行政訴訟における「処分性の拡大」と「確認訴訟の活 用」の関係について

白鷗大学大学院法学研究科
法政研究会
研究報告論文
WP03/08（ 平 成 20 年 7 月 ）
渡邊 亙
行政訴訟における「処分性の拡大」と「確認訴訟の活
用」の関係について
白鷗大学
栃 木県 小 山 市
http://web.hakuoh.ac.jp/hogaku/pdf/h20houseikennkyuukai 3.pdf
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©渡 邊 亙
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渡邊亙「行政訴訟における『処分性の拡大』と『確認訴訟の活用』の関係につい
て 」 白 鷗 大 学 法 政 研 究 会 報 告 WP03/08（ 平 成 20 年 7 月 ）、
http://web.hakuoh.ac.jp/hogaku/pdf/h20houseike nnkyuukai3.pdf
行政訴訟における「処分性の拡大」と「確認訴訟の活用 」の関
係について
はじめに――問題の所在
行 政 事 件 訴 訟 法（ 以 下「 行 訴 法 」と い う ）3 条 2 項 は 、取 消 訴 訟 を「 行
政 庁 の 処 分 そ の他 公 権 力 の 行 使 に 当た る 行 為 （ … … 以下 単 に「 処 分 」と
い う 。） の 取 消 し を 求 め る 訴 訟 」 と 定 義 し て い る 。 伝 統 的 な 判 例 に よ れ
ば 、 本 規 定 に い う 「 処 分 」 は 、「 公 権 力 の 主 体 た る 国 ま た は 公 共 団 体 が
行 う 行 為 の う ち、そ の 行 為 に よ つ て、直 接 国 民 の 権 利 義務 を 形 成 し ま た
は そ の 範 囲 を 確定 す る こ と が 法 律 上認 め ら れ て い る も の 」1 と 理 解 さ れ て
き た （ 以 下 「 伝 統 的 な 処 分 概 念 」 と い う ）。 し か し 、 学 説 で は 以 前 か ら
こ の 考 え 方 に 対 す る 批 判 が 存 在 し 2、 後 に 見 る よ う に 、 判 例 に お い て も 、
右 の 理 解 に 当 ては ま ら な い よ う な 行政 活 動 に つ い て 、処 分 性 を 認 め る 判
決 が 出 さ れ て いる こ と が 注 目 さ れ てい る 。
こ う し た「 処分 性 の 拡 大 」と 呼 ばれ る 動 向 が み ら れ る 一方 、処 分 以 外
の 行 政 活 動 に つい て 、こ れ を 行 訴法 4 条 が 規 定 す る 当 事者 訴 訟 、つ ま り
「 公 法 上 の 法 律関 係 に 関 す る 訴 訟 」に よ っ て 争 う と い う方 法 が 脚 光 を 浴
び て い る 3 。 こ れは 、 2004 年 の （ 実 質 的 に 初 の ） 行 訴 法 改 正 の 一 環 と し
て 、同 条 に「 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関す る 確 認 の 訴 え 」と い う 文 言 が 付 加
さ れ た こ と を きっ か け と す る も の で、従 来 、取 消 訴訟 の 対 象 と さ れ て い
な か っ た 行 政 活動 に つ い て、こ の 方 法 に よ っ て 争 い 得 るこ と を メ ッ セ ー
ジ と す る も の であ る と 、言わ れ て い る 。も っ と も、こ の「 確 認 訴 訟」が
ど の よ う な 行 政活 動 を 対 象 と す る もの で あ る か に つ い ても 、や は り 法 令
の 規 定 は な く 、本 条 の 解 釈 に 委 ね られ て い る 。
以 上 の よ う に、判 例 に お け る 処 分 性の 拡 大 、そ し て 立法 に よ る 当 事 者
