た して許 して くれ るであろ うか｡
1
3) 論告 の重要性 につい て は,美達大和 『人 を殺
す とは ど うい うこ とか 長期 L
B級刑務所 ･殺人
犯 の告 白』(
2
0
0
9
,新潮 社) 5
9頁 以 下 参 照｡著 者
は二つ の殺人 の罪 で服役 中の無期懲役 囚で あ る｡
(
注 41と同一人 の著作)
4 私の主張- その 2 復讐感情は否定されるべ
きか- 応報的正義の実現の必要
第 2に,死刑廃止論 の立場 か らは,復讐 ない
し報復 (
以下,両者 を同義的 に用い る) はそれ
自体 が悪 の よ うに語 られ てい るが1
4
)
,果 た し
て そ う断定 して よい のか｡復讐感情 は実 は人 間
が正義 とい う言葉で意味す る ものの根元 に位 置
してい るのだ と思 う｡ もっ とも, われ われ は復
讐感情 の噴 出の危 険性 についてつ とに 自覚 して
い た よ うで あ る｡復讐 は人 間 に とって根源 的 な
欲求で あ るに もかか わ らず, その際限 な き連鎖
は人 間 を破滅 に導 きかね ないか らだ｡ そ こで古
来人 間 は この復讐感情 とい う巨大 なマ グマの制
御 に苦慮 を重 ねて きた｡｢目には 目を,歯 に は
歯 を｣ とい うタ リオ (
同書報復) の法 は決 して
赤裸 々 な復讐 その ものではな く,復讐感情 の合
理 的抑制 の一面 を有す るこ とは周知 の ところで
あ る15)｡す な わ ち正 義 とは程 度 の差 こそ あれ
"
昇華 された復讐" を意味す る とい って よい｡
古 来,人 間 とそ の集 団 は様 々 な形 にお け る
"
昇 華 された復 讐" を応報 的正 義 の実現 として
行 って きた｡ そ して今 も行 ってい る｡｢繰 り返
し囚人 の ジ レンマ｣ ゲ ームにおいて ｢しっぺ返
し｣戦略が最 も有効 で あ るこ とが実証 され,莱
際 に米 ソ冷戦時代 か ら現在 に至 る まで核兵器保
有 国 は 全 て ｢し っぺ 返 し｣戦 略 を と って い
る16)｡ しっぺ 返 し とはい い か えれ ば即 時 また
は迅速 な報復 にはか な らない｡相手方 が核 を使
用 した場合 には こち らも核 で報復 す る とい うこ
とは復讐観念 が人 間 とその集 団に確 固た る基礎
付 け を有 してい るこ とを如実 に物語 ってい よ う
(それが全 面戦 争 に発展 した場合 に は人類 の破
滅 を招 来 す るわ けで あ るが)｡ 多 くの戦争 に は
国家,民 族 に よる報 復 の面 が あ る17)｡報 復 に
『理 性』 を超 えた根 源 的 な人 間 の本 性 の よ
は ｢
8
) と思 わ ざるを得 な
うな ものが関 わ ってい る｣1
い｡
わが国の仇討 ちにみ られた よ うに,個人 に よ
る復讐 は加害者 の力 が強大 で あ る場合 には実行
不可能 で あ るな ど様 々 な不合理 や弊害 を伴 う｡
神奈川ロージャーナル 第 4号
国家的刑罰 として の死刑 には被害者遺族 に よる
敵討 ちに代 わ る現代 的 な合理化 された復讐 -応
報 的正義 の実現 の役割 も期待 されてい るこ とを
率 直 に認 め るべ きで あ ろ う19)｡ そ うで な けれ
ば,時 として抑圧 された復讐感情 の暴走,爆発
に よる新 た な殺人 な どを誘発 しかね ない恐 れが
あ る｡死刑廃止論 は復讐 -応報 とい う素朴 な正
義感情 の根源 にあ る もの を甘 くみ過 ぎてい る と
考 えざるを得 ない｡人 間 の復讐感情 の抹殺 は不
可能 で あ り, その最大 限 に賢明 な制御 こそ望 ま
しい こ とを知 るべ きで あ る20)｡
注
4
9
にみ られ る とい えようか｡
1
9
) 内田 ･前掲 (注 5
1
)『刑法概要 上巻』 は ｢刑
罰 に 『応報』 の意味が あ るこ とは,決 して否定 さ
れ えない ｡
｣｢
『応報』でない刑罰 はあ りえないので
ある｡｣ とい う (
6
6頁)｡弁護士兼作家 の中嶋博行
氏は ｢
他人 に よって権利 を侵害 された者 は,本来
復讐権 を もってい る｡ これは人類史上,最 も古 く
か ら認 め られて きた固有 の権利 とい っていい｡ (中
略)現代 の復讐権 は,金銭賠償 に よる資本主義的
復 讐 で あ る｡
｣(
2
3
4頁) と して,死刑 を廃 止 して
命脈 が尽 きるまで民営刑務所 で働 かせ るこ とな ど
を提案す る (同 『罪 と罰, だが償 い は どこに ?』
(
2
0
0
4
,新潮 社) 1
9
0頁 その他)｡同書 は通 常 の死
刑存廃論 とは異 な るユニ ークな もので一読 に値 す
る｡
2
0
) 橋 田幸子 『覚悟 戦場 ジャーナ リス トの夫 と生
きた 日々』(
2
0
0
4
, 中央公論新社) 1
5
8
9
,1
7
4
1
7
7
頁 を読 む と,問題 の難 しさ,問題 を本来 の被害者
の視点か らみ るこ との大切 さを改 めて痛感 させ ら
れ る｡著者 の夫 の信介氏 は 2
0
0
4年 5月 2
7日イ ラ
クのマ フムデ ィアで殺害 された｡
1
4
) 例 えば,伊藤政夫 ｢要件事実論 の汎用性 を示す
要件 事 実論 と基 礎 法 学 との協 働 に関す る一 考 察
- 死刑制度 の存廃 について の検討試論 - ｣伊
藤滋夫編著 『要件事実論 と基礎法学 』(
2
0
1
0
, 日本
評 論社) 1
8頁 注 16参 照｡ なあ この伊 藤論 文 に
ついては ｢
補論 死刑存廃論 の要件事実論的考察｣
において改 めて検討 を行 う｡
1
5
) ノ､ムラ ビ法典 について例 えば C.ダグラス ･ラ ミ
ス氏 はい う｡｢この言葉 は今 日の私たちには残酷 で
原始的 に聞 こえるが,確 か にそ うには違 い ない｡
これ は正義 で はな く,復讐 の言葉 なのだ｡だが,
注意深 く読 めば, この条文 の求 めてい る ものが復
讐 で はな くて復讐 の制 限で あるこ とがわか る｡歯
を失 った者 は歯以外 の物 を奪 って はな らぬ｡ 目を
潰 された者 は 目以外 の物 を苦 しで はな らぬ｡｣ これ
に続 けて氏 は ｢国連 多国籍軍 が もし, この古代 の
武骨 な言葉 に従 って イ ラク襲撃 を行 っていた らど
れほ ど多 くの命 が救 われていただ ろ うか｡｣ と述べ
てい る (同 ｢イ ラクで考 えた こ と｣『憲法 と戦争』
(
2
0
0
0
,晶文社) 1
1
5頁)0
なあ 旧約 聖書 出 エ ジプ ト記 2
1章 2
4節 におけ
る同様 の律法 について三浦綾子 『旧約聖書入 門
光 と愛 を求 めて』(
1
9
8
4
,光文社文庫) 1
6
7
1
6
9頁
参照｡
1
6
) 高橋 昌一郎 『理性 の限界 - 不可能性 ･不確定
性 ･不 完全 性 』(
2
0
0
8
,講 談 社 現代 新 書) と くに
8
4
8
5
,8
7
,9
8頁0
1
7
) 例 えば,岸 田 -三浦 ･前掲 (注 9
)『靖 国問題 の
精神分析 』2
7
5
2
7
6頁参照｡
1
8
) これ は囚人 の ジ レンマにおけ る裏切 りと協調 の
比率 について の高橋氏 の言葉 の借用 (
ただ し,引
用文 には ｢か も しれ ない｣が続 く)で あ る (
同･
『東大生 の論理 - ｢理性｣ をめ ぐる教室 』(
2
0
1
0
,
ち くま新 書) 9
1頁). なあ 囚人 の ジ レンマにお
け る ｢裏切 り｣ と ｢協調｣ につい て,論理 学者 ス
マ リヤ ンと認知科学者 ホ フスタ ッタ-はかつての
大学 の同僚で親友で もあるが, スマ リヤ ンは前者,
ホフス タ ッタ-は後者 を主張 して譲 らない との こ
とで ある (同頁)｡死刑存廃論 における報復 の問題
について も同様 の根本的 な意見 の対立 が論者 の間
5 私の主張- その 3 戦争の放棄 ･禁止 と連動
しない死刑廃止論の一面性 ･欺隔性
第 3に,死刑廃止論 は,死刑 は国家権力 に よ
る殺人 で あ るか ら是認す るこ とがで きない と主
張す るが, 国家権力 に よる殺人 として死刑 よ り
もは るか に大規模 に現実 に行 われてい るのは戦
争 に よる殺人行為 で あ るのに, 国連 も EU もど
の死刑廃止 国 も戦争 と死刑 との関連 について全
く口を閉 ざ してい るのは偽善 の最 た る もので は
ないか (
通常 の犯罪 につい て死刑 を廃止 しなが
ら,戦 時下 の特定 の犯罪 について は死刑 を維持
す る国 もか な り存在 す る)21
)
,
2
2
)
｡た しか に戦 争
の 中には 自衛 な しい Lは正義 のための止 むにや
まれぬ戦争 もあ ろ う｡ しか し現実 にはほ とん ど
の戦争 は 自衛 や正義 を口実 に して な されて きた
し, その よ うな正 当性 が ある とされ る戦争 にお
いて も無事 の市民 に対す る殺害 が行 われてい る
こ とは明 白な事実 で ある｡戦争 の放棄 は も とよ
り国 に よる武力 の行使 の暫時的停止 さえ現時点
で は至難 で あ るこ とは認 め ざる を得 ない｡ (
上
述 した よ うに多 くの戦争 には国家,民族 に よる
報復 の面 が あ る)23)｡ それ に して も戦 争 に関す
る言及 を欠如 した ままで国家権力 に よる殺人 で
あ る死刑 は決 して正 当化 され ない とい う廃止論
者 の論理 は,戦争 に よる殺人 の被害者 (
遺族)
50
法科大学院教育 と死刑存廃論
に と って あ ま りに も一 面 的 す ぎ る偽 善 的 な主 張
と しか 思 え な い で あ ろ う｡ 日本 国 憲 法 は戦 争 を
放 棄 して い る｡ しか し, 死 刑 廃 止 (そ の執 行 停
止 を含 む ) を主 張 す る国 会 議 員 の 中 に は 憲 法
9
条 を改 正 し, 再 軍 備 す べ き こ とを主 張 す る議 員
が 少 な くな い ｡ 彼 らはい った い 死 刑 と戦 争 との
関 係 を ど う考 えて い る の だ ろ うか 24)｡
注
