Page 1 25 《論 説》 イギリス契約理論再考 約束理論と信頼理論を中心

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〈
論
説〉
イギ リス契約理論再考
約束理論 と信頼 理論 を中心 として
須
目
藤
悦
安
次
1は
じ めに
1.問
題 意識 一 契 約 の拘 東 力 の根 拠 につ い て
2.検
討 の対 象
II約
束 理 論 と信 頼 理 論
1.約
束 理論
(1)古 典 的契 約 理 論 か ら約 束理 論 へ 一
フ リー ド、約 束 として の契 約
(2)ス ミス の約 束 理論
2.信
頼 理論
(1)ア テ ィ ヤの信 頼 理 論
(2)信 頼 理 論 に対 す る批 判
Ill検 討 一 約 束 理 論 と信 頼 理 論 との 関係
1.両
理 論 の適 切性 と不 適 切 性
2.約
束 と信 頼 の 統 一 的理 解 へ の試 論
(1)「 信頼 」 概 念 の再 定 義
(2)約 束 と信 頼
IVむ
すび
1は
1.問
じめ に
題 意識
契 約 の 拘 束 力 の 根 拠 に つ いて
契 約 の基 礎 理 論 に つ い て 、 筆 者 は以 前 の 論 稿 で 言 及 し、 契 約 にお け る拘 束 力
1)
の 根 拠 に つ い て 一一
定 の 見 解 を 提 示 し て き た 。 一一
般 に 、 わ が 国 に お い て は、 契 約
1)拙 稿
「
イ ギ リス に お け る現代 約 因 法理 の意 義 につ い て
ぐって 一 」 創価 法 学 第29巻 第2号55頁(2009年)、
一 約 束 の 拘東 力 の根 拠 を め
「
イ ギ リス にお け る契 約 関係 法 理
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理 論 に つ い て あ ま り活 発 な議 論 が な され て き た と は い え ず 、 契 約 の拘 東 力 が 当
事 者 の 意 思 に基 づ く とす る意 思理 論 が広 く受 け入 れ られ 、 これ を前提 と して様 々
ラ
な議 論 が な され て い る よ う に見 え る。 た だ し、 他 方 で 、 あ らゆ る場 合 に お い て 、
契 約 上 の 責 任 が 、 明 確 な 当 事 者 意 思 に基 づ くわ けで は な い こ とも、 広 く認 め ら
3)
れ て い る と言 っ て い い で あ ろ う 。
し か し 、 も ち ろ ん 、 こ の 問 題 に つ い て の 議 論 が 全 く な か っ た わ け で は な く、
4)
その 問 題 点 を 指摘 す る研 究 が あ る。 そ の代 表 的 な もの と して 、 星 野 英 一 博 士 は、
契 約 思 想 と して の 契 約 自 由 の 原 則 、 私 的 自治 の原 則 の 意 味 内 容 を明 らか に しよ
う と され る論 稿 の 中 で 、 契 約 の 拘 束 力 の 根 拠 は何 か とい う問 題 が 、 欧 米 にお い
て 激 しい議 論 の 対 象 とな り、 「十 分 に決 着 の つ か な い状 況 に あ る こ とに十 分 思 い
らラ
を い た す必 要 が あ る」 と述 べ られ て い る。 星 野博 士 は、 これ らの論 稿 に お い て 、
契 約 の 拘 東 力 の根 拠 を、表 意者 の意 思 そ の もの に求 め るの で は な く、 「
言 葉 に よっ
て 他 人 に信 頼 を させ た もの は 、 こ れ を 裏 切 っ て は な ら な い 」 とい う客 観 的 倫 理
6)
に求 め るべ き こ と を示 さ れ て い る。 あ くまで 星 野 博 士 の研 究 は、 実 定 法 上 の 根
拠 で は な く、契 約 法 思 想 と して の契 約 の拘 束 力 の 根 拠 を示 され て い るの で あ り、
実 際 の 契 約 の 解 釈 として は 、 当事 者 意 思 が 尊 重 され な けれ ばな らな い場 面 が多 々
あ る こ と も認 め られ て い る。 た だ し、 当 事 者 意 思 に対 す る理 性 の 介 入 す る場 面
の修 正 と契約 理 論
一1999年
第45巻 第1号1頁(2015年)な
2)現
法 に よ る第 三者 のた め に す る契 約 の容 認 一 」創 価 法 学
ど
在 で も、債 権 法 の 教科 書 に は、意 思 理 論 を否 定 す る もの は見 られ な い。 た とえ ば、
代 表 的 な教 科 書 に は、 「
契 約 の拘 束 力 に関 す る意 思 主義 は、 人 は 自 らの意 思(約 束)に 基
づ い て のみ 義 務 を負 う とい う思 想 で あ る。 この思 想 は、 民 法 が 、取 引社 会(市 民社 会)
に お け る人 々 の 自由 な 活動 を尊 重 す る、 広 い意 味 で の 自由主 義 を前提 として い るこ とか
らすれ ば、 当 然 の帰 結 とい え る。」 とい う記 述が 見 られ る(内 田貴 「
民 法II[第3版]債
権 各 論 」13頁 、 東 京 大学 出版 会 、2011年)。 そ の他 に も意思 理 論 を契 約 の 拘 束力 の根 拠
とす る説 明 が一 般 的 で あ る こ とは 、周 知 の とお りで あ る。
3)内
田前 掲 書、15頁 ∼18頁 。 意思 に基づ く契約 と共 にそ れ以 外 の契 約が あ り得 る こ とが
続 けて 説 明 され る。 これ を どの よ うに理 論 的 に説 明 す るか につ い て は、 未 だ 一致 した 見
解 を見 ない こ とも改 め て述 べ る まで もない で あ ろ う。
4)星
野英 一 、岩 波講 座 「
現 代 法8現
代 法 と市 民 」所 収 、岩 波書 店(1966年)、
同 「
契約
思想 ・契約 法 の歴 史 と比較 法 」3頁 、岩 波 講座 「
基本 法 学4」 所 収 、岩 波 書店(1983年)
5)前
掲 「
契約 思 想 ・契約 法 の歴 史 と比 較 法 」51頁 。
6)前
掲 「
現代 に お け る契約 」265頁 。
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
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が 増 大 して い く こ と も示 唆 さ れ て い るの で あ る。 さ ら に、 意 思 が 尊 重 され る場
合 も、 意 思 に よ っ て 契 約 が 拘 束 力 を持 つ の で な く、 あ くま で 法 律 に よ っ て 、 契
約 が 拘 東 力 を有 す る とい う こ とも示 さ れ て お り、 意 思 理 論 が 言 う と ころ と全 く
ア 同 じ とい うわ け で は な い。 この 論 文 が 執 筆 され た 当 時 、 博 士 は 、 今 後 の課 題 と
して 、 附 合 契 約 な い し約 款 規 制 に関 す る問 題 に つ い て 述 べ られ て い た が 、 これ
につ い て は 研 究 の 蓄 積 と共 に 、 昨 今 の債 権 法 改 正 の 議 論 の 中 で 一 応 の決 着 を見
る こ とに な りそ うで あ るが 、 同 時 に言 及 され て い た 、 新 た な 契 約 理 論 の建 設 と
い う問題 に つ い て は 、 必 ず し も見 解 の一一
致 を見 る に い た らず 、 そ も そ も新 た な
理 論 を構 築 す る必 要 につ い て さ え、 十 分 に承 認 さ れ て い る よ う に は思 え な い。
た だ 、 こ う した 博 士 の 問 題 意 識 は、 そ の後 、 内 田貴 先 生 に よ り受 け継 が れ 、 新
ラ
た な契 約 理 論 構 築 へ と続 い て い る。
わが 国 の 民 法 学 に お い て は 、 あ る程 度 自明 の こ と と して十 分 に検 討 され て こ
なか った この 契約 責 任 の根 拠 とい う問 題 につ い て 、 前述 の よ うに 、 コモ ン ・ロ ー
ラ
法 域 で は これ ま で研 究 者 の 問 で 大 き な 関 心 を呼 ぶ 議 論 が な さ れ て き た。 なぜ そ
の よ うな 差 異 が 彼 此 の 地 で 生 じた のか 、 筆 者 に は そ の 理 由 を解 明 す る余 裕 も な
く、 ま た 、 本 稿 で は それ が 直接 の 目 的 で も な い。 少 な く と も体 系 的 な 民 法 典 を
持 た な い コモ ン ・ロー 法 系 に お い て は、 契 約 を解 釈 す る に あ た っ て 、 そ の 拘 東
力 の根 拠 が 何 で あ るの か が 意 識 され て い な けれ ぼ 、 契 約 の効 果 を根 拠 づ け る議
論 が 明 瞭 さ を欠 くこ とに な ろ う こ とか ら、 一 般 的 な 契 約 理 論 が よ り重 要 性 を持
7)前
掲
8)内
田 貴 、 「契 約 の 再 生 」 弘 文 堂(1990年)、
「
契 約 思 想 ・契 約 法 の 歴 史 と比 較 法 」50頁
書 店(2010年)に
。
同
お いて、 内田先 生 は それ ぞれ
「
制 度 的 契約 論 一
民 営 化 と契 約 」 羽 鳥