最 判 昭 和 39 年 10 月 29 日 民 集 18 巻 8 号 1809 頁 。
いわゆる「形式的処分論」である。これについて概観した最近の文献として参
照 、 高 木 光 『 行 政 訴 訟 論 』（ 有 斐 閣 、 2005 年 ） 101～ 136 頁 。
3 参 照 、 中 川 丈 久 「 行 政 訴 訟 と し て の 『 確 認 訴 訟 』 の 可 能 性 」 民 商 法 雑 誌 130 巻
6 号 （ 2004 年 ） 984 頁 。
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2
1
訴 訟（ 確 認 訴訟 ）の 活 用 が 図 ら れ た結 果 、 伝 統 的 な 処分 概 念 に 該 当 し な
い よ う な 行 政 活動 に つ い て 、抗 告 訴 訟 と 当 事 者 訴 訟 の 両方 が 提 起 で き る
と い う 可 能 性 が指 摘 さ れ る よ う に なっ て き て い る 4 。し か し 、両 者 の 関 係
に つ い て は、行 訴 法 の 改 正 ま で は 当事 者 訴 訟 の 存 在 意 義が 等 閑 視 さ れ て
きたという事情もあって、十分に明らかにされて いるとはいいがたい。
そ こ で 本 報 告 では 、判 例 に お け る 処分 性 の 拡 大 に つ い て検 討 を 加 え る と
と も に 、当 事者 訴 訟（ 確 認 訴 訟）の 活 用 の 立 法 化 の 経 緯や そ の 行 政 訴 訟
に お け る 位 置 づけ な ど に 関 す る 議 論を 明 ら か に し た あ と、抗 告 訴 訟 と 当
事 者 訴 訟 と の 関係 に つ い て の 議 論 を検 討 す る こ と に よ り、今 後 の 展 望 を
示 す こ と を 試 みる 。
一
処分性の拡大
１
広 義 お よ び狭 義 の 処 分 概 念
行 訴法 3 条 2 項 の 規 定 か ら 明 ら かな よ う に 、処 分 と い う 言 葉 に は 、①
「 行 政 庁 の 処 分 」（ 以 下 「 狭 義 の 処 分 」 と い う ） と 、 ② こ れ に 「 そ の 他
公 権 力 の 行 使 に当 た る 行 為 」を 加え た 、括 弧 書 き に い う 処 分 、す な わ ち
公 権 力 の 行 使 と 同 義 の も の （ 以 下 「 広 義 の 処 分 」 と い う ）、 と い う ふ た
つ の 意 義 が あ る 5 。行 政 訴 訟 に お い て「 処 分 」は広 義 で 用 い ら れ て い る こ
と 、取消 訴 訟 を 提 起 す る た め に は 広義 の 処 分 の 存 在 が 前提 と さ れ て お り、
こ れ が 「 処 分 性」 の 要 件 と い わ れ る こ と は 、 周 知 の と おり で あ る 。
行 政 庁 の い か なる 行 為 が 狭 義 な い し 広 義 の 処 分 に 該 当 する の か 、と い
う 問 題 に つ い て 、法 令 は 、ま っ たく 明 ら か に し て お ら ず、も っ ぱ ら 行 訴
法 の 解 釈 に 委 ねら れ て い る 。こ の点 、冒 頭 に 掲 げ た 最 高裁 判 例 は 、行 政
事 件 訴 訟 特 例法 1 条 の「 行 政 庁 の 違 法 な 処 分 の 取 消 又 は変 更 に 係 る 訴 訟
そ の 他 公 法 上 の権 利 関 係 に 関 す る 訴訟 に つ い て は、こ の 法 律 に よ る の 外、
民 事 訴 訟 法 の 定 め る と こ ろ に よ る 。」 と い う 規 定 に お け る 行 政 庁 の 処 分
た と え ば 、 塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅱ 〔 第 4 版 〕』（ 有 斐 閣 、 2005 年 ） 237～ 238 頁