21
) ヨーロッパ の中世や宗教戦争 の時代 には敵 の兵
士 を殺す こ とは処罰 -死刑 の執行 だ と考 えられて
5
)
いた とい われ る (ラ ミス ｢
正戦論｣前掲 (
注1
『憲法 と戦争』2
0
7頁)｡そ して ダグラス ･ラ ミス
氏 は ｢交戦権 とは兵士が人 を殺す権利｣で あ り,
｢それは兵士個人の権利ではな く,国家の権利であ
る｡｣ とい う (
同 『憲法は,政府 に対す る命令であ
』(
(
2
0
0
6,平 凡 社)7
8
7
9頁)｡ また,岸 田理
る｡
論が個人心理 と集 団心理 との仕組 みは変 わ らない
と主張 してい る点 に注 目すべ きである (
岸 田 -三
)『靖 国問題 の精神分析 』7
9
8
2頁
浦 ･前掲 (
注9
参照)｡上記のことは殺人 ･死刑 と戦争 との密接 な
関連性 に容易 に気付かせ るはずである｡
2
0
0
9,ち くま新
なあ 河井幹雄 『日本の殺人』(
死刑 は人 を殺す ことであ り,殺人 と別 と
書) は,｢
は考 えない｡つ ま り死刑賛成 ではない｡ しか し,
｣(
2
2
8頁) とい
死刑廃止 に も明確 に反対 で ある｡
うユニ ークな立場 を提示す るが,戦争 も死刑 と同
2
3
5頁以下)｡同書 は必ず しも賛 同で
様 だ とす る (
きない箇所 も散見す るにせ よ,死刑存廃論 のみな
らず裁判 員裁判 について も有益 な情報 と示唆 を与
える好著である (その クールで リア リステ ィック
な論述 はかな り魅力的である)0
0年以上前 に ｢西独
ちなみに,私 自身はすでに 3
は死刑 を全廃 してい る｡だが,刑事裁判 の前 に戦
争 とい う名 目で被害者 ない し犯人 を射殺す るこ と
が安易 に許 され るな らば,死刑廃止 はナ ンセ ンス
｣(
拙稿 ｢- イ ジ ャ ック事件 へ の
の極 みで あ る｡
裁判法 の考 え
日 ･独 両両政府 の対応 を評す る｣『
1
9
8
4,信 山社,初 出は 1
9
7
7年)3
5頁) と書
方』 (
いた｡ もっとも, この文章 は死刑 を取 り扱 うもの
ではない｡
2
2) さすがに園藤博士 は ｢死刑 とい うのは戦争 と同
様,そ もそ もあっち ゃいけないんです｡
｣ と明確 に
両者 の関連性 を指摘 してい る｡圏藤重光著 ･伊東
2
0
0
7,朝 日新 書) 1
5
2頁)0
乾 編 『反 骨 の コツ』(
)『死 刑廃 止 論』2
3
4頁,2
41頁 注
同 ･前 掲 (
注2
1
4に よれば,丸 山美男,家永三郎両氏か ら著者 に
戦争放棄 と死刑廃止 とが不可分 だ との所見が寄せ
られた との こ とで ある｡以下 における圏藤氏 の著
書か らの引用文 は,刊行 日時が よ り新 しくかつ表
現が平明 ･端的 な上記 『
反骨 の コツ』か ら引 く｡
8
6頁 の伊東発言 に よれば憲法学者 の水 島朝
同書 1
穂教授 も圃藤氏 と同説 の よ うで ある. もっとも,
憲法解釈論 としては死刑 を違憲 とまで解す るのは
2
01
1
,成
無理である｡佐藤幸治 『日本国憲法論』(
4
0
3
41頁参照｡
文堂)3
2
3
) 注1
7参照｡
2
4) 戦争 は他国民 に対す る殺人行為であるのみな ら
ず, 自国民 に対す る殺人行為で もある｡鈴木 ･前
)『愛 国の昭和』第 7章 ｢果 た して特攻 は
掲 (
注9
1
6
9頁以下)は,戦争 が 国家
(
秤)だ った のか｣(
権力 に よる特攻隊員 とい う若者たちに対す る一種
の殺人行為で あ った こ との如実 な描写 として読む
こ とがで きる｡なあ ラ ミス氏 に よれば,国家が
殺 した人 の大半 は自国民で あ り,その引用す るあ
0世紀 におい て 1
9
8
7年現在 1
る研究 は,国家 は 2
億3
4
7
5万人 の 自国民 を殺害 し,6
8
4
0万人 の外 国
5
)
人 を穀 した とい う (
同 ｢
暴力国家｣前掲 (
注1
『憲法 と戦争 』1
7
6頁)0
ちなみに,後藤 田正晴氏 は内閣官房長官 として
中骨根 内閣当時のペル シャ湾での機雷除去 のため
の自衛隊掃海艇派遣 に反対 し,法務大 臣 として死
刑 の執行命令 に署名 したが,いずれ も彼 の護民官
意識 と現行法尊重 の観念 に基づ くものだ と筑紫哲
也氏 は解釈 してい る (
同 ｢
後藤 田正晴 `
護̀民官"
｣『旅 の途 中 巡 り合 った 人 々
の ｢
筋｣ と ｢
軸｣
1
9
5
9
2
0
0
5
』(
2
0
05
,朝 日新 聞 社)3
5
0
3
51
,3
5
3
3
5
4頁)｡死刑 の執行命令 については後藤 田氏 自身
が,死刑制度 が存在 し,裁判所 が死刑判決 を した
以上 ｢
行政 の長官である法務大 臣が,執行命令 に
判 を捺 (
お) さない とい うこ とがあ り得 るのか｡
それはおか しい とい うのが僕 の考 え方です｣ と語
ってい る (
御厨貴 『後藤 田正治 と矢 口浩一 の統率
2
01
0,朝 日新聞出版)2
9頁)｡
力』(
6
私 の主 張 -
刑-
その
4
寛罪 (
誤 判 ) の恐 れ と死
死 刑判決 とそ の執行 との分 離
第 4に , 菟 罪 の 恐 れ が しば しば死 刑 廃 止 論 の
最 大 の 論 拠 と して 主 張 さ れ る が 2
5
), 菟 罪 防 止
は死 刑 判 決 の是 非 の 問 題 で は な く, 死 刑 の執 行
に つ い て 最 大 限 に慎 重 な手 当 て を講 ず る こ とに
よ って 実 現 可 能 で あ る｡ な お , 厳 密 にい え ば誤
判 は菟 罪 よ り も広 い 概 念 で あ るが , 以 下 で は 両
者 を 同義 と解 して 論 を進 め る｡
《再 審 の 無 条 件 的 許 容 と執 行 停 止 》
現 在 の死 刑 判 決 に対 す る再 審 の要 件 は あ ま り
に も制 限 的 に過 ぎ る｡ 死 刑 は 回復 不 能 な刑 罰 で
あ る こ とに か ん が み , 少 な く と 4
)死 刑 囚 か らの
再 審 請 求 は無 条 件 に認 め る こ と と し, か つ 再 審
請 求 に は 自動 的 に執 行 停 止 の効 力 を付 す る こ と
に す べ きで あ る｡ そ うす れ ば , 理 由 が ない 再 審
請 求 を繰 り返 す 死 刑 囚 は事 実 上 無 期 懲 役 刑 の執
行 を受 け て い る の に等 し くな る け れ ど, 一 方 に
お い て 死 刑 の恐 怖 に 怯 え な が ら生 涯 を過 ごす わ
け で , こ の こ とは被 害 者 遺 族 に対 して 死 刑 判 決
神奈川ロージャーナル 第 4号
51
に よる応報的正義 の確認 と相 まって一応 の満足
あ る30)｡ この意 味 で も,死刑 制 度 を推 持 しつ
感 を与 え うる とともに,他方 において死刑 囚に
つ事実認定 に極度 の細心 ･周到 さを求 める私見
対 して完全 な無期懲役刑 よ りも希望 を与 える余
のほ うがはるかに優 ってい る と考 える- 再審
地 があ るので (
菟罪で ない死刑 囚 さえ再審 に-
の無条件 的許容 が同様 の恐れ を生 じかねない と
接 の望 み を託せ る),脱走 を図 り刑務 官や近 隣
い う一抹 の懸念 はあ りうる として も｡
住民 に危害 を与 えるな ど絶対的終身刑 に伴 う危
ところで,菟罪概念 について伊藤滋夫教授 は
険 ･弊 害 を 防 止 ･軽 減 す る こ とが で き よ
独 自の概 念 を提 示 してい る｡す な わ ち,量刑
う26),27)｡
｢判 断 を誤 って死刑 と判 断す るべ きで ない事件
もっ とも,菟罪 防止 と真犯人処罰 とは相反す
について死刑 の判決 が言い渡 された場合 には,
る目標 で あ って,死刑事件 における菟罪 を完全
それ も菟罪 のひ とつ として考 えなければな らな
に防止 しよ うとすれば,真犯人処罰 とい う目標
い｡｣ とい うので あ る31)｡ しか し,従 来量刑 の
の達成 が あ る程度 まで犠牲 に供 され るこ とを覚
当 ･不 当の問題 とされて きた領域 に まで菟罪概
悟 しな けれ ば な らない28)｡ しか し死 刑 が 回復
念 の外延 を拡張解釈す るこ とは,犯罪事実 の認
不能 な刑罰 で あるこ とにかんがみ,社会 の側 と
定 と量刑判断 との区別 を暖昧化 し,事実認定 に
してはそれ を甘受す るほか あるまい｡菟罪防止
負 の影響 をもた らす とい わなければな らない｡
と同時 に真犯人 の必罰 を刑事 司法 に求 めるのは
とりわけ裁判 員裁判 の もとで は素人で ある裁判
万能 の神 の仕事 を人 間に求 める もので ある｡ こ
員の事実認定能力 に大 きな期待 が寄せ られ るが,
れは フィクシ ョンの世界で しか満 た されない願
量刑判 断 は よ り専 門的な要素が多い ので (これ
望 で あ り,現実 の世界 では誤判 の根源 を成す こ
が英米 の陪審 において原則 として陪審 は事実認
とを知 るべ きで ある｡
定 のみに関与す るこ との主 な理 由で あ ろ う)32),
ちなみに,菟罪防止 との関係 で私 が我慢 な ら
ない のは,現在 の戦争 では誤爆 に よる無章 の市
民 の殺害 が 日常茶飯事的 に行 われてい る事実で
無用で不適切 な菟罪概念 の拡大で ある｡
《圃藤博士 の死刑廃止論批判》
以上 の よ うに考 えるな らば,菟罪 の防止 を理
ある｡ これは まさに大規模 な菟罪 に よる死刑 の
由 とす る死刑廃止論 はその根拠 を失 うと思 う｡
即 時執 行 にはか な らない29)｡死 刑 廃 止 の論 拠
高名 な刑事法学者で ある圃藤重光博士 (
元最高
として菟罪防止 を主張す る論者 は, この ような
裁判事) は菟罪防止 をその死刑廃止論 の最大 の
悲惨 な事実 をどう考 えてい るのか質問 したい と
根 拠 と してい るが33),失礼 なが らこれ は同氏
ころで ある｡
の ような碩学 の所論 としてはい ささか浅薄では
《
死刑廃止 は菟罪 を増加 させ る≫
ないか と愚考す る｡