「
関 係 的契 約理 論 」 「
制 度 的契 約論 」 を唱
え ら れ 、 星 野 博 士 の 問 題 意 識 を 受 け 継 ぐ形 で 、 現 代 の 諸 問 題 に 対 応 し た 新 た な 契 約 理 論
の構築 を試 み られ て い る。
9)後
述 のP.S.AtiyahとC.Friedと
と比 較 法 」51頁
の論争 につ いて、 星 野前 掲
「
契 約 思 想 ・契 約 法 の 歴 史
に 言 及 が あ る 。 ま た 、 よ り詳 細 な 研 究 と し て 、 久 須 本 か お り
論 の 再 構 成 を 目 指 して
一
「
契 約 法理
約 束 理 論 お よ び 信 頼 理 論 に 対 す る 考 察 を 中 心 に 一(1)∼
(4)」 名 古 屋 大 学 法 政 論 集169巻65頁
、170巻161頁
、171巻371頁
、172巻295頁
があ
る。本 稿 の両 理 論 に対 す る記述 も これ らの研 究 に よる とこ ろが大 きい 。 もち ろん 、 契約
理 論 と し て は こ れ ら両 理 論 だ け で な く、 そ の 他 に も さ ま ざ ま な 議 論 が あ る。 最 近 の 議 論
を 収 録 した 論 集 と して 、Klass,Letsas&Sapraied.,PhilosophicalFozandationsOf
ContractLaw,Oxford(2014)参
照。
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っ で あ ろ う こ と は想像 に難 くな い。 他 方 で 、 か ね て か ら指 摘 され て い る よ う に、
契 約 解 釈 に お い て も民 法 の条 文 に よ る根 拠 付 け が 中 心 とな っ て い る わ が 国 に お
の
い て は 、 そ の よ うな 一 般 理 論 は あ ま り必 要 性 が 感 じ られ な い の か も しれ な い。
しか し、 も し、 わ が 国 の 民 法 に お い て も、 条 文 化 され て い な い一 般 法 理 、 す
な わ ち 契 約 自 由 の 原 則 や そ の 上 位 概 念 と して の 私 的 自治 の原 則 の 存 在 が 認 め ら
れ る な ら ば、 や は り英 米 と同様 に、 契約 の 一一
般 理 論 が 個 々 の 契 約 の効 力 の 基 礎
を提 供 す る こ とに な る とい っ て も い い の で は な い だ ろ うか 。 そ こで は 、 任 意 規
定 が 契 約 の 全 て の 基 礎 を な す の で は な く、 まず は 当 事 者 が 契 約 を締 結 した 際 の
言 動 が そ の 効 力 を 決 す る もの とな る で あ ろ うか らで あ る。 そ うで あ るな ら ば、
わが 国 にお い て も、 こ う した 条 文 に書 か れ て い な い 契 約 の 一搬 理 論 を確 認 して
お く こ と は、 か な らず し も無 用 な こ とで は な い で あ ろ う。 そ れ は ま た 、 意 思 理
論 が そ うで あ っ た よ うに、 個 々 の事 案 に 条 文 を適 用 す る 際 の 解 釈 指 針 とな り得
る こ とか ら も、 わ が 国 に お け る そ の 重 要 性 を否 定 す る こ とは で き な い 。
そ れ で は、 は た して 、 従 来 の 意 思 理 論 を見 直 す 必 要 が あ るの で あ ろ うか 。 現
在 の 民 法 の 条 文 が 当 事 者 の 意 思 の合 致 を 契 約 成 立 の 要 件 と して い る こ とは明 ら
か で あ るが 、 そ の 他 の 契 約 内 容 が す べ て 当 事 者 意 思 に よ る もの で あ る とい うわ
けで な い こ と も、 大 方 の 同 意 を得 られ るの で は な い か 。 前 述 の 通 り、 星 野 博 士
は、 わ が 国 に お い て は、 これ まで 「契約 の 西 欧 近 代 法 的定 義 とそ の原 理 とされ
る もの の一 部 を無 批 判 に輸 入 し、 そ れ が は た して 現 代 の 社 会 現 象 に 妥 当 す るか 、
日本 の 一 般 人 の 契 約 観 と ど う関 連 す るか を検 討 す る こ と もな く惰 性 的 に これ を
説 き続 け、 他 方 で 、 西 欧 近 代 契 約 原 理 の う ち重 要 な も の を看 過 した ま まで 最 近
に至 っ て い る」 と厳 しい指 摘 を さ れ て い る。 この よ う な視 点 か らす れ ば 、 や は
りわ が 国 の 契 約 理 論 を再 度 見 直 す こ と も、 全 く無 意 味 とは い え な い で あ ろ う。
本 稿 は 、 星 野 博 士 の 所 論 に教 え られ 、 ご く一 部 な が ら、 そ の 試 み に加 わ ろ う と
10)契 約 の 拘 束 力 の根 拠 と しての 冒頭 規 定 説 に見 られ る よ うに、 あ くまで 民 法 の条 文 が そ
の根 拠 で あ る とす る議 論 は、 この よ うな一 般理 論 を不 要 とす るで あ ろ う。 さ しあ た り民
法規 定 の 解釈 に よ って 結論 を導 くこ とが で き るので あ れ ば、 一 般理 論 の必 要性 は小 さい
の で、 それ ほ ど活 発 に 議論 され る こ とが な い ので あ ろ う。
ll)星 野 前 掲 「
契 約思 想 ・契約 法 の歴 史 と比較 法 」54頁 。 た だ し、 最 近 の研 究 の進 展 は著
しい とはい うもの の 、 とい う留保 付 で あ るが。
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
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す る もの で あ る。
2.検
討 の対象
こ れ ま で わ が 国 に お い て は こ う し た 議 論 の 蓄 積 が 十 分 とは い え な い 状 態 で あ っ
た た め 、 や は り、 契 約 理 論 を 検 討 す る に あ た っ て は 、 外 国 法 を 参 照 す る こ とが
有 益 と な ろ う。 特 に 、 コ モ ン ・ロ ー 法 域 に お け る 契 約 法 理 論 の あ り方 は 、 一 般
理 論 に つ い て の 活 発 な 議 論 が 行 わ れ て い る とい う点 か ら見 て 、 大 い に参 考 に な
る と い っ て い い の で は な い だ ろ うか 。 そ こ で 、 本 稿 で は 、 特 に コ モ ン ・ロ ー 法
域 に お け る契 約 理 論 の 状 況 に 焦 点 を絞 り、 再 検 討 す る こ とに よっ て 、 わ が 国 に
お け る契 約 理 論 へ の 示 唆 を得 よ う とす る もの で あ る。
コ モ ン ・ロ ー 法 域 に お け る 契 約 理 論 に 関 す る 論 争 と し て は 、 オ ッ ク ス フ ォ ー
ド大 学 の バ ト リ ッ ク ・ア テ ィ ヤ(PatrickS.Atiyah)に
(reliancetheory)と
よ る いわ ゆ る信 頼 理 論
ハ ー バ ー ド大 学 の チ ャ ー ル ズ ・フ リ ー ド(CharlesFried)
が 契 約 の 本 質 を約 束 に 求 め る、 い わ ゆ る 約 束 理 論(promisetheory)と
の それ
が 有 名 で あ る。 も ち ろ ん そ れ 以 前 に も、 ア メ リカ の フ ラ ー とパ ー デ ュ(LLFuller
ラ
andW.R.Perdue,Jr.)に
よ る有 名 な信 頼 利 益 賠 償 論 が あ り、 ア テ ィ ヤ の議 論 も
これ に触 発 され た もの で あ っ た 。 フ リー ドの 約 束 理 論 は 当事 者 意 思 に基 づ く伝
統 的 な 意 思 理 論 を継 承 した もの で あ る。 さ ら に そ こか ら、 さ まざ ま な契 約 理 論
が 主 張 され る に い た り、 単 純 に 、 信 頼 理 論 と約 束 理 論 が 対 立 す る とい う構 図 で
は も は や な くな っ て い る の が 実 情 で あ るが 、 本 稿 で は 、 そ の基 本 的 な議 論 と し
て こ の両 理 論 を取 り上 げ る こ とにす る。 後 述 の よ う に、 契 約 責 任 を基 礎 づ け る
要 素 と して は、 この2つ
の理 論 の 中心 的概 念 で あ る約 束 と信 頼 が 重 要 で あ り、
か つ そ れ で 足 り る と考 え られ るか らで あ る。 あ く まで これ らは 外 国 法 の議 論 で
は あ る が 、 わ が 国 に お け る契 約 理 論 も、 前 述 の星 野 博 士 の指 摘 の とお り、 西 欧
の 議 論 の 一 部 を無 批 判 に輸 入 して き た の だ とす れ ば 、 従 来 の わ が 国 の議 論 も外
12)TheRelianceInterestinContractDamagesl,2,46YaleLawJournal
No.1,52-96,No.3373-420.