参 照 、 藤 田 宙 靖 『 行 政 法 Ⅰ 』（ 全 訂 第 4 版 ）』（ 青 林 書 院 、 2003 年 ） 352－ 354
頁。
4
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に つ い て 、 次 のよ う な 理 解 を 示 し てい る 6 。
行政事件訴訟特例法一条にいう行政庁の処分とは、所論のごとく行
政庁の法令に基づく行為のすべてを意味するものではなく、 公権力
の 主 体 た る 国 また は 公 共 団 体 が 行 う行 為 の う ち 、そ の 行 為 に よ つ て、
直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律
上認められているものをいうものであることは、当裁判所の判例と
するところである……。そして、かかる行政庁の行為は……仮りに
違法なものであつても、それが正当な権限を有する機関により取り
消されるまでは、一応適法性の推定を受け有効として取り扱われる
ものであることを認め、これによつて権利、利益を侵害された者の
救済については、通常の民事訴訟の方法によることなく、特別の規
定によるべきこととしたのである。従つてまた、行政庁の行為によ
つて権利、利益を侵害された者が、右行為を当然無効と主張し、行
政事件訴訟特例法によつて救済を求め得るには、当該行為が前变の
ごとき性質を有し、その無効が正当な権限のある機関により確認さ
れるまでは事実上有効なものとして取り扱われている場合でなけれ
ばならない。
こ こ に 述 べ ら れ て い る 処 分 の 理 解 （ 以 下 で は 、「 伝 統 的 な 処 分 概 念 」
と い う ）が、ほ ぼ 伝 統 的 な 行 政 行 為の 概 念 に 該 当 す る もの で あ る と い う
指 摘 は 、し ば し ば 見 ら れ る と こ ろ であ り 7 、本 稿 で も 、さ し あ た り こ う し
最 判 昭 和 39 年 10 月 29 日 民 集 18 巻 8 号 1809 頁 。
参 照 、藤 田（ 註 4）362 頁 。原 田 尚 彦『 行 政 法 要 論（ 全 訂 第 6 版 ）』
（学陽書房、
2005 年 ）371 頁 。な お 、室 井 ほ か 編 著『 コ ン メ ン タ ー ル 行 政 法 Ⅱ（ 第 2 版 ）』
（日
本 評 論 社 、 2006 年 ） は 、「 い わ ゆ る 法 律 行 為 的 行 政 行 為 が こ の 定 義 に 該 当 す る こ
とは明らかである」としている。ここでいう「伝統的な行政行為の概念」の例と
し て は 、田 中 二 郎『 行 政 法 上 巻（ 全 訂 第 2 版 ）』（ 弘 文 堂 、1974 年 ）に お け る 、
「広い意味での行政作用のうち……行政庁が、法に基づき、優越的な意思の発動
又は公権力の行使として、人民に対し、具体的事実に関し法的規制をする行為」
と い う 理 解 が あ げ ら れ よ う 。 こ れ に 対 し て 、 塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅱ 〔 第 4 版 〕』（ 有 斐
閣 、2005 年 ）96 頁 は 、
「 最 高 裁 判 所 の 判 示 す る と こ ろ は 、法 に い う 行 政 庁 の 処 分
と は 、規 律 力 を 有 す る 行 政 の 行 為 と い う こ と 」と し て 、判 例 に お け る 処 分 概 念 を 、
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7
3
た立場にたって論述を進めて行く。この最高裁の見解の影響は大きく、
今 日 に 至 る ま で判 例 に お け る 処 分 概念 と し て 受 け 継 が れて い る が 、こ こ