菟罪防止 との関係 で一考 を要す るのは,死刑
圏藤氏 の死刑廃止論 は, その独 自の主体性理
の代替刑 として (
特別 の)無期刑 を採用 した場
論か ら導 かれ る もので,全 ての人間が等 しく有
合 には,事実認定 が安易 にな り菟罪事件 が増加
す る主体性,生命 を人間の慈意 に よって奪 うの
す る可能性が あるので はないか とい う危供 であ
は神,天 の意 思 に反 す る とされ る34)｡ しか し,
る｡死刑 の ように絶対的 に回復不能 な刑罰では
仮 にその主体性論 の立場 に与す るに して も,死
ない安堵感 と事案 の重大 さか ら真犯人処罰 の 目
刑判決 は被告人 の犯 した他人 の主体性,生命 の
標 を達成 したい とい う願望 の圧力 ゆ えに,事実
否定,剥奪 とい う行為 を理 由 としてな され るの
認定 が多少甘 くな って しま う恐れ は決 して否定
で あるか ら,人間の悉意 に よるものでは決 して
で きない｡ そんな こ とはない と反駁 されれば立
ない｡ 同氏 の死刑廃止論 の論拠 として一般 に説
証困難 な危倶 であるがゆ えに,私 は刑事裁判官
得力 があるのは,死刑 とい う回復不能 な刑罰 を
経験者 として この こ とを切言 してお きたい ので
伴 う誤判 の防止 のみ とい うべ きで あろ う｡ だが,
5
2
法科大学院教育 と死刑存廃論
これ も結局失 当なので ある｡
念 のために,死刑存廃論 のポイ ン トを衝 く同
氏 の言葉 をここに引用 ･再現 す る｡｢
死刑 の存
廃 については,か りに百歩 を譲 って考 えれば,
両論 とも結局,水掛 け論 だ ともい えるか もしれ
ない｡ しか し,少 な くとも誤判 の問題 だけは水
掛 け論 で はない｡誤判 の可能性 は,誰 もこれ を
否定す るこ とは絶対 にで きない ので ある｡ あ り
得 るのは,死刑 についてた まには誤判 があ って
も仕 方 が ない とい う-
お よそ人 間性 無視 の
- 議論 だけで ある35)｡｣
従来 の死刑存廃論 と現行 の刑事再審制度 を前
提 とす る限 り私 は この文章 に全面的 に同意 しよ
う｡ しか し,死刑存置論 の立場か ら誤判 (に よ
る死刑執行) を絶対 に避 け る方策 が存在す るこ
とは上述 した とお りである｡
ちなみに, 同氏 は最高裁判事 として殺人 の被
告事件 において死刑判決 を宣告 した下級審判決
を確 認 す る上 告棄 却 の判 決 を言い渡 した時,
｢人殺 し- !｣ と叫 ばれた こ とが死刑廃止 を真
剣 に考 え る大 きな契機 に な った, と述 べ てい
る36)｡氏 の率 直 さに は敬 意 を表 す るが,裁 判
官で ある以上, この ような- プニ ングがあ りう
る こ とは当然 覚悟 して お くべ きこ とで あ る｡
(
法学教授 として の現役 時代 の氏 は死刑廃止論
者 で は なか った37)｡比類 を絶 す る氏 の刑 事 法
学 は素人 の絶叫の一撃 にあえな く揺 らいで しま
ったのだ ろ うか｡法学者 としての氏 に限 りない
尊敬 の念 を抱 きつつ一抹 の寂 しさ,空 しさを感
ず るこ とをあ えて ここに表 白 して お きたい｡
)
被告人 の無事 を確信 す る家族 や支援者 として は
裁判官 を ｢
人殺 し｣ と叫びた くなる気特 も分 か
らないではない｡実 は私 自身 も松 山事件 の第一
審死 刑判 決 を宣告 して裁判 官室 に戻 った直後
(
死刑判決 の宣告 は まず理 由の朗読 か ら始 めて
最後 に主文 を言い渡 し,他事件 の審理 がない場
合 には直 ちに閉廷す るのが慣例 である- 少 な
くともその当時 は),被告人 の母親 が裁判所 の
中を ｢お前 らは人殺 しだ｣ と怒 鳴 り回 った こ と
8
)
,
3
9
)
｡
を記憶 してい る3
注
2
5
) 五十嵐敬喜 ら 『国民がつ くる憲法』(
2
0
0
7
, 自由
国民社) は ｢
死刑廃止 の理 由 も感情 を抜 きにす れ
ば,最 も重大 な論点 は菟罪が な くな らない現実で
ある｡｣ と述べ る (
1
0
0
1
0
1頁)0
2
6
) 死刑廃止論者 の多 くは死刑 に代 えて完全 な無期
刑 を提案す るが,廃止論者 で あ りなが ら圏藤氏 は
｢一生出 られない刑 とい うのは,死刑 よ りも残酷で
す｡｣ とい う (
圃藤 ･前掲 (
注2
2
)『反骨 の コツ』
1
1
4頁)｡坂 本俊 夫 『死 刑 と無期 懲 役』(
2
0
1
0
,ち
くま新書)』 は刑務官 の間に無期懲役囚の暴動や集
団脱獄 の発生 を懸念す る声が あ るこ とを指摘す る
(
8
7頁)｡河 井 ･前 掲 (注 2
1
)『日本 の 殺 人』 も
｢テクニカルな問題点は さておいて も,私 には偽善
に しか見 えない｡｣ とい う (
2
2
9頁)｡氏 のい うテ
クニカルな問題点については,同 『終身刑 の死角』
(
2
0
0
9
,洋泉社新書) の第 5章 (
1
3
1頁以下) を参
照｡
なお圃藤氏 は,死刑 を存置す る として も死刑 の
宣告 まで は よい として最小 限度 において死刑 の執
行 まで は認 めるべ きでない とす る (
同 ･前掲 (
注
2
)『死刑廃止論 』3
2
1頁)｡私見 との差異 は外見上
極 めて小 さい ともい えるが,実 は両者 には径庭 が
あ るのだ ろ う｡ また,亀 山継夫氏 は最高裁判事定
年退官直後 の新 聞の取材 に対 し,死刑判決 につい
て私見 に酷似す る面 があ る意見 を述べた と伝 え ら
れる (
山 口進 -宮地 ゆ う 『最高裁 の暗闇 少数意
見 が 時 代 を切 り開 く』(
2
011
,朝 日新 書) 6
0
6
1
頁)0
2
7
) 私 見 に似 た発 想 と して ｢死 刑 の執 行 延 期｣や
｢条件付執行猶予 (中国刑法 の死刑緩期執行制度)｣
が あ るが,いずれに も特有 の問題 点が存 す る｡現
行再審制度 の部分的修正 で あ る私見 がは るかに勝
る と考 え る｡重松 ･前 掲 (
注 8)『死 刑 制 度 必 要
論 』7
5
7
6頁参照｡
2
8
) 小坂井敏 晶 『人が人 を裁 くとい うこと』(
2
011
,
3
4頁｡つ とに私 は この こ とを拙 著
岩 波 新 書) 1
『裁判 とは何か - 市民 のための裁判法講話 - 』
(
2
0
0
3
,御 茶 の水 書房)3
4頁以下 におい て 自己の
誤判経験 を省みつつ述べた｡
2
9
) ラ ミス氏 の以下 の指摘 を参 照｡｢『都会,町,村
の悉意的破壊』 は昔 か らの戦争犯罪 で あるに もか
かわ らず,現代 国際法 で は飛行機 か らの空襲 が処
罰 されない どころか,起訴 され るこ ともほ とん ど
ない とい うこ とは不祥事 で あ って忘 れて はな らな
い｡空襲 は国家 テ ロで あ り,金持 ちのテ ロである｡
この 6
0年間で,人類 の歴史 に名 を連ね る反政府 テ
ロ リス トよ りも, この国家 テ ロの方が,燃 や した
り爆発 させた りした罪 のない人 の数が圧倒 的 に多
い｡
｣(
同 ｢誰 が監視 を監視す るか｣前掲 (
注1
5
)
『憲法 と戦争』)7
5頁)｡
3
0
) しか し,筆者 の危倶 の念 の立証 に援用 で きる若
干 の文献 は存在す る｡圃藤 ･前掲 (
注 2)『死刑廃
止 論 』2
6
2
7頁 注 1
1
,1
9
5頁 注 3
6
,坂 本 ･前 掲
(
注2
6
)『死刑 と無期懲役』1
0
6
1
0
7
,1
1
5頁｡ とく
に後者 は貴重で ある｡
3
1
) 伊藤滋夫 ･前掲 (
注1
4
)3
4頁注 44｡
3
2
) もっとも,米 国の陪審裁判 で は こ と死刑事件 に
関 しては陪審が量刑手続 に も関与す る (
小早川義
神奈川ロージャーナル 第 4号
2
010,成 文 堂) 1
3
則 『裁 判 員裁 判 と死 刑 判 決 』 (
頁)0
3
3) 圃藤 ･前 掲 (
注2
)『死 刑 廃 止論 』 〔
29〕 (
第 三版
2,1
59頁｡
のは しが き),1
3
4) 圃藤 ･前掲 (
注2
2)『反骨 の コツ』7
98
0頁｡
3
5) 圃藤 ･前 掲 (注 2)『死 刑 廃 止 論 』 〔
2
9〕頁 (
第
三版 のは しが き)｡ この個所 のみ同書 か らの引用文｡
3
6) 圏藤 ･前掲 (
注2
2)『反骨 の コツ』8
78
8頁｡ な
0411
05頁 の伊 東乾教 授
お, これ に関連 す る同書 1
の発 言 は的外 れ だ と思 う (
氏 自身 その こ とを意識
してい る よ うであ るが)｡私 の感想 はそ こで批判 さ
れてい る評論 家 の意見 にや や近 い｡ もっ とも, 圏
藤 氏 の死 刑 廃 止 論 は少 年 時代 か らの 陽 明学 的 な
43頁,圃藤 ･前
｢根｣ に も繋 が る とい う (同書 2
)『死刑廃止論 』2
91頁参照｡
掲) (
注2
37) 教授在職 中には まだ廃止論 にな ってい なか った
とい う (
圏藤 ･前掲 (
注2
2)1
02頁)｡
38) この こ とにつ い て は前 掲 (注 4) の座 談 会 で も
1
8頁)0
触 れた (
3
9) た だ し,裁判 員制度 が導 入 され た現在,法 学者
か ら裁判 官 に転 じられ た園藤 氏 の ケ ースは,死刑
宣告 事件 にお け る この よ うな事 態へ の対処,裁判
員の心 の ケアについ て新 た に深 刻 な問題 を提示 す
る と思 う (
圃藤 ･前掲 (
注2
2) におけ る PTSD に
1
55頁)参 照)｡ この間題 につい
関す る伊 東発言 (
て は裁判 員裁判 につい て考察 す る別稿 におい て取
り上 げ る こ とを予定 してい るので, ここで は割愛
す る｡
ところで,圃藤 氏 は裁 判 員制度 に対 す る全 面 的
1
31頁 以
否 定 論 を展 開 してい るが (同書 第 4章 (
下 )),刑 事訴訟 法学者 かつ最 高裁 判事 経験 者 とし
て 日本 の刑事 司法 の積弊 につい て熟知 してい るは