13)ア
メ リ カ に お い て は こ れ ら の 他 に 、 大 ま か に 言 っ て 、 法 と経 済 学 派 、 批 判 法 学 派 、 関
係 的 契 約 理 論 が あ っ た が 、 近 年 で は さ ら に さ ま ざ ま な 理 論 が 主 張 さ れ て い る 。 前 掲 注9
の文献 参 照 。
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国 法 の 理 論 に基 礎 をお い て い る こ とに な り、 外 国 法 の 議 論 を 参 考 に再 検 討 をす
る こ と は、 全 く的 外 れ とい う こ とで もな い よ うに 思 わ れ る。
そ して 、 これ らの 議 論 に つ い て は 、 す で に研 究 が な さ れ て お り、 改 め て 詳 細
に そ れ ら を再 現 す る こ とは避 け な け れ ば な らな い の で 、 す で に紹 介 さ れ た 内容
を参 照 しつ つ 、 そ こ に新 た な 理 解 を見 い だ す べ く、 約 束 理 論 と信 頼 理 論 とい う
二 つ の 対 立 す る議 論 が 、 従 来 考 え られ て きた よ う に二 者 択 一一
的 な全 く相 容 れ な
い議 論 な の か 、 あ る い は多 少 考 え方 を 変 え る こ と に よ り、 ど こか で 調 和 点 を見
いだ し、 契 約 責 任 にお いて 統 一一的 な理 解 を す る こ とが 可 能 で あ るの か に つ い て 、
以 下 に検 討 して い きた い。 そ こで 、 まず 、 両 理 論 の 内容 を簡 単 に確 認 して い く
こ と とす る。
II約
1.約
束 理 論 と信頼 理論
束 理 論(PromiseTheory)
(1)古 典 的契 約 理 論 か ら約 束 理 論 ヘ
フ リー ド、 約 束 と して の契 約
古 典 的 意 思 理 論 につ い て は 、 こ こで 改 め て 詳 述 す る ま で もな い の で 、 一 応 の
確 認 とい う意 味 で そ の 内容 を 記 す に と どめ る。 周 知 の とお り、 意 思 理 論 は、 そ
の契 約 の 拘 東 力 の 根 拠 を表 意 者 の意 思 に 求 め る もの で あ り、 表 意 者 自身 が 欲 す
るが 故 に、 そ の 意 思 に拘 束 され る とい う こ とで あ る。 そ して これ は、 表 意 者 が
そ の 自由 な意 思 で 自 ら法 律 関 係 を形 成 で き る とい う、 意 思 自治 の 原 則 、 さ らに
は契 約 自 由 の原 則 と深 く結 び つ い た考 え 方 で あ っ た 。
しか し、 この 古 典 的 契 約 理 論 に対 して は、 全 て の 契 約 に 関 す る紛 争 を 当 事 者
意 思 に基 づ い て解 決 す る こ とが で き な い とい う こ とか ら もそ の 限界 が 指摘 され 、
意 思 理 論 が そ の ま まで は契 約 法 の有 効 な 基 礎 理 論 を提 供 しえ な い こ とが 明 らか
に な っ て き た。 これ は、 コモ ン ・ロ ー 法 域 に お い て も、 ま た 大 陸 法 諸 国 にお い
て も共 通 す る こ とで あ り、 わ が 国 に お い て も当然 に意 思 理 論 が 契 約 法 に お け る
十 分 な基 礎 理 論 とな り得 な い もの と思 わ れ るが 、 実 際 の 紛 争 処 理 に 当 た って は、
個 々 の条 文 の解 釈 適 用 が 問題 とな る の で あ っ て 、 その 解 釈 が 、 法 律 の条 文 とい
う形 に な って い るわ けで は な い 契 約 理 論 と整 合 的 で あ る か ど うか は さ ほ ど大 き
な関 心 事 とな っ て い な い こ とも事 実 で あ ろ う。 した が って 、 わが 国 に お い て は、
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
31
意 思 理 論 の 不 十 分 さが 強 く認 識 され 、 そ れ に代 わ る理 論 を 求 め るイ ン セ ンテ ィ
ブが あ ま り働 い て い な か っ た こ とは前 述 の 通 りで あ る。
これ に 対 して 、 コモ ン ・ロ ー 法 域 に お い て は、 基 礎 理 論 が ま さ に判 例 の 基 礎
を な す こ とに な ろ うか ら、 これ を ど う考 え るべ き か につ い て さ ま ざ ま な見 解 が
提 示 さ れ 、 い ま だ収 束 す る こ とは な い。 さて 、 意 思 理 論 に対 す る批 判 に答 え る
た め に 、 当 事 者 の 意 思 を基 礎 と しつ つ 新 た な理 論 を構 築 しよ う と した試 み が 、
の
ア メ リカ に お け る フ リー ドの 「
約 束 と して の 契 約 」 で あ る。 フ リー ドは 、 約 束
が 道 徳 的 に 拘 東 力 を 有 す る もの で あ る こ と を説 き 、 さ ら に特 別 な 約 束 で あ る と
こ ろ の 契 約 の 拘 束 力 も こ の道 徳 的 原 理 に帰 せ しめ る。 つ ま り、 フ リー ドは 、 約
束 が 社 会 に お い て 有用 で あ り、 そ の機能 を果 た す た め に は約 束 に対 す る社 会 的
な信 用 が 必 要 で あ る、 約 束 は 、 社 会 慣 行 と して古 くか ら行 わ れ て お り、 そ れ を
破 る こ とが 道 徳 に反 す る とい う共 通 の認 識 が あ る た め 、 約 束 に 対 す る信 用 が 生
ら まれ る と して い る。
しか し、 契 約 の法 的 拘 東 力 の 根 拠 を もっ ぱ ら約 束 の 道 徳 的拘 東 力 に よっ て 説
明 す る こ とに は無 理 が あ ろ う。 道 徳 上 の 義務 を法 的 義 務 に昇 華 させ る もの が 何
か が 説 明 され て い な い の で 、 約 束 理 論 は 十 分 な説 得 力 を持 た な い の で あ る。 こ
の 点 に つ き、 フ リー ドは、 最 近 の 論 文 で 、 ア メ リカ 契 約 法 に お け る約 因 や 非 良
心 性 とい っ た 準 則 を 、 約 束 理 論 が うま く説 明 で き な い こ とな ど、 理 論 と して の
不 十 分 さを 認 めつ つ 、 約 束 理 論 が 、 契 約 と い う重 要 な 法 律 制 度 を相 互 の尊 重 と
信 用 とい う道 徳 原 理 に基 礎 づ け、 それ を通 じて よ り一 般 的 な正 しさ と善 とい う
の
道 徳 理 論 に 基 礎 づ け る こ とは 一 つ の 適 切 な 成 果 で あ る と主 張 して い る。
(2)ス
ミス の約 束 理 論
フ リー ドの 主 張 に もか か わ らず 、 契 約 上 の 全 て の 問 題 を 当 事 者 の 意 思=約
束
に基 礎 づ け る こ とが 実 態 と乖 離 して い る こ とは、 お そ ら く否 定 しよ う もな い と
思 われ る。 ア メ リカ に お い て は 、 法 と経 済 学 派 に よ る契 約 法 の 説 明 が 優 位 を 占
めて い る と思 われ るが 、 そ れ で も 当事 者 の 意 思=約
14)C.Fried,ContractasPromise,HarvardUniversityPress(1981).
15)Ibid.,pp.14-17.久
須 本 前 掲 論 文1、89∼94頁
16)C.Fried,"TheAmbitionsofContractasPromise",1)hilosophicalFozandations
OfContractLazu,pp.37-41.
。
束 に契 約 の 拘 東 力 の根 拠 を
32
求 め る理 論 に は根 強 い支 持 者 が 存 在 す る。 契 約 が 当 事 者 の合 意 に よ り成 立 す る
とい う こ とは紛 れ も な い事 実 で あ る し、 当 事 者 の 意 思 の存 在 し な い と こ ろ に契
約 は存 在 し得 な い か らで あ る。
た とえ ば、 その 約 束 理 論 の 有 力 な支 持 者 の1人 で あ るマ ッ ギル大 学 の ス テ ィ ー
の
プ ン ・ス ミス は 、 そ の 著 書 、 「契約 理 論 」 に お い て、 い くつ か の 契 約 理 論 を契 約
上 の債 務 の 性 質 に つ い て の分 析 的 問題 と、 そ の債 務 の 正 当化 の 根 拠 に つ い て の
規 範 的 問 題 とに分 けて 検 討 を 加 え て い る。 と りわ け、 分 析 的 問 題 に お い て 、 ス
ラ
ミス は、 約 束 理 論 、 信 頼 理 論 、 移 転 理 論(TransferTheory)を
対 比 して 検 討
し、 約 束 理 論 の優 位 性 を主 張 す る。 信 頼 理 論 とそ れ に対 す る批 判 に つ い て は次
に改 め て 述 べ る こ とに して 、 こ こ で は 、 ス ミス の説 く約 束 理 論 につ い て 、 簡 単
に紹 介 して お こ う。
ま ず 、 約 束 理 論 はす で に フ リー ドの 主 張 す る と こ ろで あ っ た が 、 ス ミス は約
束 が 「あ る債 務 を引 き受 け る意 思 を通 知 す る こ とに よ って 生 み だ され る」 とし、
約 束 が な され る た め に は、 相 手 に対 す る 「
通 知 」 が 必 要 で あ って 、 そ の 通 知 が
「
債 務 引 受 の 真 実 の意 思 」 を 表 明 して い な けれ ば な らな い とす る。 そ して 、 通 知
され た意 思 は 、特 定 の 行 為 を履 行 す る意 思 で あ るだ けで な く、 「
債務 を引 き受 け
る」 意 思 で な け れ ば な らな い とす る 。 この よ うな約 束 に よっ て 、 ま さ に 約 束 さ
れ た こ と を な す べ き債 務 が 生 じ る の で あ り、 債 務 の 発 生 に つ い て 、 そ れ 以 外 の
理 由 は不 要 で あ る。 約 束 は そ の よ うに 扱 わ れ る こ とが 意 図 され る も の な の で あ
る。
この約 束 は信 頼 を基 礎 と した 債 務 とは 異 な る。 す な わ ち 、 ほ とん どの 約 束 は
相 手 方 の信 頼 を誘 引 す る の で あ る が 、信 頼 を誘 引 す る こ とな く約 束 を す る こ と
も可 能 で あ っ て 、 相 手 方 の 信 頼 の有 無 と関係 な く債 務 を発 生 させ る こ と にな る。
約 束 は相 手 方 が信 頼 して い な い 段 階 で は 撤 回 で き る とい う こ とに は な らず 、 約
束 が な され た瞬 間 か ら拘 束 力 を有 す る こ とに な る。 約 束 は 約 束 と して拘 束 力 を
17)StephenA.Smith,ContractTheory,OxfordUniversityPress(2004).