で 問 題 と し た いの は 、行 訴 法 の もと で 、そ れ が 果 た し て狭 義・広 義 の う
ち 、 い ず れ の もの と し て 理 解 さ れ てい る か と い う こ と であ る 。
最 近 の 下 級 裁判 所 の 判 決 を 例 に とる と 、大分 地 裁 平 成 19 年 5 月 21 日
判 決 8 は 、住 基 ネ ッ ト の 住 民 票 コ ー ドを 住 民 票 に 記 載 し た行 為 に つ い て、
上 記 の 最 高 裁 判決 に お け る 処 分 の 定義 を 引 用 し た う え で、当 該 行 為 に よ
っ て「直 接 そ の 住 民 に つ い て の 権 利義 務 を 形 成 し 又 は その 範 囲 を 確 定 す
る 効 果 が 生 じ るわ け で は な い 」と い う 理 由 で、「『 行政 の 処 分 そ の 他 公 権
力 の 行 使 に 当 たる 行 為 』に は 該当 し な い と い う べ き で ある 」と の 判 断 を
示 し 、 こ れ に 対 す る 取 消 訴 訟 を 却 下 し て い る 。 ま た 、 東 京 地 裁 平 成 20
年 1 月 22 日 判 決 9 は 、同 じ 処 分 の 定 義 を 引 用 し 、司 法 書 士 法 47 条 1 号
の 戒 告 に つ い て 、「 被 戒 告 者 の 権 利 義 務 を 形 成 し 、 又 は そ の 範 囲 を 確 定
す る こ と が 法 律 上 認 め ら れ て い る も の と は い え な い 」 と 指 摘 し 、「 し た
が っ て 、 司 法 書士 法 47 条 1 号 の 戒 告 が 取 消 訴 訟 の 対象 と な る 『 行 政 庁
の 処 分 そ の 他 公権 力 の 行 使 に 当 た る行 為 』に は当 た ら な い と い わ ざ る を
得 な い 」と いう 結 論 を 導 く こ と に より 、や は り 訴 え を 却下 し て い る 。こ
れ ら の 判 決 で は、最 高 裁 判 決 の 処 分の 定 義 は 、広 義の 処 分 の そ れ と し て
理 解 さ れ て い るよ う に も 見 え る 。
し か し 、こ う し た 見 方 は 、 お そ ら く 適 当 で は な く 、上 記 の 定 義 は 、や
は り 狭 義 の 処 分に つ い て の も の で ある と 考 え ら れ る 10 。上 記 の 判 例 で は、
これに加えて事実行為のみが広義の処分に含まれることが前提とされ
行政行為とはやや異なるものと理解しているようにも思われる。
8 大 分 地 裁 平 成 19 年 5 月 21 日 （ 判 例 集 未 登 載 ）
。
9 東 京 地 裁 平 成 20 年 1 月 22 日 判 決 （ 判 例 集 未 登 載 ）
。
10 「 広 義 の 処 分 ＝ 行 政 行 為 」と い う 理 解 に 対 し て は 、以 下 の よ う な 解 釈 上 の 問 題
点も指摘しなければならない。すなわち、このように理解された広義の処分は、
結 局 、狭 義 の 処 分 と 同 じ も の で あ り 、そ の 結 果 、
「その他公権力の行使に当たる行
為」の文言の意味が空白となってしまうのではないか、という疑問が生じる。な
お 、 塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅱ 〔 第 四 版 〕』（ 有 斐 閣 、 2006 年 ） が 、「 行 政 事 件 訴 訟 法 （ ３
条）は行政庁の処分のほかにも公権力の行使に当たる行為のあることを前提とし
ているが取消訴訟の場面では、実務的にも理論的にも、適切な働き場所が見出さ
れ て い な い 。」と し て い る の は 、狭 義 の 処 分 ＝ 行 政 行 為 と い う 理 解 を 前 提 と し た も
のであろうか。
4