ず の氏 は, その克服 の方策 につい て ど う考 えてい
るのだ ろ うか｡裁判 員制度 に は こ うい う観 点か ら
大 きな評価 に値 す る面 が あ るので はない か｡ この点 に関す る外 国人研究者 の評価 として デ イ ビ
ッ ド ･T ･ジ ョンソ ン, 田鎖 麻 衣 子 訳 ｢検 察 改 革
を真 剣 に考 える｣ 自由 と正義 2
011年 4月号 82頁
参照｡ (
代用監獄制度 ,警察官 の頭 の切 り替 えな ど
｣ (同
も)｢死刑 を廃止 すれば全部改 まって きます ｡
3
8頁) とい うので は あ ま りに もナイ ー ブで説
書1
得力 に欠 け る と思 わ ざるを得 ない｡
53
難 しい ようで ある｡存廃論いずれの 立場 も自己
の有利 に援用す るこ とが可能 だ ろ う｡ しか し,
法制度,法規定 の合理性,正 当性 について十分
な経験科学的 な立証 に基づ くこ とがで きる事項
は こ との性質上極 めて限 られてい る｡学問,理
論 の世界 で は永遠 に争い を続 け るこ とが可能で
あるが,現実 の行為 の世界ではある時点で何 ら
かの決断 を しなければな らない｡死刑 に抑止効
果 がない とす るな らば, その代替刑 について も
同 じだ ろ うし, そ もそ も刑罰一般 の抑止効果 が
疑問 とされ るこ とにな る｡事実,修復 的司法 に
おける最 もラジカルな立場 (ピュア リス ト) は
0
)
｡死 刑 につ い
そ う主 張 してい る よ うで あ る4
て こ とさら抑止効果 のない こ とが力説 され るの
は,死刑 が絶対 に回復不可能 な刑罰で あるこ と
に よるのだ ろ う｡
それはそれ として,抑止効果 について云 々す
る者 は統計数字 な どをあげつ らう前 に, まず 自
分 自身 に対 して死刑 が抑 止効 果 を有 す る (し
た) か どうか を自問 してみては どうか｡少 な く
とも私 自身 についてい えば死刑 ひ ろ く刑罰一般
が抑止効果 を有す る (した) こ とを認 め ざるを
得 ない｡ あま り ドラマチ ックで ない わが人生 を
顧 みて も,殺 したいほ ど憎い人間に出会 った こ
とが皆無 で はない｡ だが,｢こん な下 らぬ奴 を
殺 して死刑 にな るのは間尺 に合 わない｣ と思 っ
て我慢 したのだ｡ どこまで本気で殺 そ うと思 っ
ていたのか と反 間 され るか も知 れない｡ しか し,
どん なに微 かな殺意 の芽生 えで も抑止で きれば
7 死刑の抑止効果の否定,死刑廃止に向かう国際
｢
私の主張世論など- どう考えるべきか (
それ も立派 な抑止効果である｡
殺人行為 に及ぶ直前 の激情的 な犯人 は死刑 の
その 5 政治的弾圧を真の理由とする死刑の禁
こ とな ど念頭 にない はずだか ら抑止効果がない
止｣を含む)
とい うのは皮相 な見解 である｡死刑 は もち ろん
最後 に,死刑 には抑止効果 がない とか,世界
刑罰一般 は少 な くとも私 に対 して抑止効果 があ
の趨勢 は死刑廃止 に向か ってお り,死刑 を存置
った こ とは厳然 た る事実で ある｡ だか ら,私 は
す る 日本 は国際社会 におけ る後進 国だ とい う議
)
｡私 が と くに異 常
抑 止 効 果 の存在 を信 ず る41
論 な ど,従来 か ら多 くみ られ る廃止論 の論拠 に
な人間 とい うわけではあるまい｡刑罰 と無関係
対す る私見 を一言 してお きたい｡
に自分 は犯罪 を行 うこ とな ど一度 も思 った こ と
《
死刑 の抑止効果》
がない とい う高尚な倫理的人間はあ ま りい ない
抑止効果 の有無 について経験科学的 な立証 は
だ ろ う｡いた として もそんな人間離れ した人 に
5
4
法科大学院教育 と死刑存廃論
通常人 に対す る抑止効果 の有無 について論ず る
2
)
0
資格 が あるのだ ろ うか4
ちなみに,神 が存在す るか香 か不 明な らば,
文化 と強い摩擦 を生 じかねない一律 の死刑廃止
に向か って狂奔す るよ りもは るかに合理的かつ
8
)
0
現 実 に有効 な努力 目標 で はない か と考 える4
存在す るほ うに賭 けるのが得 だ とい う見解 があ
(
死刑廃止 が早 急 に困難 な場合 に も少 な くとも
る (
パ スカル の賭 け)43)｡ それ に倣 ってい えば,
その執行 の停止 を実現すべ きで あ る｡) これ を
死刑 の抑止効果 の有無 が不 明 な らば抑止効果が
｢私 の主 張 -
ある もの として死刑制度 を認 め るのが人命 の保
が国では現在 の ところこの種 の事件 が シ リアス
護す なわち人 間の尊厳 を最大 限に尊重すべ きき
な問題 として存在 しない こ とは まこ とに慶賀す
国家 の責務で あろ う44)O
べ きこ とで ある｡
《国際世論 の趨勢 な るもの》
《
民意 を無視 した死刑廃 止 の礼賛 …
2
0
0
8年 現在全 て の犯罪 につい て死刑 を廃 止
｣ と したい｡幸 い に もわ
その 5
｢目的 の
ためには手段 を選 ばず｣で良い のか》
した 国 は 9
2
,通 常犯 罪 のみ廃 止 した国や事 実
また,｢死刑廃止 は,民意 に依 拠 してい て は
上 の廃 止 国 まで含 めれ ば死刑 廃 止 国 の総 数 は
いつ までた って も実現 しないであ ろ う｡
｣｢ヨー
1
3
7に達 す る とい われ る45)｡ しか し,人 口の極
ロッパ各国は---民意 に反 して まで も,死刑廃
めて少 ない国家 も多 く存在す る｡ 国の数 だけで
止 を実現 して きたので あ る｡｣ とい う意見 が あ
世界 の趨勢 を云 々す るのは選挙 について著 しく
9
)
｡ この よ うな見解 は死刑 廃 止 論 者 の 中に
る4
正義 に反す る違憲 の 1票 の価値 の格差 を当然視
かな り多 く,寡聞に して私 は廃止論者 で これに
して論議す るに等 しい謬論で あ る46),
4
7
)
0
批判 的な見解 に接 した こ とがない｡ しか し, こ
《
私 の主 張 -
そ の 5 政 治 的弾圧 を真 の理 由
とす る死刑 の禁止》
れは極 めて危険で倣慢 な考 え方で ある｡ 目的の
ためには手段 を選 ばない論法 とい うはか ない｡
もっとも,国連 ,EU や アムネステ ィ ･イ ン
死刑廃止論者 はこの点において人権尊重 を標梼
ターナシナル な どが死刑廃止 に熱心 な理 由の一
しなが ら,実 は大衆 を愚民 と決 めつ ける選民意
つ には,政治的弾圧 のために死刑 が乱用 されて
識 に囚われた ア ンチ民主主義者 に自分 が変貌 し
きた (
い る) とい う過去 の歴史 的経験 お よび現
て しま って い る こ とに気 付 か ない の だ ろ う
状認識 に基づ く死刑 に対す る強い危倶 の念があ
か5
0
)
0
るので はないか と推測す る｡私 もこれ を共有す
る者で あ って,政治犯 (
かな り広義 に解すべ き
で ある) の被告事件 におけ る死刑判決 を禁止す
る方策 は絶対 に必要 で ある｡ したが って,死刑
制度 を存置す る として もこの よ うな被告事件 に
おける死刑判決 は例外的 に禁止 しなければな ら
ない｡通常 の殺人 -日然犯 の外見 を装 う事案 に
おいて も被告人 の側 か ら広義 の政治犯 に属 す る
8
8条 等 で い う
旨の一 応 の立証 (
民事訴訟法 1
｢疎 明｣ の程度) が あ る場合 には同様 で あ る｡
さらに これは職権 で も可能 とすべ きで ある｡私
は国際人権法 について門外漢 で あるが,国際人
権法 の問題 として も国際社会 において上記 の よ
うな禁止 の合意 が速 やかに形成 され るこ とが望
ま しく, このほ うが一 国にお ける規範意識,港
注
4
0
) 西原春夫 ら編著 『修復的司法 の総合的研究 刑罰 を超 え 新たな正義 を求 めて - 』(
2
0
0
6
,風
4頁 (
前原宏一)0
間書房)6
41) 経験科学的研究 に基づ き例 えば松原英世教授 は,
死刑 へ の支持 には犯罪 を減 ら したい とい う意識 が
あ ま り関係 してい ない こ とが窺 われ,抑止的 な関
心 は厳罰化 に影響 を及 ぼ してい ない こ とが推測 さ
れ る とい う｡ 同 ｢厳罰化 を求 めるものは何 か｣『市
民参加 と法』法社会学 7
1号 (
2
0
0
9
)1
5
1頁｡ただ
4
)2
7頁 は被調査者 (有効票
し,伊藤 ･前掲 (
注1
01) の対象人数 が少 ない欠点 が あ る と考 える
数3
旨指摘す る｡
また,殺人罪 に よる無期懲役 の受刑者 が書いた
死刑肯定論 の著書 は ｢
他者 の生命 は紙屑 の ように
捨 て,良心 の珂責 もない受刑者です が, 自分 の命
には敏感 に反応 します｡捕 まる可能性 を考慮す る
者 は,死刑 を忌避す るこ とか ら,一定 の抑止力 は
ある と言 えます｡｣ とい う (
美達大和 『死刑絶対肯
神奈川ロージャーナル 第 4号
定論 無期懲役 囚 の主張 』(
2
010
,新潮新書) 1
6
8
頁 )0 (
注1
3と同一人 の著作)
4
2
) これは私 の持論 だが,法律家 は少 しや ま しい と
ころがあ った人 のほ うが適 してい る と思 う (
前掲
(
注4
)の座 談 会発 言 7頁)｡実 は河 井 ･前掲 (注
2
1
)『日本 の殺人 』1
5
7頁 で ｢そ もそ も,刑罰 のせ
いで殺人 を犯 さない とい う計算 高い人 間観 自体 が
全 くの誤 りで,普通 の人間 は,死刑制度 どころか
刑 罰 が な くて も殺 人 は しない と私 は認識 してい
る｡｣ とい う記述 を読んで少々驚いた｡私 は どうも
河井氏か ら厳 し く批判 され る人 間観 の持 ち主 の よ
うだか らで あ る｡ しか し,人 間観 について誤 りか
どうか を論 じてみて も無意味 だ ろ う｡ それはその
人間の人生 の信条 の ような ものだか ら｡ ちなみに,
私 は法律 家 とい う職業 を選 んだか らこそ何 とか こ