18)移
転 理 論 と は 、 ス ミ ス が そ の よ う に 名 付 け て い る理 論 で 、 契 約 は 権 利 の 移 転 で あ る と
い う き わ め て 簡 明 な 観 念 を 基 礎 と して い る。 そ れ は 、 契 約 締 結 の 瞬 間 か ら 、 権 利 が 相 手
に 移 転 さ れ る こ と に よ っ て 、 相 手 が 完 全 に 目 的 とな る権 利 を 取 得 し、 そ れ が 拘 束 力 の 根
拠 とな る と す る 。Ibid.,pp.97-99.
イ ギ リス 契約 理 論 再 考33
生 み 出 す の で あ り、 そ こ に信 頼 の 要 素 は不 要 だ とい う こ とで あ る。
こ の よ うに理 解 され る約 束 理 論 は、 現 在 の契 約 法 理 の う ち、 契 約 自 由 の原 則 、
特 定 履 行 と期 待 利 益 の 賠 償 、 契 約 関 係 の 法 理 の説 明 と して適 切 で あ る。 契 約 を
す る と しな い との 自由 お よ び 契 約 内容 に つ いて の 自由 は、 ま さ に当 事 者 が 自 ら
の 意 思 で 約 束 を す るの で あ る こ とに よっ て 適 切 な説 明 が な さ れ る。 ま た 、 契 約
違 反 に対 す る救 済 手段 と して 、 特 定 履 行 は約 束 の 内 容 その も の を実 現 し、通 常 、
期 待 利 益 の 賠 償 が 認 め られ るの も、 約 束 が 履 行 さ れ た な ら得 られ て い た で あ ろ
う利 益 を 金 銭 に よっ て 受 約 者 に もた らそ う とす る もの で あ る か ら、 約 束 され た
内容 が 履 行 され る こ とを約 束 者 が 引 き受 けた と考 え る約 束 理 論 に よ る説 明 が 適
合 的 で あ る。 さ ら に、 契 約 関 係 の法 理(doctrineofprivityofcontract)に
つ い て も、 約 束 が な され た相 手 方 の み、 債 務 の履 行 を請 求 で き る とい う こ とで
あ る か ら、 契 約 の拘 束 力 の根 拠 を約 束 に 求 め る こ とが 妥 当 だ とい う こ とに な る
で あ ろ う。
一 方 で、 ス ミス は 、 約 束 理 論 へ の6つ の批 判 に 対 して その 反 論 を試 み て い る。
こ こで は 、 そ の うち イ ギ リス 法 の客 観 的 ア プ ロ ー チ と推 認 条 項 法 理(doctrine
ofimpliedterms)を
約 束 理 論 が 説 明 で き な い とす る批 判 に対 す る反 論 を見 て
お きたい。
まず 、 契 約 の成 立 及 び そ の 内 容 を決 定 す る際 に 、 イ ギ リス 契 約 法 で は 当 事 者
の 表 示 が被 表 示 者 に とっ て通 常 どの よ うな 意 味 を 有 す る こ とに な るか とい う客
観 的 な基 準 に よ っ て その 意 味 を 判 断 して お り、 表 示 者 の 内心 の 意 思 な い し真 意
を問 題 に しな い こ とか ら、 約 束 理 論 は この よ うな 法 の あ り方 に 適 合 的 で は な い
と批 判 され て い る。 これ に 対 して 、 ス ミス は、2つ
の 反 論 を行 っ て い る。1つ
め は、 裁 判 所 の客 観 的 ア プ ロー チ に よる責 任 の認 定 は、 不 法 行 為 法 の一 部 分 か 、
あ る い は他 の 信 頼 を 基 礎 とす る私 法 領 域 の 準 則 と分 類 す る とい う こ とで あ る。
こ の よ うな 反 論 に よれ ば、 表 意 者 が 真 に 意 図 した 事 柄 につ い て 責 任 を負 う場 合
に は、 契 約 責 任 とな り、 そ れ とは異 な る根 拠 で 裁 判 所 が 責 任 を 認 め る の は 、 契
約 外 の責 任 で あ る とい う もの で あ る。 た だ し、 これ はス ミス 自身 が よ り説 得 的
で は な い と認 め て い る。
19)Ibid.,pp.56-58.
34
これ に対 して 、2つ
め の反 論 は、 約 束 をす る意 思 と約 束 の 内 容 を決 め る意 思
とを 区別 し、 主 観 的 な意 図 は 約 束 が な され た か ど うか を決 定 す る と きに 要 件 と
され る とす る。 これ は従 来 の 約 束 の説 明 に附 合 す る も の で あ る。 しか し、 約 束
の 内容 は、 約 束 者 が 何 を意 図 した か で は な く、 当 該 の 約 束 が 実 際 に何 を 意 味 し
た か を 決 定 す る こ とが 目 的 で あ る の で 、 客 観 的 に 決 定 さ れ るの で あ る。 約 束 に
つ い て の こ の よ うな 見 解 が正 しけ れ ば 、 客 観 的 ア プ ロ ー チ は 、 それ が 契 約 締 結
の 意 思 につ い て適 用 され る限 りに お い て 、 約 束 理 論 と相 容 れ な い の で あ り、 そ
れ は契 約 法 の 中 で ご く一一
部 の 限 定 的 な 矛 盾 に過 ぎ な い こ とに な る。 そ の 他 大 部
分 で 約 束 理 論 は現 状 の 契 約 法 理 を基 礎 づ け る理 論 とな る の で あ るか ら、 現 在 の
法 の状 態 に適 合 的 で あ る とい う こ とは 可 能 だ とい う こ とに な ろ う。
も う一 つ の、 推 認 条 項 法 理 を約 束 理 論 が 説 明 で き な い とい う批 判 は 、 特 に法
に よ る推 認 条 項 の う ち、 強 制 的 な条 項 に つ い て は 、 当 事 者 の 意 思 に よっ て それ
らを排 除 す る こ と もで き な い の で あ るか ら、 約 束 理 論 とは全 く相 容 れ な い とい
う もの で あ る。 ス ミス は この 批 判 を ほ ぼ 受 け入 れ る とい う譲 歩 を して い る。 法
に よ る強 制 的 な推 認 条 項 に つ い て は 、 約 束 理 論 で は説 明 が つ か な い とい う こ と
を認 め て い る の で あ る。 た だ し、 そ の よ う な推 認 条 項 の うち 、 よ く知 られ た 主
要 な もの は、 事 実 に よ る推 認 条 項 と同様 に当 事 者 が 黙 示 的 に 合 意 して い た 契 約
条 項 で あ るか ら、 この 矛 盾 は それ ほ ど大 き な もの で は な い と反 論 して い る。 推
測 さ れ た 当 事 者 の 意 思 で あ れ 、 当事 者 意 思 に基 礎 を置 く条 項 で あれ ば 、 それ は
の
約 束 理 論 と整 合 的 で あ る とい う こ とで あ ろ う。
ス ミス の 議 論 の 当 否 につ い て は さ まざ ま な見 方 が あ る と思 わ れ る が 、 それ は
HIで 述 べ る こ とに して 、 ひ と まず 、 信 頼 理 論 に 目 を 向 け て み よ う。
2.信
頼 理 論(RelianceTheory)
(1)ア
テ ィ ヤ の信 頼 理 論
オ ッ ク ス フ ォ ー ド大 学 の バ ト リ ッ ク ・ア テ ィ ヤ(PatrickAtiyah)が
年 に、 その著 書
、1979
「
契 約 自 由 の 盛 衰 」(TheRiseandFallofFreedomof
Contract)に
お い て 、 契 約 責 任 に つ い て の 歴 史 的 検 証 か ら、 そ れ が 主 と して 約
20)Ibid.,pp.60-68.