て お り 、事 実 行 為 以 外 の 行 政 活 動 につ い て は 、そ れ が「 直 接 、権 利 義 務
を 形 成 し ま た その 範 囲 を 確 定 す る 効果 が 生 じ る わ け で はな い 」こ とを 指
摘 す れ ば、処 分 性 の 否 定 の 論 拠 と して は 十 分 と 考 え ら れて い る の で あ ろ
う 。こ う し た推 論 は 、行 訴 法 の 立法 過 程 に お け る 、以下 の よ う な 経 緯 と
も合致する。すなわち、行政事件訴訟特例法における「行政庁の処分」
（ 第 10 条第 7 項 ） に つ い て は 、 当時 、 事 実 行 為 を 含 む か 否 か に つ き 解
釈 上 の 争 い が あっ た た め 、行 政 事 件 訴 訟 特 例 法 改 正 要 綱試 案 第 二 次 案 で
は 、抗 告 訴 訟 の 一 類 型 と し て「 事 実 行 為 の 訴」、第 三 次 案 で は、「 事 実 行
為 の 取 消 し の 訴 」と い う も の を 認 めて い た 。最 終 的 に は 、し か し 、こ れ
を 抗 告 訴 訟 か ら独 立 し た 訴 と す る こと な く 、処分 の 取 消 し の 訴 の 対 象 で
あ る「 そ の他 公 権 力 の 行 使 に 当 た る行 為 」 の な か に事 実 行 為 を 含 め る こ
と に し た の で ある 11 。
さ て 、「 狭 義 の 処 分 と は 行 政 行 為 の こ と で あ り 、 そ れ に 事 実 行 為 の み
を 加 え た も の が広 義 の 処 分 で あ る 」と い う 見 方 が 、下 級 裁 判 所 の 判 決 の
な か に は 多 く みら れ る の に 対 し て、後 に 見 る 最 高 裁 判 例の な か に は 、伝
統 的 な 処 分 概 念に と く に 言 及 す る こと な く（ つ ま り、そ れ を 変 更 す る こ
と も な く ） 12 、 処 分 性 の 範 囲 を 拡 大 し て い る と 考 え ら れ る も の が 複 数 み
ら れ る。こ れ ら の 諸 判 例 の 動 向 と 伝統 的 な 処 分 概 念 を 整合 的 に 理 解 し よ
う と す れ ば 、 最 高 裁 判 例 に お け る 処 分 性 の 拡 大 は 、「 そ の 他 公 権 力 の 行
使 に 当 た る 行 為」に 該 当 す る 行 政 活動 の 範 囲 を 拡 大 し つつ あ る も の 、と
位 置 づ け る ほ かな い で あ ろ う。振 り 返 っ て、行 政 事 件 訴 訟 特 例 法 1 条 が 、
た ん に「 行 政庁 の 違 法 な 処 分 」と規 定 し て い た こ と に かん が み れ ば 、本
条 に つ い て 述 べら れ た 伝 統 的 な 処 分概 念 は 、狭義 の 処 分 の そ れ に ほ か な
ら か っ た と 考 えら れ る 。行 訴 法は 、こ れ に 加 え て 取 消 訴訟 の 対 象 と な る
行 為 を 、―― も っ ぱ ら 事 実 行 為 を 念頭 に 置 き な が ら も ―― 「 そ の 他 公 権
力 の 行 使 に 当 たる 行 為 」と い う抽 象 的 な 概 念 を 用 い て 規定 し た 。こ こ に
処 分 性 拡 大 の 「場 」 が 、 見 出 さ れ たの で あ る 。
11
参 照 、塩 野 宏 編 著『 日 本 立 法 資 料 全 集 38 行 政 事 件 訴 訟 法（ 4）』
（ 信 山 社 、1994
年 ） 138～ 153 頁 。
12 参 照 、 芝 池 義 一 『 行 政 救 済 法 講 義 〔 第 三 版 〕
』（ 有 斐 閣 、 2006 年 ） 37 頁 。
5
も っ と も 、「 狭 義 の 処 分 と は な に か 」 と い う 問 題 意 識 は 、 従 来 の 「 処