れ まで善 良な一市民 としてや って こ られた,法律
は人生最大 ･最強 の (
広義 にお け る)護 身術 だ と
実感 してい るのである｡
4
3
) 高橋 昌一 郎 『知 性 の 限界 不 可 測 性 ･不 確 実
性 ･不 可知性 』(
2
010,講談社現代新 書)2
4
4
2
4
6
頁｡
4
4
) 厳密 には抑止効果 とはやや異 な る問題 か も知 れ
ないが,以下 の こ とも書 き添 えてお きたい｡私 は
弱い卑小 な人 間で ある｡せ っか くこの世 に生 を受
けた以上 は貴重 な生 を全 うしたい｡ だか ら他人 に
穀 された くない｡穀 された くないか ら他人 を殺 し
てはな らない｡素朴 にそ う信 じてい る｡ そ して他
者 の暴力 に対す る自分 の生命 の保護 を国家権力 に
託 し,応分 の税金 を納 め国法 に遭 って暮 ら してい
る｡ これが私 だけでな く普通 の人間の姿 だ と思 う｡
(ここで私 がい う普通 の人 間 の姿 と注 4
2にお け る
河井氏 が描 く普通 の人 間 との異 同について は読者
各位 の ご判 断 に委 ねたいO なあ これ に関連 して
末木文美士 『仏教 vs,倫理 』(
2
0
0
6
, ち くま新書)
2
4
4頁参照｡) 人 を穀すが 自分 は穀 された くない,
とい うのは身勝手 で危 険極 まる考 えで ある｡死刑
廃止論 はそれ を教 唆 ･煽動 してい る よ うな もので
はない のか｡ この ｢殺 された くない か ら,殺 しで
はな らない｣ とい うのは,論理 的 に詰 めてゆけば
刑法学者 の武 田直平教授 の死刑存置論 の社会契約
説的論拠 に連 な るだ ろ うが, もっ と素朴 な普通 の
人 間 の生へ の執着 ･願望 に発す る規範意識 の よ う
に思 え る｡武 田 ｢立法 にお け る死刑｣ 甲南 法学 1
巻 1号 (
斎 藤 静 敬 『新 版 死 刑 再 考 論 第 二 版』
(
1
9
9
9
,成文堂) 2
3
3頁 に よる)参 照｡ なお 中嶋 ･
前掲 (
注1
9
)『罪 と罰,だが償い は どこに ?』1
8
9
頁 も参照｡
廃止論者 は ｢殺 され るこ と (
へ の恐怖)｣す なわ
ち死 の問題 を抽象的 な死一般 として捉 えてい るだ
けで,具 体 的 な ｢有 史 以 来 起 こ った こ との ない
『私 の死 』｣ (
河井隼雄 ｢現代 と神話 二一世紀 の生
と死 を探 る｣『
｢日本人｣ とい う病 』(
1
9
9
9
,潮 出版
社) 2
1
3頁) とい うシ リアスな問題 と して考 えて
い ない のだ と思 う｡ (同書 2
1
5頁 にい う｡｢
『死』 と
は何 か｡ これ はい ろい ろな本 に書い て あるで しょ
う｡ しか し,『私 の死』 については, これは何 とも
言 えない｡ とくに科学的 な こ とをや りたい人 に と
っては,実験 で きない だけに何 とも言 えない ので
す｡｣)
廃止論 について圃藤氏 は ｢これは もう直観的に,
死刑 とい うものが許 されない とい うべ きなんです｡
55
これ は最後 は論理 じゃないですね｡『死刑廃止』,
『汝,殺す なかれ』 は もう絶対的な命題｣だ とい う
けれ ど (
圃藤 ･前 掲 (
注2
2
)『反 骨 の コツ』1
1
1
頁), これに対す る同様 に断定的な存置論 が ｢穀 さ
れた くないか ら殺 してはな らない｣ とい う立場 か
らもで きるだ ろ う｡
も う少 し, この冗長 な注記 に関連す る記述 を続
け させ てい ただ きたい｡河井 ･前 掲 (
注 21
)『日
本 の殺人』 に よれば,わが国におけ る殺人率 は著
しく低い こ とが分 か る (
1
5
1
6頁 な ど)｡ しか し,
それがわれわれの殺人 (
者) に対す る恐怖 の軽減
に必ず しも寄与 しない のは,い わば三人称 の死 は
｢私 の死｣ とい う一人称 の死 に直接的に連動 しない
か らで ある｡例 えば ｢ヤ クザの場合,脅す のが本
分で あ り本当に殺す こ とは少 な｣ く,｢ヤクザに よ
る殺 人 既 遂事件 は年 間数十 件 もない と予 想 され
る｡｣ との こ とで あ る (
同書 1
0
0頁)｡ しか し, ヤ
クザに よる脅迫 ビジネスが成立 ･繁栄す るのは,
彼 らが確率 は低 いにせ よ究極的 には殺人 を行 う現
実 的 可能 性 を保 持 してい るか らで あ る｡つ ま り
｢私 の死｣の決定権 を握 ってい る (と思わせ る)か
らである｡ (もっとも,脅迫の対象 としては二人称
の死 - 家族 ･恋人等 - も含 まれ るこ とが多い
だ ろ う｡
) しば しば指摘 され る指数治安 と体感治
安 との差異 もこの辺 に一つ の理 由が あるのだ と恩
フo
(
余談 だが,｢私 の死｣ とい う言葉 がつ とに作家
高見順 の 日記 に見 えるこ とを知 った｡彼 は ｢死 の
淵｣での あ えぎの 中で こ う書 く｡｢昭和 4
0年 5月
3
0日 死 は私 の死で ある｡死 は私 に とって一般的
な事柄ではない---｡ (中略)私の死 はこの私 の死
なのだ｡私 だけの死 なのだ｡ だれの死 で もない｡
だれ それの死, ひ との死,一般的 な死 な ど, どう
で もいい,問題 は この私 自身 の死 ,
｣(
傍 点原 文)
(
厳谷大四 ｢
『近代文学館』 の設立 と高見順｣『懐か
しき文士 た ち 戦後編 』(
1
9
8
5
,文春文庫) 1
7
3頁
に よる｡)
4
5
) 伊藤滋夫 ･前掲 (注 1
4
)2
4頁 に よる｡
4
6
) ｢今 日の国連 の百何十票 とい うのは非常 に滑稽 な
百何十票であることは疑い もない｡｣ とい う鈴木治
雄編 『現代 ｢文明｣ の研究 普遍的価値 の幹 を求
めて』(
1
9
9
9
,朝 日ソノラマ) における桜井修氏 の
2
0
5頁)参照｡
発言 (
4
7
) EU諸 国 な どその大部分 は人 口規模 でい えば小
国 に属 す る｡EU諸 国の死刑廃 止 は本物 で ない と
す る河井氏 は,｢アムネステ ィな どが発す る日本が
欧米諸 国 よ りも遅 れた国であ るこ とを前提 に して
い るかの よ うな発言 に,私 は,強 い エス ノセ ン ト
リズムを感 じて しま う｡｣ と批判 してい る (
河井 ･
前掲 (
注2
1
)『日本 の殺人』2
2
7頁)0
4
8
) 本文 との関係 で片倉 もとこ教授 の ｢現在,文 明
や文化 につい ては様 々な定義 が存在 す るが,私 は
文化 とは, ローカルな価値 を持つ もので あ る と考
えてお り,文 明 は開かれた価値 を持つ もので あ る
と捉 えてい る｡｣ とい う指摘 が と くに重要 で あ る
(同 ｢
『文明 の衝突』 に対す る視 点｣前掲 (
注4
6
)
『現代文明の研究 』2
0
7
2
0
8頁)｡
4
9
) 伊藤滋 夫 ･前掲 (注 1
4
)2
2頁注 2
0掲記 の横 山
実論文｡
5
0
) ｢死刑 に対す る世論 は,死刑制度 について何 らか
の意識 ある階層 の意見 が尊重 され るべ きだ｣ とす
56
法科大学院教育 と死刑存廃論
る意見 も同断であろ う｡論者はその ような階層 の
意見 として刑法 ･意法学者,弁護士,国会議 員の
4
)2
2
それを援用 してい る (
伊藤滋夫 ･前掲 (
注1
頁注 2
0掲記 の菊 田幸一著)｡ また,死刑 に関す る
世論 を批判 し,｢
質の民主主義｣ とそれを担 う専門
家の果たすべ き役割 に大 きく期待す る意見 もこの
範噂に属 しよう (
同注摘記の内田論文)0
しか し私は,少な くとも死刑 の存廃 その他一般
市民の生活 に密接 に関係す る立法問題 (
夫婦別姓
や離婚原因の拡大な ど)については専門家,有識
者 と一般市民の意見 とは等 しく尊重 されるべ きだ
と思 う｡率直にい って一部の廃止論者 の論調 には
往々鼻持 ちならないエ リー ト意識 を感ず ることが
ある｡信念は人 を盲 目にす る｡た しかに内閣や政
党の支持率が容易 に変化す る浮動的な ものである
ことは事実だが,それ と死刑存廃 に関す る国民世
論 の傾 向 とを同 日に談ず ることはで きない｡後者
はかな り長期ににわた る恒常的な傾 向なのである
3頁参照)｡廃止論者は伊藤氏
(
伊藤滋夫 ･同論文 2
が戒 め る ｢悪 しきエ 7
)- ト主義｣(
同論文 7頁注
6) の陥葬に陥 ってい るとしか私には思 えない｡
この点に関連 して, ダグラス ･ラミス氏の以下
の言葉が参照に値す る｡｢みんなで どのような共同
生活 を選ぶか, とい う議論 を 『政治』 と呼ぶ｡(中
略)/ どれを選ぶかを考 えるとき,専門家の知識が
参考になる場合 もあるが,最終的にその選択 の結
果 を生かす人 び とが決 める しかない｡/そ うい う
意味では民主主義｣は ｢
誰が より頭がいいか, と
い うことではな く,民衆が政治的選択の結果 を担
うので,その選択 に参加す る権利がある, とい う
同 ･前掲 (
注2
1
)『憲法 は,政
考 え方 であ る｡｣(
』1
1
7
-1
1
8頁)0
府に対す る命令である｡
なあ ｢私が社会科学 を研究 しているのは,気の
刺 (き)いた 『意見』 を言 うためではあ りません｡
学問 とは本来,それぞれの人が 自分の意見 を持つ
ための ｢材料｣,言 (
い)い換 (
か) えれば議論の
前提 となるものを提供す るためにあるのです.そ
｣(
小室直樹 『日本人のため
れが学問の使命です｡
2
0
0
6
,集英社 インターナショナル)
の憲法原論』(
1
5頁) とい う言葉は,上記 の ような廃止論者 に対
す る頂門の一針になろう｡
さ れ る か らで あ る53)｡ そ して だ か ら こ そ こ の
危 険 性 は看 過 して は な らない ｡ わ れ わ れ は三 審
制 と再 審 に よ る慎 重 な死 刑 と全 くの裁 判 な しの
死 刑 (の即 時 執 行 ) のい ず れ を選 ぶ か の 岐 路 に
立 た され て い る とい う表 現 は決 して オ ーバ ーで
は な い の で あ る54).