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
35
東 に基 づ くも の で は な く、 相 手 方 の信 頼 を基 礎 とす る責 任 で あ る と主 張 した こ
とは よ く知 られ て い る。 改 め て こ こで そ の 詳 細 を論 じ る必 要 もな い。 また 、 こ
れ も よ く知 られ た こ とで あ るが 、 「契 約 自 由 の 盛 衰 」 が発 刊 され る40年 以 上 ま
え に、アメ リカ に お い てL.フ
ラー(L.L.Fuller)とW.パ
が 、 イ ェー ル ・ロー ・ジ ャー ナ ル(TheYaleLawJournal)に
ー デ ュ(W.Perdue,Jr.)
掲 載 した 論 文 、
「
信 頼 利 益 賠 償 論 」(RelianceInterestinContractDamages)に
お いて、
契 約 違 反 の 損 害 賠 償 は信 頼 利 益 を原 則 とす るべ き こ と を主 張 して い る。 これ ら
被 約 束 者 の 信 頼 を基 礎 とす る契 約 責 任 の構 成 は、 現 在 の と ころ 、 コモ ン ・ロー
法 域 に お い て 受 け入 れ られ て い る とは い え な い が 、 はた して何 が 問 題 な の で あ
ろ うか 。 先 行 研 究 に依 拠 しつ つ 、 こ こで は簡 単 に そ の 内容 とそ れ に対 す る批 判
とを確 認 し、 信 頼 理 論 の 何 が 受 け入 れ られ な い の か を検 討 した い 。
まず 、 ア テ ィ ヤ は 、 契 約 責 任 を3つ の場 面 に分 け る。 そ れ は 双 方 の 当 事 者 が
全 く履 行 して い な い 完 全 未 履 行 契 約 、 一 方 の 当事 者 が 相 手 の約 束 を信 頼 して 、
何 らか の 不 利 益 を 負 担 した状 態 、 そ して 一 方 当事 者 が す で に 自分 の 約 束 を 履 行
した 既 履 行 契 約 で あ る。 ア テ ィヤ の方 法 論 は、 歴 史 的 な契 約 責 任 の 検 証 に 基 づ
くも の で あ り、 契 約 法 を3つ の 時 代 に 区分 し、 そ れ ぞ れ の 時代 にお い て何 が 責
任 の根 拠 に な っ て い た か を析 出 す る。 彼 に よれ ぼ 、 契 約 が 法 に 現 れ た 当初 、 責
任 が 問題 とされ る典 型 的 な場 面 は、 一 方 が 既 履 行 の 契 約 類 型 で あ り、 そ こで は
約 束 に基 づ く責 任 とい う観 念 は な く、 他 方 当 事 者 が 収 受 した利 益 が 契 約 責 任 を
生 じ させ て い た 。 そ の後 、19世 紀 に レ ッセ ・フ ェ ー ル の 思 想 と と もに 、 意 思 理
論 が 大 陸 よ りイ ギ リス に もた ら され 、 当 事 者 意 思 に よ る契 約 責 任 とい う観 念 が
受 け入 れ られ る よ う に な る。 この 考 え方 は、 両 当 事 者 が 完 全 に 未 履 行 とい う場
面 で の 契 約 責 任 の説 明 に適 して い た 。 これ が 現 在 まで 続 い て い るの で あ るが 、
実 は、 当 事 者 の意 思 だ けで あ ら ゆ る場 面 にお け る 契 約 の 効 果 を 説 明 す る こ とは
困 難 で あ り、 契 約 理 論 と して は一 貫 しな い こ とが 指 摘 さ れ て い る。 そ れ は1970
年 代 以 降 に お い て 、再 び、 裁 判 所 に お い て 一 方 当 事 者 が 受 け た 利 益 な い し損 失
に基 づ く責 任 が 広 い範 囲 で 認 め られ る よ う に な っ て い っ た こ とか ら意 思 理 論 な
21)P.S.Atiyah,TheRiseandFa〃OfFreedomOfContract,OxfordUniversity
Press(1979).
36
い し約 束 理 論 へ の 批 判 とい う形 で 主 張 され た 。
ア テ ィヤ は、 こ う した こ とか ら、 現 代 の 契 約 責 任 を 当事 者 の 意 思 に 帰 せ しめ
る理 論 が も はや 妥 当 性 を失 っ て お り、 も っ と も問題 とな る典 型 的 な場 合 で あ る
既 履 行 契 約 類 型 に お け る 損 害 賠 償 を 基 礎 づ け る 損 失 的 信 頼(detrimental
reliance)を
契 約 責 任 の根 拠 とすべ き こ とを説 い て い る。 これ に よ る と、 契 約
に基 づ い て 相 手 方 に請 求 で き る損 害 賠 償 は、 相 手 方 の 履 行 が な され る こ とに依
拠 して 自身 の不 利 益 に な る行 動 を した場 合 に被 っ た 損 失 の賠 償 とい う こ とに な
ラ
り、 期 待 利 益 の賠 償 を認 め な い こ と とな る。 この理 論 は、 当 然 、 多 くの 批 判 を
招 く こ と とな っ た 。
(2)信 頼 理 論 に 対 す る批 判
信 頼 理 論 に対 す る批 判 は 、 な ん とい っ て も期 待 利 益 の賠 償 を認 め な い とい う
点 が 、 現 在 の契 約 法 の 損 害 賠 償 法 理 と相 容 れ な い こ とで あ る。 現 代 の 契 約 法 理
論 は、19世 紀 の意 思理 論 を基 礎 と して い る こ と もあ っ て 、 イ ギ リス にお い て も、
判 例 上 、 契 約 違 反 に対 して期 待 利 益 の賠 償 を認 め る こ とが原 則 とな っ て お り、
ヨラ
これ が 覆 る こ とは な いで あ ろ う。 約 束 が 履 行 さ れ た な らば得 られ た で あ ろ う利
益 を、 被 約 束 者 に 得 させ る こ とが 契 約 違 反 が あ っ た 場 合 の基 本 的 効 力 で あ る こ
とは、 多 くの先 進 国 の 法 制 度 に共 通 の 認 識 で あ る とい っ て よい の で は な い だ ろ
うか 。 これ を否 定 す る理 論 を そ の ま ま受 け入 れ る こ とは難 しい で あ ろ う。
もっ と も、 コモ ン ・ロ ー の よ うに 、 契 約 違 反 の効 果 が 原 則 と して損 害 賠 償 で
あ る とす る と、 契 約 に お け る双 方 の 給 付 が 等 価 で あ る とす れ ば 、 両 当 事 者 と も
未 履 行 の 場 合 に 損 害 が 発 生 せ ず 、 損 害賠 償 請 求 を 認 め る余 地 が な い とい う考 え
ラ
方 もで き な くは な い 。 た だ 、 約 因 に は等 価 性 が 求 め られ て い な い の で あ るか ら、
一 方 の 給 付 が 他 方 の 給 付 よ りも高 い価 値 を有 す る こ とは あ り得 る の で あ り、 そ
22)Ibid.,pp.184-193.久
須 本 前 掲 論 文3、385∼390頁
。
23)Smith,supra,pp.92-94.
24)ア
テ ィ ヤ は18世
紀 に お い て は 公 正 な 取 引 、 す な わ ち 、 対 価 的 均 衡 が 取 引 に 求 め られ た
時 期 が あ っ た と して い る。 契 約 に 対 して そ の よ う な 要 請 が あ る の で あ れ ば 、 確 か に 完 全
未履 行 契 約 に お いて 、他 方 に損 害 が発 生 しな い とい う こ とは い え るか も しれ な い。 た だ
し、 後 述 の よ う に 、19世
紀 に は 契 約 に 公 正 性 が 求 め ら れ な くな っ た の で 、 現 代 に お い て
も こ の よ う に 考 え る こ と は 妥 当 で は な い だ ろ う。Atiyah,supra,146-149.
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
37
の よ うな場 合 に は 、 未 履 行 で もや は り損 害賠 償 を論 ず る余 地 が 生 じ る とい う ほ
か ない。
ま た 、 契 約 責 任 の 基 礎 を信 頼 に よ る損 失 の 回 復 とい う点 に 求 め る と、 そ の 責
任 は不 法 行 為 並 び に 不 当利 得 の 責 任 と共 通 の 性 質 の もの とな り、 契 約 とい う制
度 の独 自性 が 失 わ れ る こ とに な ろ う。 そ れ は ギ ル モ ア の主 張 す る 「
契約 の死 」
を意 味 す る こ とに な り、 もは や 契 約 法 は不 要 に な る。 これ も現 実 の 法 の 状 況 か
ら は受 け 入 れ る こ とが 困 難 で あ り、 こ う した こ とか ら も信 頼 理 論 は批 判 の 対 象
とな る の で あ る。 契 約 が 不 法 行 為 と異 な る こ とは広 く受 け入 れ られ た観 念 で あ
る こ とか ら、 ア テ ィヤ の 信 頼 理 論 が そ の ま まで 十 分 な 説 得 力 を 持 つ 理 論 とな る
こ とは 、 や は り難 しい で あ ろ うか 。
しか し、 約 束 理 論 に よ っ て も契 約 の あ ら ゆ る場 面 を十 分 に説 明 で き な い こ と
も ま た事 実 で あ り、相 手 方 の 信 頼 を根 拠 に責 任 を認 め る場 面 も数 多 く存 在 す る。
それ で は 、 これ らの 理 論 か ら契 約 制 度 を統 一 的 に説 明 で き る考 え方 が で きな い
で あ ろ うか 。 次 は この 点 に つ い て 考 え て み た い。
皿
1.両
検討 一
約束 理 論 と信 頼 理 論 との 関係
理 論 の 適 切 性 と不 適 切 性
主 に コモ ン ・ロ ー 法 域 で 議 論 され て きた 契 約 理 論 の う ち、 そ の 主 流 とい って
い い約 束 理 論 と、 約 束 理 論 の ア ン チ テ ー ゼ で あ る信 頼 理 論 に つ い て これ まで 簡
単 に確 認 して き た が 、 そ こか ら改 め て い ず れ の理 論 も現 在 の イ ギ リス契 約 法 の
状 況 を十 分 に基 礎 づ け る理 論 とは い え な い こ とが見 て 取 れ る 。 一 応 主 流 で あ る
と考 え られ る約 束 理 論 に つ い て も、 契 約 責 任 を表 意者 の 意 思 に基 礎 づ け る限 り、
契 約 法 の 多 くの部 分 を適 切 に説 明 で き ず 、 当 事 者 の 意 思 に よ る もの 以 外 を 契 約
原 理 か ら切 り離 す こ とに よ っ て そ の一 貫 性 を保 と う とす る が 、 そ れ で は 契 約 法
の 主 要 な場 面 で そ の 役 割 を果 た す こ とが で き な くな るの で あ る。
約 束 理 論 に対 す る主 な批 判 の 一一
つ と して 、 前 述 の 通 り、 客 観 的 ア プ ロ ー チ と
25)GrantGilmore,Thel)eathofContract,TheOhioStateUniversityPress
(1974).