分 性 の 拡 大」に 関 す る 議 論 に お い て は 、ほ と ん ど 取 上 げら れ る こ と が な
か っ た。 と い う の も 、こ の 議 論 で は 、 い う ま で も な く「 ど こ ま で が（ 広
義 の ）処 分 か」と い う 問 題 に 関 心 が集 中 し て い た の で あり 、そ の 限 り で
は 、い わ ば 処 分 概 念 の「 内 訳 」に つ い て 考 え る こ と に は 、法 解 釈 上 の 実
益 が な か っ た から で あ る 。し か し、冒 頭 に 述 べ た 、行訴 法 の 改 正 に よ る
当 事 者 訴 訟 と して の 確 認 訴 訟 の 活 用と い う メ ッ セ ー ジ は、そ れ が 実 現 し
た 場 合 に は、「 狭 義 の 処 分 の 領 域 を確 定 さ せ る 」、と い う 新 た な 課 題 が 生
じ て く る と 思 われ る 。こ の点 に つ い て は 後 に 改 め て 検 討に 付 す こ と に し
て 、以 下 では 、判 例 に お け る 処 分 性の 拡 大 に つ い て 分 析を 加 え お く こ と
にしよう。
２ ． 判 例 に お ける 「 処 分 性 の 拡 大 」
判 例 に お け る「 処 分 性 の 拡 大 」の 動 向 を 検 討 す る 際 には 、 ま ず、（ １ ）
伝 統 的 な 処 分 概念 に 該 当 す る か 微 妙な 行 政 活 動 に つ い て、処 分 性 が 認 め
ら れ た 判 例 が ある こ と が 注 目 さ れ る。も っ と も 、こ の行 政 活 動 が 、判 例
に お け る 処 分 概念 の 定 義 で あ る「 直 接 、権 利 義 務 を 形 成し ま た そ の 範 囲
を 確 定 す る 行 為」に 当 て 嵌 ま る の であ れ ば 、こ れ は正 確 に は 処 分 性 の 拡
大 の 例 と は い え な い で あ ろ う 。 こ れ に 対 し て 、（ ２ ） 厳 密 に は 、 こ の 定
義 に 該 当 し な いと 考 え ら れ る 行 政 活動 に つ い て も、処 分 性 が 認 め ら れ た
事 例 が あ る こ とに は 注 意 が 必 要 で ある 。こ れ ら の 行 政 活動 は 、先 に も 述
べ た よ う に、も は や 狭 義 の 処 分 で はな い 広 義 の 処 分 に 位置 づ け ら れ る 公
権 力 の 行 使 で あ る と 考 え ら れ る 。 以 下 で は 、（ １ ）、（ ２ ） の 例 と 考 え ら
れ る も の に つ いて 、 そ れ ぞ れ 確 認 をし て お く こ と に し よう 。
（ １ ） 行 政 行 為以 外 の 行 政 活 動 の 処分 性
行 政 計 画 の 決 定 に つ い て は 、 有 名 な 「 青 写 真 判 決 」 13 が 、 土 地 区 画 整
理 事 業 計 画 に つい て 、 い わ ゆ る 青写 真 論 、付 随 的 効 果論 、未 成 熟 論 を 展
13
最 判 昭 和 41 年 2 月 23 日 民 集 20 巻 2 号 271 頁 。
6
開 し て 処 分 性 を 否 定 し て い る 一 方 で 14 、 都 市 再 開 発 法 に 基 づ く 第 二 種 市
街 地 再 開 発 事 業の 事 業 計 画 の 決 定 に対 す る 取 消 訴 訟 に おい て 、処 分性 が
認 め ら れ た こ とが 注 目 さ れ る 。本 稿 の テ ー マ に 関 係 の ある 部 分 の み 確 認
し て お く と 、 本 事 件 の 第 一 審 判 決 15 が 、 青 写 真 判 決 と ほ ぼ 同 様 の 理 由 か
ら 事 業 計 画 の 決定 の 処 分 性 を 否 定 した の に 対 し 、控 訴 審 判決 16 で は、
「事