た とい 殺 害 行 為 を行 う捜 査 官 憲 個 人 に正 当 な
合 法 的 理 由 が存 す る場 合 に もそ れ は 国 の死 刑 廃
止 と矛 盾 す る行 為 で あ る｡ この点 を死 刑 存 置 論
の決 定 的 な論 拠 と して 主 張 す るの は犯 罪 学 者 の
坂 田仁 博 士 で あ る｡ 氏 に よれ ば ,｢警 察 官 の 武
器 (ビス tJ
レそ の他 の銃 器 ) 使 用 の根 拠 は死 刑
制 度 に あ る｣
｡｢どの よ うな残 虐 な方 法 で 人 を殺
害 して も裁 判 で は絶 対 に死 刑 に処 す る こ とが で
きない の に, 警 察 官 は そ の職 務 の執 行 と して銃
器 に よ る犯 人 の殺 害 が認 め られ る｣ とい うの は
矛 盾 で あ る｡ ｢警 察 官 の銃 器 の使 用 は 国 の定 め
た厳 密 な使 用 要 領 に基 づ く｣ の で あ るか ら, こ
れ は ｢警 察 官 個 人 で は な く国 が 犯 人 に対 して 発
砲 して い る こ とを示 して い るの で あ って , 死 刑
を一 方 で廃 止 して い な が ら, 他 方 で は 司 法 手 続
を経 る こ とな く-- ･
行 政 的 裁 量 で 犯 人 を殺 害 す
る (
事 実 上 死 刑 を執 行 す る) こ とを認 め る とい
う矛 盾 した状 況 が 生 ず る こ とを意 味 す る55)｡｣
坂 田氏 の議 論 はす こぶ る説 得 的 で あ る｡ そ し
て死 刑 廃 止 論 が無 意 識 的 にせ よ司 法 軽 視 に強 く
傾 斜 す る立 場 で あ る こ とを鋭 く暴 露 して い る と
い え よ う56) -
8
死 刑 よ りも ｢
裁判 な しの死 刑 の即 時執行 ｣ を選
も っ と も, 氏 は こ の 点 に つ い
て 明 言 して い ない け れ ど｡
ぶのか
以 下 に述 べ る とこ ろ は, 廃 止 論 の批 判 自体 と
い う よ り も存 置 論 擁 護 の論 拠 の補 強 (を通 じて
の廃 止 論 の批 判 ) な の で , 節 を改 め る｡
死 刑 が廃 止 され た場 合 , 捜 査 官 憲 が被 疑 者 の
逮 捕 , 犯 行 抑 圧 の際 に そ れ に薄 口 して被 疑 者 を
殺 害 して しま う危 険 性 が増 大 す る こ とは見 易 い
道 理 で あ る｡ 事 実 そ の よ うに疑 わ れ る事 例 は死
刑 廃 止 国 に お い て 枚 挙 に蓮 が な い 51
),
52)｡ あ え
て ｢疑 わ れ る｣ と書 い た の は こ との性 質 上 これ
を実 証 す るの が極 め て 困難 な場 合 も多 い と推 測
注
51) 佐々木知子弁護士 (
元検事,前参議院議員)は警
s
umma
r
ye
xe
c
ut
i
o
n)
｣
察官による｢簡易死刑執行 (
とい う｡ht
t
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o
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n7.
ht
m
5
2
) 河井 ･前掲 (
注2
1
)『日本 の殺人』は, 自称死
刑廃止国例 えば フランスにおいて,逮捕時に犯人
が警察官に よって多数射殺 されてい ることを指摘
2
2
7頁)｡なお後藤 田氏 (
元警察庁長官)は,
する (
日本の警察は逮捕第一で射殺 しないが,外国の警
察 は射殺 す る, と述べ てい る (
御 厨 ･前掲 (
注
2
4
)『後藤田正治 と矢 口浩一の統率力』3
5頁)｡死
刑制度 の廃止は, この 日本 の警察の良 き伝統 を変
神奈川ロージャーナル 第 4号
えて しま うか も知れないので ある｡
5
3
) 死刑存置論者 の重松一義教授 は擬似仮称 として
｢捜査上 の死刑｣ とよび,国の殺 し屋 (
秘密機 関)
に よる暗殺 な どもこの範暗 に入 れ る (
重松 ･前掲
(
注 8)『死 刑 制 度 必 要 論 』2
8頁)｡ 同頁 の ｢殺 し
屋｣ とい う表現 には限定 がない けれ ど,文脈 か ら
上記 の よ うに解すべ きだ ろ う｡表 で死刑 を廃止 な
が ら,裏 で この よ うな行為 を容認す るのは論外 な
ので,本文で はわが国で通常想定 され うる危供 に
つい てのみ言及 した｡ しか し外 国 にその よ うな事
例が少 な くない こ とは周知 の事実 に属す る｡
5
4
) 河井 ･前掲 (注 2
1
)『日本 の殺人』2
2
8
2
2
9頁参
照｡
5
5
) 同 ｢死 刑 雑 感 ｣『罪 と罰 』2
9巻 4号 (
1
9
9
2
)6
2
頁以下｡引用 は 6
4頁｡
5
6
) 拙稿 ･前掲 (注 21)参照｡
9 おわ りに
57
の行使 としての戦争 は,憲法 9条 の よ うな戦争放
棄規定 (その解釈 は多岐 にわた るが) の有無 に関
わ りな く存続す る とい うべ きで あ ろ う- 現実 に
それ を他 の戦争 と区別 す るこ とはほ とん ど不可能
だ として も｡ (この ような考 え方 に対 しては批判 が
あ りうる (ラ ミス ･前 掲 (
注2
1
)『憲法 は,政府
に対 す る命令 で あ る｡
』8
2
8
3頁 な ど)｡今 この間
題 につい ては深入 りしない が, さしあた り以下 の
西原春夫博士 の見解 を参照｡｢私 は刑法研究者 だか
ら,個人 に正 当防衛権 が あるの と同様 に,国に も
正 当防衛権 が ある と考 えてい る｡ それに伴い 自衛
のた め の最低 限 の戦 力 は必要 と考 え ざる を得 な
い｡
｣ (同 『日本 の進路 ア ジアの将 来 - ｢未来
か らの シナ リオ｣
』(
2
0
0
6
,講 談 社) 1
7
5頁 )0) こ
の個人 の正 当防衛権 と国家 の 自衛権 との関係 は,
弱者 の強者 に対す る復讐 -応報的正義 の実現 を死
刑制度 に よって国家が代行す るの と似 てい る面 が
ある とい え よ う｡ なお,憲法学 におけ る 9条 の解
釈論 の展 開 につい て は佐藤 ･前掲 (
注2
2
)『日本
国憲法論 』9
2頁以下参照｡
以上,死刑 が存置 され るべ きこ と,ただ し死
刑 は回復不能 な刑罰 で あるか ら絶対 に菟罪が あ
ってはな らず, その防止 は再審 の無条件的許容
とそれに伴 う執行停止 に よって可能で あるこ と
補論
死刑存廃論 の要件事実論的考察
1 はじめに- 前提的な問題
な どを明 らかに したつ も りで ある｡戦争 の廃絶
最近,死刑存廃論 を要件事実論 の立場か ら考
が極 めて困難 でおそ ら く永遠 の課題 (
全面的な
察す るユニ ークな論考 が,要件事実論 の主唱者
核戦争 は人類 の 自滅 を意味す るか らもはや不可
で あ る伊藤滋夫教授 に よって発表 された1
)
｡以
能 にせ よ)で あ るように死刑 の廃止 もそ うだ ろ
下 では この論考 に対す る批判的考察 を行 う｡
う｡人命 の殺傷 を当然視す る戦争が存在 し,人
私 は,死刑制度 の存廃 を考 えるための前提 と
を殺す明確 な意思 ･意欲 に よる殺人 が存在す る
して,｢人 間 の尊厳 の尊重｣ を根源 的価値判 断
に もかかわ らず (
戦争 と殺人 こそ人 間の原罪 な
とす る伊藤説 に同意 す る｡ また,｢根源 的価値
のか も知 れ ない),刑罰 として の死刑 だけ を廃
判断か ら従属的 (
具体 的)価値判断 を導 出す る
止 す る とい うの は ど う考 えて もおか し くない
こ と｣ に も異存がない｡ しか し, その導 出は良
か57)｡戦 争 に よる国家 の殺 人 を肯 定 す る現在
識 あ る人 々の合理的判断 に よる として同論文 7
の死刑廃止 国は,真 の意味での死刑廃止 国の名
頁で述べ られ る論述 については賛 同で きない｡
に催 しない とい うべ きで ある｡本稿 が死刑存廃
す なわち氏 は,地球環境 に関す る ｢保全 の方策
の論議 を深 めるためにい ささか な りとも寄与 し
を考 えるための地球環境 の現状及 びその改善 の
うるこ とを願いつつ稿 を閉 じる｡
ための方策 については｣｢専門家 の合理的判断｣
た とえそれが圧
が必要 で,｢単 に多 くの人 々 (
注
5
7) 廃止論者 の側 か らは, この地上 か ら戦争 を廃絶
す るこ との極度 の困難 さにかんがみ,死刑廃止 は
戦争 を含 む国家権力 に よる殺人 を廃絶す るための
第 1歩 なのだ とい う主張 が提起 され る可能性 が あ
りうる｡私 自身 は この よ うな優先順位 の決定 に同
意で きない けれ ども,せ めて こ うい う声 を全 ての
廃止論者 か ら聞 きたい と思 う｡ ちなみに,個人 の
自然権, コナ トゥスで ある正 当防衛 の権利 の総和
を成 す国家 の 自衛権 (
集 団的 自衛権 を含 まない)
倒 的多数 の人々で あろ うとも)が この よ うに考
える とい うこ とだけで決 めるこ とはで きない｡｣
とい う｡ しか し,少 な くとも保全 のための方策
については国家財政 その他 の多種 多様 な面か ら
の考量 が必要 とな る し,専門家 (その分野 の限
定 も必要) の意見 とい えども容易 に合致 しない
場合が多いだ ろ う｡結局 は専門家 の多数 または
一部 の意見 を参考 に しつつ民意 を代表す るはず
5
8
法科大学院教育 と死刑存廃論
とい うもの を相手 にす る限 りは,単 な る科学的合
理主義 では うま くいか ない｣ とい う臨床心理学者
の河合 隼 雄 氏 の言葉 も書 き添 えて お きたい (
同
｢現代 と神話 21世紀 の生 と死 を探 る｣『｢日本人｣
1
9
9
9
,潮 出版 社) 21
3頁)｡本論 注 4
4
とい う病 』(
におけ る同書か らの引用 も参 照｡死刑存廃論 は結
局人間その ものに深 く関わる問題 なのである｡
の政府 の意思決定 で決 め ざるを得 ない こ とにな
ろ う｡現状認識 についてす ら専 門家 の間で意見
の一致 をみ るのが難 しい場合 が少 な くあるまい｡
C02等 の排 出量規制 問題 や今 回の東 日本大震 災
に よる福 島第一原発事故 な どの例 にかんがみ,
専 門家 の合理的判断 なる ものが現実 には容易 に
調達 しがたい こ とを認 め ざるを得 まい 2)｡ ま し
て伊藤氏が上記 の論理 をその まま死刑廃止 とい
2
自然 法 秩序 にお ける要 件 事 実 論 ?