38
の矛 盾 の 指 摘 が あ る。 そ れ に 対 して ス ミス は 当事 者 の 主 観 的 意 思 が 、 約 束 が な
され た か ど うか を 決 定 す る と き に要 件 とされ 、 契 約 内容 の 決 定 を切 り離 す こ と
の
に よ っ て そ の矛 盾 を解 消 し よ う と して い る。 しか し、 特 に 契 約 内 容 を 決 定 す る
とい う、 ま さ に 当 事 者 が 負 担 す る責 任 の 内 容 に つ い て 表 示 者 の 意 思 が基 礎 とな
り得 な い の で あ れ ば 、 契 約 責 任 の 中 心 的 部 分 に つ い て 表 示 者 の 約 束 が 直 接 の 根
拠 とな ら な い とい う こ とを 意 味 す る の で あ っ て、 はた して そ れ が 契 約 理 論 と し
て 妥 当 な の か ど うか は な はだ 疑 問 で あ る。 同様 に、 推 認 条 項 につ い て も、 結局 、
必 ず し も当 事 者 の 意 思 に基 づ い て い る とは い え な い 契 約 内 容 を、 裁 判 所 が 契 約
中 に読 み 込 む こ と に な る の で あ り、 当 事 者 の 約 束 に よ っ て は 説 明 が つ か な い の
で あ る。 これ は 、 一一
応 当 事 者 の意 思 に基 づ く とす る事 実 に よ る推 認 で も同様 で 、
当事 者 が 黙 示 的 に 合 意 して い た とい うの は あ く まで 推 測 に過 ぎず 、 実 際 に は 当
事 者 が 契 約 締 結 時 に は考 え て い な か っ た こ とに っ い て 、 紛 争 が 起 こっ た 後 に、
裁 判 所 に よ り実 質 的 に は別 の 考 慮 か ら契 約 内容 が 追 加 さ れ て い る の で あ って 、
ス ミス の 反 論 が成 功 して い る とは思 え な い 。
この よ う に、 約 束 理 論 は 契 約 中 に 当 事 者 の 明 示 的 な合 意 が あ り、 そ の 意 味 す
る と こ ろ に争 い が な い場 合 を 説 明 す る場 合 に もっ とも適 切 な 理 論 で あ る。 そ の
場 合 に は、 契 約 違 反 に対 して 、 期 待 利 益 の 賠 償 を 認 め、 時 と して 特 定 履 行 を認
め るた め に約 束 理 論 が最 適 の理 論 とな る。 しか し、 当 事者 の真 意 が表 示 と異 な っ
て い るが 、 申込 み と承 諾 の表 示 が 客 観 的 に は一 致 して い る とい う場 合 、 や は り
当事 者 の真 意 と は関 係 な く、 そ の客 観 的 な表 示 内 容 で 契 約 は成 立 し、 あ るい は、
当事 者 が 想 定 して い なか っ た た め、 そ れ につ い て何 ら の合 意 も して い な か った
よ うな事 態 を処 理 す るた め に は、 事 実 上 の推 認 で あ れ 、 慣 習 に よ る推 認 で あ れ 、
ま た は 法 律 に よ る推 認 で あ っ て も、 実 際 に は 当事 者 の 意 思 に 基 づ か な い 契 約 責
任 を裁 判 所 が 認 め る こ とに な る の で あ る。 以 上 の よ う に、 こ う した こ とにっ い
て 、 や は り約 束 理 論 だ け で は 十 分 な理 論 的 基 礎 を提 供 で きな い の で あ る。
他 方 、信 頼 理 論 につ い て は 、 申込 み と承 諾 、 損 害 賠 償 等 を 含 め た契 約 違 反 に
関 す る諸 準 則 な ど、 契 約 の 中 心 的 法 理 を 説 明 で きな い とす る批 判 が 決 定 的 で あ
26)フ
リ ー ド も 、 ス ミ ス も、 結 局 当 事 者 意 思 に 帰 せ しめ ら れ な い 契 約 の 効 果 は 、 契 約 法 の
問 題 で は な く、 不 法 行 為 法 等 の 問 題 で あ る と し て い る 。Smith,supra,pp60-62.
イ ギ リス 契約 理 論 再 考3g
アラ
る。 信 頼 理 論 が 主 張 され る と き、 この よ う な 中心 的 な 領 域 が あ えて 議 論 の 対 象
か ら外 さ れ て い る よ う に も思 え る。 これ らの 領 域 に 関 す る 限 り、 信 頼 理 論 は現
行 制 度 を 基 礎 づ け る とい う こ とよ り も、 む しろ、 現 行 制 度 の 変 更 を求 め て い る
よ うに も見 え る。 しか し、 契 約 違 反 に よ る当 事 者 の 積 極 的損 失 の 賠 償 とい う問
題 に つ い て は 、 よ り説 得 力 の あ る 理 論 と な る で あ ろ う 。 た だ 、 損 失 的 信 頼
(detrimentalreliance)と
い う概 念 を中 心 に 据 え る と、 そ の他 、 一一
般 的 な信 頼
概 念 に よっ て 説 明 が 可 能 な法 理 につ い て 、 理 論 の適 切 性 を必 ず し も維 持 で き な
い 面 が あ る。 信 頼 理 論 も そ の ま まで は受 け入 れ られ な い 理 論 な の で あ る。
約 束 理 論 と信 頼 理 論 は い ず れ も現 行 の イ ギ リス 契 約 法 に お け る満 足 で き る理
論 とは な っ て い な い 。 これ は 、 イ ギ リス 契 約 法 が 、 も とも と不 法 行 為 法 か ら分
化 した もの で あ る と こ ろ に 、 大 陸 法 の意 思 理 論 が もた ら さ れ た とい う歴 史 的 経
緯 を反 映 して い るた め か も しれ な い。 そ も そ も イ ギ リス 契 約 法 は単 一一
の原 理 で
で き あ が っ て き た もの で は な い の で あ る。 契 約 上 の 責 任 を把 握 す る に は 、 これ
ら双 方 の 要 素 が 必 要 な の だ ろ うか 。
2.約
束 と信 頼 の統 一 的 理 解 へ の 試 論
(1)「 信 頼 」概 念 の 再 定 義
約 束 理 論 と信 頼 理 論 は、 そ の 論 者 の主 張 を見 る 限 り、 相 反 す る も の で あ り、
これ らを 統 一 的 に理 解 す る こ とは不 可 能 で あ ろ う。 しか し、 契 約 責 任 を考 え る
とき に 、信 頼 とい う要 素 を取 り込 む こ と は有 益 で は な い だ ろ うか 。 た だ し、 そ
れ は い わ ゆ る損 失 的信 頼 で は な い 。 む し ろ所 与 の状 況 に お い て 一 般 的 に 当 事 者
の 一 方 が相 手 方 の一一
定 の 行 為 を 信 頼 す る こ とが 社 会 的 に正 当 と考 え られ る とい
う 場 合 に お け る信 頼 で あ る 。 こ れ は 、 た と え ば 、1979年
動 産 売 買 法(Saleof
GoodsAct,1979)の
推 認 条 項 規 定 に 見 ら れ る が 、 売 買 目 的 物 と な る動 産 に つ
27)cf.note23.