氏 の論考 は,｢特定 の実定法秩序 をはなれて,
う問題 に まで援用す るこ とについてはい ささか
お よそ人間社会 におけるあ り方 として,死刑制
強 引な感 じを否定 しえず,廃止論者 の伊藤氏 は
度 の当否 を考 え よ うとす る もので あ る｣4)
,｢現
死刑存置 とい う国民 の多数意見 を否定す るため
行 の 日本 国憲法や刑法 な どの実定法秩序 を前提
に結論 の先取 りの誤謬 を犯 してい るので はない
とした ものではな く,一種 の仮想 の自然法秩序
か とす ら疑 われ る｡ ここでの氏 の議論 について
を前提 とした もの｣5)だ とい う｡ しか し要件事
行 くこ とがで きない ゆ えんで ある3
)
0
実論 とい うのは特定 の実定法秩序 とくに 日本 の
それ にお け る主 張 ･証 明 (
伊 藤 氏 の用語 で は
) の理論 として提唱 されてい るものであ
｢立証 ｣
注
る｡ 日本法 を離 れ る どころか一種 の仮想 の自然
1
)
法秩序 に まで要件事実論的思考 を妥 当 させ よ う
伊藤滋夫 ｢要件事 実論 の汎用性 を示す要件事実
論 と基礎法学 との協働 に関す る一考察 - 死刑制
度 の存廃 について の検討試論 - ｣伊藤滋夫編著
『要件 事 実論 と基 礎 法 学 』(
2
01
0, 日本 評 論 社) 1
頁以下｡ (この論考 についてはすでに本論 の注記 で
しば しば引用 してい る｡)
この論考 は死刑存廃論 を扱 う刑事法学者 や犯罪
学者 な どに とって要件事 実論 とい う不慣 れ な民事
法 のテ ーマに関わ る ものなので,無視 ･黙殺 され
て しま う恐 れが あ りうる｡ 自分 の専門領域 に対す
る他 の分野 の研究者 か らの発言 は, あたか もその
私有地 に対す る無断侵入 の ご と くみな して無視 ･
黙殺 して しま うこ とが タコ壷的 な 日本 の学問風土
で はあ りが ちだか らで る｡私 は以下 に述べ る とお
り伊藤氏 の所説 には反対 で あ るけれ ども,氏 の実
勢 な知 的営為 に対 してはそれ にふ さわ しい敬意 を
表すべ だ と考 える｡ そん な思い もこの補論執筆 の
背景 にある｡
2
) 例 えば福 島第一原発事故 について,副島隆彦 2
011
,
武田邦彦 『原発事故,放射能, ケ ンカ対談』(
幻冬舎) における武田発言 を参照｡
3
) 本節 の引用文 はいず れ も同書 7頁｡ なお,以下
の ダグラス ･ラ ミス氏 の言葉 は ｢政治 に関す る知
識｣ を ｢
死刑存廃論｣ と言い換 えて も基本 的 に妥
当す る と思 う｡｢政治 に関す る知識 は,数学や 自然
科学 の知識 の よ うに確実 にはな らない-･
-｡ そ し
て, それ は政治学 が進んでい ないか らなのではな
い｡政治 におけ る知識 は 自然科学 の知識 と質的 に
違 うか らで あ る｡科学的 な方法論 を利用すればそ
うでな くな る とい う問題 ではな く, これは 『政治』
の本質 と関係 す る問題 で あ る｡
｣｢それは事実 を知
る こ とと行動 方針 を選 ぶ こ ととの違 い で あ る｡｣
(
同 『憲法 は,政府 に対す る命令 である｡
』(
20
0
6,
平凡社) 1
1
5
-11
6頁)0
さらにここに,｢人間 とい うもの を研究 し,人間
とす るのは無理ではあるまいか｡氏 は要件事実
論 を自然法則や論理則 の よ うな もの として理解
されてい るのだ ろ うか｡論文 の表題 に ｢要件事
実論 の汎用性｣ とい う表現があ るのは この こ と
を示 してい るのか も知れない｡私 はすでに この
出発点 において伊藤説 について行 けそ うもない
のであ るが, ともか く氏 の論理 を辿 ってみ るこ
とに しよう｡ ちなみに,私 は広義 におけ る ｢要
件事 実 的思考｣ (
要件事実論 的思考 で はない こ
とに要注意 !) はおそ ら く時代 と場所 を超 えて
法律家 の仕事 とくに裁判 において大切 だ と考 え
るが6), この こ とは もち ろん伊 藤 要 件 事 実論
(
的思考) の一般的妥 当性 を意味す るわけで は
ない｡例 えば,私 がい ささか詳 しく知 ってい る
スウ ェーデ ン法 においては 日本 とは全 く異 な る
主張 ･証 明責任論 が行 われてい る7)｡ 日本法 の
主張 ･証明責任論 として も氏 の要件事実論 (
裁
判規範 としての民法説) が通説でない こ とは氏
自身が認 める ところである8)0
神奈川ロージャーナル 第 4号
注
4
) 伊藤 ･前掲 (
注1
)7頁｡
5
) 伊藤 ･前掲 (
注1
)1
4頁｡
6
) スウェーデ ンにおける主張 ･証明責任論の法
理の開拓者 とい うべ きK.オ リーグェクル ーナ
(
01
i
v
e
c
r
o
na
)は,以下のようにい う｡判決の基礎
となるべ き法律事実 として私法上関連を有する事
実は,潜在的にはほ とん ど無限である｡ しか し当
事者はそれを基礎的要件,拡大的要件,反対事実
の順に主張 ･証明 して行けば足 りる｡これを継続
的関連性の原則 (
主張)および継続的証明の原則
と称する｡この二つの原則は神託裁判のような原
始的司法でない限 り,全ての裁判運営において必
要であり,あらゆる時代の良き法律家は実質的に
この原則 を通用 してきたのである, と｡拙著 『
訴
訟における主張 ･証明の法理』(
2
002,信山社)
1
6
1
7頁｡ちなみに,彼は日本では法哲学者 とし
て知 られているが,定年 までル ンド大学の訴訟法
担当教授であった｡
7) スウェーデンの主張 ･証明責任論については拙
著 ･前掲 (
注 6)第 3 (
1
2
7頁以下)およびとくに
その最近の状況については,ベーター ･ヴェス ト
べ リィ,拙訳 ｢
処分主義的民事訴訟における訴訟
戦術 と証明責任｣判例 タイムズ 11
7
0号 (
2
005)5
8
頁以下参照｡
8
) 伊藤 ･前掲 (
注1
)2頁注 2
｡
59
責任 は実定法 が死刑制度 を採 用 してい る以上 ,
それ を否 定 す る者 す なわち原 告 の側 に あ る と考
え るべ きで あ る｡ した が って ,Ⅹ の請 求 は主
張 自体 失 当 として棄却 され る こ とにな る｡伊藤
氏 の 自然 法秩序 におい て はそ もそ も実定 法 が存
在 しない とい われ るか も知 れ ない が,死刑 が行
われかつ これ を理 由 とす る損 害賠償請 求 が な さ
れた とい うこ とは,死刑 も不 法行為 に よる損害
賠償 請 求 も制度 的 に承認 されてい るこ とを意味
す るわ けだか ら同様 に考 えるべ きで あ る｡死刑
制度 が存在 しない 国 におい て これ を創設 す る場
合 に は,｢人 間 の尊 厳 の尊 重 ｣ を根 源 的価 値 判
断 とす る立場 か ら主張 ･証 明責任 を死刑創 設 の
主張 をす る側 に課 す る こ とも考 え られ よ うが9),
それ と本件 の損 害賠償 請 求 の場合 とを同一視 す
る こ とはで きまい｡伊藤説 に したが えば, 多 く
の実定 法規 につい て これ を援用 す る側 はその立
法理 由 を主張 ･証 明す る責任 を負 うこ とにな り
かねず,収拾 のつ か ない混 乱 が生 ず るだ ろ う｡
上記 の主張 ･証 明責任 の分配 に関す る私見 に
3 死刑の ｢国家が人の生命 を奪 うこと｣ と ｢それ
よれ ば, か りに二分 説 に したが った場合 で も,
は刑罰権の行使 と して行われるもの｣への二分
国 が A の生命 の剥 奪 は死 刑 の執 行 とい う刑 罰
- 死刑の (
非)正当性 ･(
不)合理性に関する
権 の行使 として な された もので あ る旨の抗弁 を
主張 ･証明責任の所在
提 出 す れ ば ,Ⅹ は再 抗 弁 と して 死 刑 の執 行 が
氏 は,死 刑 とは ｢国 家 が 人 の 生 命 を奪 うこ
法 的 に無効 な もので あ るこ と, す なわ ち死刑制
と｣ と ｢それ は刑 罰権 の行使 として行 われ る も
度 の非正 当性 ,不 合理性 に関す る主張 ･証 明 を
の｣ とい う二 つ に分 けて考察 すべ きだ とし,前
しな け れ ば な らない か ら,Ⅹ の請 求 は再 抗 弁
者 が原則 ,後 者 が例 外 の関係 に立 つ とす る｡ そ
の段 階 で理 由が ない もの と して棄却 され るこ と
こか ら,死 刑 を執 行 され た者 A の子 -唯一 の
にな る｡ 国 に とって この抗弁 の提 出 は一挙手 一
相 続 人 Ⅹ が提 起 す る不 法 行 為 に よる 1億 円 の
投 足 の労 で足 りるの で,事 態 は Ⅹ の請 求 が主
損害賠償 請 求訴訟 の請 求原 因 と して は国家 が死
張 自体 失 当 と して棄却 され る場 合 とほ とん ど変
刑 を執 行 した こ とのみ を主張 す れ ば足 り,後者
わ りが ない｡
す なわち刑 罰権 の行使 の妥 当性 は抗 弁等 として
被 告 -国 Y が主 張 ･証 明責 任 を負 う とい う論
理 が導 かれ る｡
注
しか し,死刑 を上記 の よ うに二 つ に分 けて み
9
) 伊藤氏が引用する圃藤博士の死刑制度に関する
る こ とは可能 で あ るに して も,法 制度 として の
挙証責任論 (
存置論の側にあるとする)も ｢
死刑
制度 を創設するのには･
-･
-｣ と述べているので,
創設の場合に関す る立論 と読める (
伊藤 ･前掲
(
注1
)1
0頁注 7,圏藤重光 『
死刑廃止論 第六
版 』(
2
00,有斐閣)1
5
3頁)
｡そ うでなければ不
通切な議論 とい うべ きである｡
死刑 は両者 が不 可分一体 の もの と して成 り立 っ
てい るので はない か｡ また,死刑制度 の正 当性 ,
合理 性 (を否定 す る こ と) に関す る主張 ･証 明
60
法科大学院教育 と死刑存廃論
4 死刑を執行された者の遺族の国に対する損害賠
る損害賠償 請求 は Zか ら Xに対 す る損害賠償
償請求の行方- 相殺の抗弁など
請 求 を誘 発 し,Ⅹ の請 求 の認 容,棄 却 に関 わ
死 刑 制 度 の非正 当性,不 合 理 性 に関す る主
りな くⅩは訴 えに よる経済的 目的 を達す るこ と
張 ･証明責任 が原告 にある とい う立場か らは,
はで きない とい う結果 に終 わ るはずである｡
伊藤氏 の抗弁 ･再抗弁等 に関す る分析 について
い ず れ に して も,Ⅹ の国 に対 す る損 害賠 償
0
0歩
とくに論 ず る必要 はない わけで あ るが, 1
請求 はその経済的 目的 を達す るこ とはで きない
を譲 ってその存在 の主張 ･証明責任 が被告 -国
わけであ って,多大 の時間 と費用 とェネノ
レギ ー
にある として も,私見 に よれば この請求 は否定
を使 ってなん ら自己に経済的利益 をもた らさな
され,棄却 されて しま う結果 になる｡ その理 由
い こ とを行 う愚か者 はい ない だ ろ うか ら, この
は次 の とお りで ある｡
損害賠償請求 の事例 の想定 は無意味ではあるま
被 害者 -死者 は A に対 して殺人 とい う不 法
いか｡
行為 に よる損害賠償請求権 を有 し, その金額 は
人の
少 な くとも 1億 円を下 らない はずである (
注
生命 は等 し く尊重 され るべ きで あ るか ら)｡ し
た が って,A の唯一 の相 続 人 の原 告 Ⅹ は,被
1
0
) 中嶋博行 『罪 と罰 , だ が償 い は どこに ?』(
2
0
0
4,
新潮社) 1
9
0
1
9
1頁な ど参照｡
害者 の子 (
Z とす る) に対 して この損害賠償債
務 を負 う｡国が Ⅹ に代 わ って Zに この債 務 を
6 要件事実論的考察の妥当範囲
弁済 す れ ば,国 は代位 弁 済者 と して Zが Ⅹ に
もっとも伊藤氏 の主眼 とす る ところは,本件
対 して有す る損害賠償請求権 を取得す る｡ 国は
の請 求 の認 容 ひい て Ⅹ の経 済 的利 益 の確保 と
この反 対債権 を も って Ⅹ の本訴請 求債権 と対
い うこ とよ りも,要件事実論 の適用 に よ り神 々
当額 で相殺す る旨の相殺 の抗弁 を提 出で きるわ
の争いの観 を呈 してい る死刑存廃 の議論 の生産
けで ある｡
的 な整 理 を行 うこ とに あ るの だ と考 え られ
相殺 の 自動債権 の成否 については消滅時効,
る1
1
)
｡ そ うす る と,問題 は要件 事 実論 的考 察
除斥期 間の問題 もあるが,一種 の自然法秩序 の
の妥 当範 囲いかん とい うこ とにな る｡ (
実 は設
もとでの議論 としては この間題 に まで言及す る
例 の検討 に入 る前 にまず この間題 を取 り上 げ る
必要 はあ るまい (
第三者 の弁済,弁済 に よる代
べ きだ ったか も知れないが,叙述 の便宜上最後
位 の効果,相殺 の要件 ･効果 については民法 と
に残 しておいた｡)
同様 の制度 の存在 を想定 してい るが)｡ それ に
要件事実論 は本来民事訴訟 における主張 ･証
この結論 は国に よる被害者 (
遺族) の救済 を促
明責任 の分配 に関す る理論 で ある｡ とりわけ伊
進 し,かつ その支払原 資の負担 を加害者 の側 に
藤氏 のそれは ｢裁判規範 としての民法説｣ と自
も帰 しうる とい うメ リッ トがあ る｡ そ もそ も,
身で命名 されてい るように, 日本民法 を基本 と
仮 に Ⅹ の請 求 が認 容 され,Ⅹ が 国か らそ の支
して構成 されてい る｡ それが現行実定法規 の大
払 い を受 けた とす れ ば,Ⅹ は これ を被 害者 の
半 を占める行政法規等 にその まま妥 当す るか香
Zか らの Ⅹ
霊 前 に捧 げ るべ き筋 合 い で あ る (
か疑問であ る｡ また,民法典 その他 の民商法 関
に対 す る損害賠償請 求 を待 つ まで もな く)｡ そ
係 の法規 な どを除いては立法準備作業 の担当者
れ が普 通 の人 間 の なすべ き行為 だ ろ う10)｡殺
が要件事実論 に関す る十分 な素養 を有 してい る
人犯 の遺族 が死刑判決 の執行 に よって 巨額 の利
とは思 えず,立法準備作業 の最終段階 を受 け持
得 を し,他方被害者 の遺族 は困窮 す る とい うよ
つ内閣法制局 の参事官等 の職 員 もご く少数 の法
うな構 図は とうてい普通 の人間が納得 しうるも
曹有資格者以外 については同様 の こ とがい え よ
ので は ない と確 信 す る｡ なお,Ⅹ の国 に対 す
ヽ
つo
61
神奈川ロージャーナル 第 4号
死刑存廃 とい うのは複雑 で多面 的 な考量 が必
要 な立法 (
政策)論 に属 す る問題 で あ る｡ そ こ
も少 な くないか も知 れぬが, その点 につい て は
ご寛恕 を乞 うはか ない｡
で の議論 の整理 に要件事 実論 が どれ ほ ど有効 か
甚 だ疑 問で あ る｡ そ もそ も何 を もって原則 とし,
後記
本稿 はわが傘寿 の記念 を兼 ねて行 った
何 を例外 とす るか は しば しば大 きな対立 を招 く
4回 目の ピー ス ボ ー ト地 球 一 周 の船 旅 (
第7
3
価値判 断 の問題 で あ って,妥協 的立法 も要求 さ
回,2
0
1
1年 4月 2
4日- 7月 1
2日) のオセア
れ よ う｡要件事実論 の出番 は民商法 関係以外 の
ニ ック号船上 で書 かれた - 帰 国後 に若干 の修
立法論 の場 で は極 めて限定 された ものにな ろ う｡
正 と注記 の補充 を した以外 は｡ あい に く船旅 中
風 邪 を こ じらせ て しまい ,3
8度 5分 を超 え る
高熱 が出て頭 の割 れ る ような激 しい頭痛 に悩 ま
注
され,体調 が完全 に回復す るまで に 1月以上 を
ll
) 伊藤 ･前掲 (
注1
)8
9頁参照｡表題 の ｢要件事
実論 の汎用性 --･
｣ とい う表現 自体 が この こ とを
示唆す る｡ よ り具体 的 には,死刑 の問題 に関す る
｢議 論 の展 開 を,要件 事 実論 を踏 まえて明確 にす
る｣ こ と,｢議論 の明確化 とは どの意見 とどの意見
が ど うい うよ うな対応 関係 にあ るのか, どの よ う
な意見 が どち らの側 が積極的 にその正 当性 を立証
す るべ き性質 (ち ?) の もので あ るか,争い の あ
る点 が事実問題 か評価 問題 か な どとい った こ とが
明確 にな る とい うこ とで あ る｡ それに よって議論
のいたず らな混乱,行 き違い を避 け るこ とがで き
｣(
同論文 1
5頁) と述べてい る｡
る と考 える｡
なあ 以下 の論述 については注 3を参照｡
要 した｡ これほ どのひ どい風邪 は生 まれて初 め
て の体験 で あ る｡ そん な中で少 しずつ這 うよ う
に仕事 を進 めて何 とか本稿 をま とめ るこ とがで
きた｡外界 の情報 か ら遮 断 された船上 は貧 しい
思 索 の た め に もこ よな き場 所 で あ った と思 う
(
私 は船 内で は イ ンターネ ッ トも携 帯 電話 も使
用 しない)0
2
01
1年 7月 2
0日
前号 (
3号)49頁 補記の追加
6 結語
｢司法 制 度 改 革 と 日弁 連 新 会 長｣ 萩 原 金 美
以上 のほか,死刑 の抑止効果, 国内世論 の問
題 (
国際世論 との比較) お よび誤判 (
菟罪) の
4
3
4
9頁 中 4
9頁 の補 記 に以 下 の文 章 を追 加 致
します｡
可能性 につい て伊藤氏 の述べ る ところに対す る
批判 は,すで に本論 におい て行 ってい るので こ
の補論 で は言及 を省 略す る｡
補記
その 2 校 正終 了後 に遅 れ ばせ なが ら
注 1の記 述 は正 し くない こ とを知 った｡ 昨 日
かねて私 は,伊藤氏 が精力 的かつ野心的 に要
(
2
01
0年 9月 2
2日),久 しぶ りに所属 事務所 に
件事実論 の深化 とその妥 当領域 の拡大 に精進 さ
行 き, 山の よ うな郵便物 な どを整理 してい る う
れてい るお姿 に脱 帽 し,心か らの敬意 を覚 えて
ち (
緊急 を要す る文書 は事務局 か ら自宅 に送 ら
い る｡4
0年 以 上 前 の裁 判 官在 職 当時 か ら存 じ
れて くるが, それ以外 は自分 で整理 す るこ とに
上 げてい る畏友 で ほぼ同年齢 の氏 の ご活躍 は,
してい る),本 年 1月初 めに ｢市 民 のた め の司
法律学 の一 隅で蛸牛 の歩 み を続 けつつ ある私 に
法 と日弁連 をつ くる会｣ (
代 表 世話 人
とって何 よ りの励 みで あ る｡ しか し ｢君子 は和
健児) か ら送 られて きた ｢市民 のた めの司法 と
して同ぜず｣ なので -
日弁連 をつ くる会
自 らを ｢君子｣ に比す
政策要綱
宇都 宮
日弁連 に新 しい
るのはお こが ま しい けれ ど- ,残 念 なが ら氏
風 を｣ とい う文書 な どが届いてい るの を見落 と
のユニ ークな死刑存廃論 の要件事実論 的考察 に
してい た こ とに気付い たので あ る｡ お詫 び して
追随で きない ゆ えん を書 き綴 って きた｡不敏 の
この注記 を削除す る｡
ためあ るい は氏 の所論 を誤解 し妄評 を加 えた点
2
01
0年 9月 2
3日