28)筆 者 は この 主 張 を 以前 に行 って い る。拙 稿 「
イ ギ リス にお ける現 代 約 因法 理 の 意 義 に
ついて
一 約 束 の拘 束 力 の根 拠 をめ ぐっ て 一 」創 価 法 学第39巻
第2号55頁
、73-74
頁 参 照。
29)動 産 売買 法 の推 認条 項規 定 の内容 につ いて、拙 稿 「
消 費者 契約 法 の比較 法 的検 討(2)一
イギ リス法 の 視 点 か ら 一 」創 価 法 学 第32巻 第1・2合
併号39頁
、49頁 以 下 参 照 。
40
い て の各 種 推 認 条 項 は、 当 事 者 意 思 の 推 定 とい う よ り、 動 産 売 買 とい う状 況 に
お い て 、 通 常 、 買 主 が 売 主 の 給 付 す る動 産 につ い て 信 頼 す る こ とが 認 め られ る
と ころ の 品 質 等 を そ の 内容 と して い る。 売 主 が 明 示 して い な くて も、 そ の 品 質
を満 た さ な い動 産 を給 付 した とき に は 、 契 約 違 反 とな る の で あ る。
この よ う な信 頼 は、 場 合 に よ っ て は 、 当 事 者 の 意 思 に基 づ くも の、 少 な く と
もそ の よ う に理 論 構 成 す る こ との で き る もの もあ るで あ ろ うが 、 明 確 に 契 約 当
事 者 に よ り認 識 され て い な い 事 柄 に つ い て もや は り同様 に 法 の 保 護 の 対 象 とさ
れ て きた とい っ て よい で あ ろ う。 この よ う な意 味 で 「
信 頼 」 とい う言 葉 を も ち
い る と き、 実 は 、 コモ ン ・ロー 法 域 に お け る 「
期 待 」 とい う概 念 も含 む こ とに
な り、 従 来 の用 法 よ り もか な り広 い 意 味 で 「
信 頼 」概 念 を使 用 す る こ とに な る
ので 、 別 の 言 葉 を用 い る ほ うが い い か も しれ な い が 、 あ え て 「
信 頼 」 とい う用
語 を用 い る こ とに した い。 した が っ て 、 この 用 法 にお い て は 、 信 頼 を根 拠 とす
る責 任 につ い て も、 い わ ゆ る期 待 利 益 の 賠 償 を認 め 、 特 定 履 行 とい う救 済 を認
め る こ とが 背 理 と は な らな い の で あ る。
そ れ で は、 以 上 の よ うに 「
信 頼 」 概 念 を と らえ な お す こ と に よ り、 約 束 との
関 係 は どの よ うに 考 え られ るで あ ろ うか 。 そ して 契 約 責 任 を どの よ うな もの と
して 構 成 す る こ とが 可 能 で あ ろ うか 。 次 に これ に つ い て、 筆 者 の 試 論 を 述 べ て
み る こ と に しよ う。
(2)約 束 と信 頼
信 頼 とい う概 念 を上 述 の よ う に理 解 す る こ とに よ っ て、 約 束 と信 頼 とを主 要
な要 素 とす る契 約 責 任 を構 想 す る こ とは で き な い だ ろ うか 。 も ち ろ ん 、 それ は
現 在 の コモ ン ・ロー 法 域 の 契 約 法 を よ りよ く根 拠 づ け る も の とな る必 要 が あ る。
お そ ら く、 そ れ は 、 責 任 構 造 の と らえ 方 を変 え る こ とに よっ て な し う るの で あ
る。 これ まで 確 認 して き た2つ
の理 論 に お い て、 約 束 と信 頼 とい う要 素 は単 独
で は契 約 法 上 の責 任 を十 分 に 根 拠 づ け られ な い こ とが 明 らか だ っ た が 、 双 方 の
要 素 が取 り込 ま れ た 契 約 責 任 原 理 が あ れ ば、 相 互 に補 完 し合 う統 一 的 な 責 任 原
理 が 想 定 で き る の で は な い か と考 え られ る。 そ こで 、 この約 束 と信 頼 とが 矛 盾
な く共 存 で き る こ とが 必 要 に な る。
実 は 、 約 束 理 論 を主 唱 した フ リー ドが 、 約 束 が拘 東 力 を 有 す る道 徳 上 の 根 拠
と し て 、 約 束 に 対 す る相 手 方 の 信 頼(trust)を
あ げ て い た 。 こ れ が2つ
の要素
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
41
を結 び つ け る ヒ ン ト とな る。 つ ま り、 約 束 そ の もの が 拘 東 力 の 根 拠 とな るわ け
で は な く、 社 会 的 な慣 習 と して 約 束 が 守 られ る とい う こ とか ら、 約 束 が な され
る と、 そ れ が 実 現 され る とい う信 頼 が 生 ず る。 約 束 者 に は、 そ の 信 頼 に違 背 し
な い道 徳 的 な 義 務 が あ る とい う こ とで あ る。 フ リー ドは あ くまで 道 徳 的 な 義 務
と して約 束 の 拘 東 力 を と らえ て い るが 、 そ の 拘 東 力 は単 に道 徳 的 な もの に と ど
ま らな い で あ ろ う。 法 に よ り、 契 約 が 制 度 と して認 め られ て お り、 要 件 を 満 た
した 契 約 が 成 立 す れ ば、 そ の 拘 束 力 は法 律 上 認 め られ る こ とに な る。 そ して な
ぜ 法 律 が 契 約 に拘 東 力 を認 め るの か と言 え ば、 契 約 にお い て 一一
方 当 事 者 が した
行 為(そ
れ は 当然 契 約 内容 に 関 す る意 思 表 示 も含 む)に 対 す る相 手 方 当 事 者 の
合 理 的 で あ り正 当化 し うる信 頼 を保 護 す る こ とが社 会 経 済 上 有用 で あ るば か り
で な く、 一 般 的 な正 義 の 観 念 に もか な うか らで あ る。 こ こで 重 要 な の は 、 哲 学
的 な規 範 の 根 拠 で は な く、 法 が 適 用 さ れ 、 そ の権 利 が 適 切 に保 護 され るべ き一
般 市 民 の健 全 な常 識 な の で あ る。 そ の常 識 にか な う法 こ そ、 法 と して の役 割 を
適 切 に果 た す こ とが で き、 社 会 に お い て安 定 的 に運 用 され う る。
そ うす る と、 約 束 が あ っ た場 合 の拘 束 力 の 根 拠 も広 い意 味 で の 信 頼 とい う こ
とに な り、 明 示 的 な 約 束 が な か った 場 合 に一 方 当 事 者 に課 せ られ る義 務 の 根 拠
と同一 性 を 有 す る こ とに な る。 明 示 の約 束 が な い場 合 も、 当該 の 状 況 、 当 事 者
の 属 性 、 当 事 者 の言 動 な どか ら相 手 方 が 一 定 の事 柄 を信 頼 す る こ とが 法 律 上 正
当 化 し う る と考 え られ る場 合 に は、 法 律 上 の 責 任 が お わ さ れ る。 た とえ ば 、 動
産 売 買 で あ れ ば 、 目的 物 の 品 質 につ いて 特 に 明示 の合 意 が な い場 合 に お い て も、
動 産 の売 主 が 事 業 と して 売 買 を 行 っ て い る とき は 、 商 品 と して 満 足 の い く品 質
(satisfiablequality)を
有 す る もの を 引 き 渡 す べ き こ と、 買 主 側 か らす れ ば 、
そ の よ うな 品 質 を 有 す る もの を 受 領 で き る こ とに 対 す る信 頼 は 、 現 代 社 会 に お
いて は 、 合 理 的 で あ り、 正 当化 し う る。 した が っ て 、 た とえ 明確 な約 束 が な さ
れ て い な くて も、 満 足 の い く品 質 を有 す る 目的 物 を 引 き渡 す こ とが 売 主 の 債 務
とな り、 これ に違 反 した 場 合 に は、 満 足 の い く品質 の 商 品 が 引 き渡 さ れ た 場 合
を基 準 とす る損 害 賠 償 が 認 め られ る の で あ る。
30)Fried,supra,p.17.
31)SaleofGoodsAct,1979,s.14(2).
42
以 上 の よ うに約 束 と信 頼 との 関 係 を 捉 えれ ば、 契 約 責 任 の 根 拠 は一 元 的 な も
の と して 考 え る こ とが 可 能 で あ る。 契 約 に お け る責 任 は、 所 与 の 状 況 に お け る
当事 者 の 合 理 的 か っ 正 当化 し う る信 頼 の 保 護 を 目的 と して 生 ず る の で あ る。 相
手 方 の な した約 束 につ い て は 、 そ れ を信 頼 す る こ とが 合 理 的 で あ る 限 りにお い
て 、 約 束 者 の責 任 を生 じ させ る に過 ぎ な い 。 す な わ ち、 約 束 は 契 約 責 任 を 発 生
させ る よ う な信 頼 が 認 め られ るべ き 一一
つ の 要 素 とい う こ とに な ろ う。 そ の 他 の
事 項 に つ い て も、信 頼 の合 理 性 ・正 当性 が 認 め られ る場 合 に は、 契 約 責 任 が 生
ず る と考 え る の で あ る。 た だ し、 この場 合 の 信 頼 は、 当事 者 の 現 実 の信 頼 で あ
る こ と を要 しな い 。 それ は 当 該 の状 況 に お い て 、 一 般 的 に そ の よ うな信 頼 が 合
理 的 で あ る と考 え られ れ ぼ よい の で 、個 々 の 当事 者 の 内心 の 信 頼 を検 討 す る必
要 は な い の で あ る。 そ の よ う に解 す る こ とで 、 信 頼 の 合 理 性 ・正 当性 が 、 一 定
の状 況 が 存 在 す る とき に認 め られ る とい う一 般 的 な 法 準 則 に な るで あ ろ う。
そ こで 最 後 に 問題 とな るの が 、 具 体 的 に どの よ う な場 合 に信 頼 の合 理 性 ・正
当性 を 認 定 す る の か 、 合 理 性 ・正 当性 の 判 断 基 準 の 問 題 で あ る。 信 頼 理 論 に対
す る批 判 の 一 つ に 、 信 頼 理 論 は、 結 局 、 信 頼 の合 理 性 を別 の 基 準 に よっ て 判 断
しな くて は な らな い た め、 契 約 責 任 の判 断 基 準 に は な らな い とい う もの が あ る
ゆ
が 、 確 か に、 合 理 的 な信 頼 の保 護 が 契 約 の 拘 東 力 の 根 拠 で あ る とい うだ けで は
直 ち に拘 東 力 の 有 無 を判 断 す る こ とは で き な い。 しか し、 そ の こ とが 広 い 意 味
で の信 頼 を拘 束 力 の 根 拠 とす る とい う議 論 の 価 値 を失 わせ る もの で は な い 。 な
ぜ な ら、 少 な くと も、 契 約 の 効 力 を判 断 す る際 に 、 合 理 的 か つ 正 当 な信 頼 とい
う適 切 な ポ イ ン トに注 目 す る こ とに よ り、 契 約 に お け る重 要 な 要 素 に 焦 点 を 当
て て判 断 をす る こ とが 可 能 に な る か らで あ る。 そ の 際 の判 断 基 準 は、 究 極 の と
ころ、 社 会 通 念 に よ る しか な い こ とに な るの で あ るが 、 イ ギ リス 契 約 法 で は、
た とえ ば 契 約 締 結 時 に お い て捺 印証 書 に よ るか 約 因 が 存 在 す るの で な けれ ば、
契 約 は成 立 しな い とい う客 観 的 基 準 に よ り信 頼 の合 理 性 ・正 当 性 を判 断 して い
る と も解 され る 。 そ の 他 の 契 約 内容 等 に 関 す る判 例 で 認 め られ て き た 契 約 の 拘
32)イ
ギ リ ス に お け る契 約 成 立 判 断 の 客 観 的 基 準 と し て 、 約 因 が 信 頼 の 合 理 性 を 担 保 す る
こ とに な る と考 え られ る 。
33)RandyE.Barnet,"AConsentTheoryofContractll,86ColumbiaLaw
Review2,269at275.
イ ギ リス 契約 理 論 再 考
43
東 力 に 関 す る さ ま ざ ま な準 則 は 、 実 は、 個 々 の事 件 にお い て い か な る場 合 に合
理 的 か つ 正 当 な信 頼 が な され うるか につ い て裁 判 所 が 諸 状 況 を考 慮 して判 断 し、
定 式 化 した も の で あ る と考 え て よ い の で は な い だ ろ うか 。 一一
部 は動 産 売 買 法 の
よ うに 準 則 が 立 法 化 され た もの も あ り、 そ れ を含 め て こ の分 野 の 法 準 則 が信 頼
の 合 理 性 ・正 当性 の 判 断 準 則 とな っ て い るの で あ る。
実 は この よ うな理 解 は、 不 法 行 為 責 任 と契 約 責 任 を全 く別 の 制 度 に お け る異
な る性 質 の 責 任 と して で は な く、 両 者 は連 続 的 な もの で あ る と と らえ る こ とに
もつ な が る。 不 法 行 為 に お い て は、 他 人 の 権 利 等 を 侵 害 しな い とい う こ と を社
会 全 体 で信 頼 して よい 場 合 に 、 それ に反 して 侵 害 を した 者 に 責 任 を負 わせ る こ
とに な るの で あ るか ら、 一 般 的 な 信 頼 の保 護 が そ の 責 任 の根 拠 とな る。 そ れ は
い わ ゆ る契 約 の死 を 意 味 す る こ とに もな りか ね な い が 、 筆 者 は そ の よ うな 主 張
をす る もの で は な く、 契 約 は 当 事 者 の意 思 表 示 を 契機 と して相 手 方 の信 頼 を惹
起 す る とい う点 で不 法 行 為 とは 異 な っ た考 慮 が 必 要 な の で あ り、 契 約 制 度 その
も の の価 値 を否 定 す る も の で は な い。 た だ し、 責 任 の 内容 、 た とえ ば損 害賠 償
の 範 囲 は 、 何 に対 す る信 頼 が保 護 され るべ き な の か に よ っ て 決 ま る とい う点 で
は契 約 と不 法 行 為 の 責 任 は連 続 的 で あ り、 同質 で あ る と考 え て よ い の で は な い
だ ろ うか 。
1Vむ
すび
以 上 、本 稿 で は コモ ン ・ロ ー 法 域 に お け る契 約 理 論 の 中 で 、 特 に基 本 的 な 理
論 で あ る とこ ろ の約 束 理 論 と信 頼 理 論 の 内 容 を ご く簡 単 に振 り返 り、 そ れ ぞれ
の 理 論 的 な 構 造 を確 認 した。 約 束 理 論 は 、 約 束 そ の もの の道 徳 的 拘 束 力 を 契 約
の 拘 東 力 の 根 拠 と して お り、 当 事 者 の意 思 に基 づ い て 契 約 責 任 を認 め る もの で
あ る。 これ に よれ ば 、 約 束 の 内 容 が そ の ま ま 当事 者 の 義 務 とな り、 相 手 方 は契
約 違 反 の場 合 に期 待 利 益 の賠 償 を得 られ 、 ま た場 合 に よ っ て は 特 定 履 行 の 請 求
を な し得 る。 約 束 理 論 は そ の よ うな現 状 の 法 と整 合 的 で あ る が 、 他 方 で 明 示 の
約 束 に基 づ か な い 契 約 責 任 を 認 め る様 々 な 法 理 を 契 約 法 本 来 の領 域 か ら切 り離
す こ とに よ って 一一
貫 性 を保 と う とす る限 りで 、 十 分 な 理 論 とは い え な い 。 これ
に対 して信 頼 理 論 は信 頼 に よ る損 失 に契 約 の 拘 束 力 を基 づ かせ る も の で あ り、
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約 束 理 論 とは対 照 的 に、 期 待 利 益 の賠 償 や 特 定 履 行 とい っ た 通 常 認 め られ て い
る契 約 の 効 力 を う ま く説 明 で き な い が 、 当 事 者 意 思 に基 づ か な い そ の他 の 契 約
の効 力 につ い て の 理 論 と して は有 用 で あ る。 これ らの 理 論 は 、 イ ギ リス 法 と大
陸 法 双 方 の 要 素 を 含 む コモ ン ・ロ ー 法域 の 契 約 法 を単 独 で 十 分 に基 礎 づ け る理
論 とは 言 い難 く、 双 方 の要 素 を矛 盾 な く取 り込 む こ とが で きれ ば、 妥 当 な 考 え
方 が で き る の で は な い か と筆 者 は考 え た 。
そ こで 、 本 稿 で は、 信 頼 と い う概 念 を 、 ア テ ィヤ の い う相 手 方 の約 束 に依 拠
す る こ と に よ る損 失 とい う もの か ら、 よ り一一
般 的 に、 相 手 方 の 言 動 も含 め た 当
該 状 況 にお け る相 手 方 の行 為 に対 す る合 理 的 か つ 正 当 な信 頼(な
い し期 待)と
考 え、 契 約 責 任 を 基 礎 づ け る も の は 、 この 一一
般 的 な 信 頼 で あ って 、 約 束 な い し
合 意 が な され た場 合 も、 そ の 約 束 に 対 す る信 頼 が合 理 的 で あ る限 り、 当 該 約 束
が 拘 束 力 を有 す る もの とす る こ とで 、約 束 と信 頼 とい う2つ の 要 素 を 契 約 責 任
の基 礎 と して共 に 位 置 づ け る こ とが で き るの で は な いか と論 じた の で あ る。 そ
の場 合 に ど の よ うな 信 頼 が合 理 的 で あ るの か 、 社 会 的 に正 当 で あ る の か とい っ
た 判 断 は、 これ まで の 判 例 準 則 と立 法 とに よっ て な され て き た の で あ り、今 後 、
新 た な 事 態 が 判 断 を要 す る と き に は 、信 頼 の 合 理 性 ・正 当性 につ い て 考 慮 す る
こ とに な るで あ ろ う。
以 上 述 べ て き た とこ ろ は 、 き わ め て 大 雑 把 な試 論 で あ り、 十 分 な議 論 で な い
こ とは承 知 して い る。 前 項 で は、 契 約 責 任 と不 法 行 為 責 任 が 連 続 的 な もの で あ
る こ と も述 べ た が 、 これ も含 め、 さ らに 詳 細 な検 討 を して い きた い。 そ して 、
これ は あ くま で コモ ン ・ロ ー 法 域 の 契 約 法 の 問題 と して論 じた が 、 は じめ に述
べ た よ う に、 わ が 国 の 民 法 と も共 通1生が あ る 問題 で あ る と考 え られ る。 この よ
うな議 論 をす る こ とが わ が 国 の 契 約 責 任 の 問 題 と して も可 能 な の か ど うか 、 今
後考 えて いきたい。
(本学 法学 部准教 授)