業 計 画 決 定 は、そ の 公 告 時 点 に お いて 施 行 地 区 内 権 利 関係 者 の 権 利 、利
益 に 対 し 直 接 かつ 特 定 、具体 的 な 影 響 を 及 ぼ す 性 質 を 有す る 行 政 庁 の 行
政 行 為 」で あ る と し て 、そ の 処 分 性 を 認 め て い る 。ま た 、最 高 裁 判 決 17 も 、
事 業 計 画 の 決 定 が 、「 そ の 公 告 の 日 か ら 、 土 地 収 用 法 上 の 事 業 の 認 定 と
同 一 の 法 律 効 果 を 生 ず る も の で あ る 」 と 指 摘 し た う え で 、「 施 行 地 区 内
の 土 地 の 所 有 者等 の 法 的 地 位 に 直 接的 な 影 響 を 及 ぼ す もの で あ っ て、抗
告 訴 訟 の 対 象 とな る 行 政 処 分 に 当 たる 」 と い う 結 論 を 導い て い る 。
これらの判決における、事業計画の決定についての「直接かつ特定、
具 体 的 な 影 響 を及 ぼ す」、「 法 的地 位 に 直 接 的 な 影 響 を 及ぼ す 」と い う 指
摘 か ら は、そ れ が 伝 統 的 な 処 分 概 念を 変 更 す る こ と を 意図 さ れ た も の で
は な い こ と は 、明 ら か で あ ろ う 。そ こ に 「 青 写 真 判 決 」に 対 す る 何 ら か
の 批 判 が 含 意 され て い る と し て も、そ れ は 処 分 性 の 概 念の 理 解 の 相 違 に
あ る の で は な く、当 該 計 画 決 定 が 伝統 的 な 処 分 概 念 に 該当 す る か と い う、
あ て は め の レ ベル で の も の で あ る こと に は 注 意 が 必 要 であ る 。 結 局 、控
訴 審 判 決 が い みじ く も 述 べ て い る よう に 、本 件決 定 は 行 政 行 為 に ほ か な
ら な い と 考 え られ て い る の で あ る 。
一 般 処 分 の 処 分性 に つ い て は、
「 2 項 道 路 指 定 事 件 判 決 」が 興 味 深 い 論
点 を 提 供 し て くれ る 。本 事 件 で は、 通 路 を 含 む 土 地 の 所有 者 が 、奈 良 県
内 の 幅 員 4ｍ 未 満 1.8ｍ 以 上 の 道 を 建 築 基 準 法 上 の 道 路 に 指 定 す る と い
う 告 示 に 対 し て、そ れ に よ り 当 該 通路 が 違 法 に 道 路 に 指 定 さ れ る こ と に
な る と し て 取 消訴 訟 を 提 起 し た も ので あ る 。
14
15
16
17
参 照 、 宇 賀 克 也 『 行 政 法 概 説 Ⅱ 』（ 有 斐 閣 、 2006 年 ） 153～ 155 頁
大 阪 地 判 昭 和 61 年 3 月 26 日 行 裁 例 集 37 巻 3 号 499 頁 。
大 阪 高 判 昭 和 63 年 6 月 24 日 行 裁 例 集 39 巻 5・ 6 号 498 頁 。
最 判 平 成 4 年 11 月 26 日 民 集 46 巻 8 号 2658 頁 。
7
第 1 審 判 決 18 は 、本 件 指 定 処 分 は、
「 不 特 定 多 数 者 に 向 けら れ た 処 分 で
あ っ て、内 容 的 に 抽 象 性 を も つ 処 分」で あ る が、そ れ に 対 す る 訴 え は「 原
告 に 生 じ る 義 務が 現 実 的 、具 体的 で あ っ て 、当 該 義務 の 存 否 の 確 認 を 求
め る 利 益 が あ る限 り 、適 法 性 が認 め ら れ る も の と 解 さ れる 」と い う 立 場
か ら 、後 に見 る 最 高 裁 判 決 と 同 様 の指 摘 を し て 、その 処 分 性 を 肯 定 し て
い る 。し か し 、控訴 審 判 決 19 で は、
「 告 示 自 体 に よ っ て 、直 ち に 建 築 制 限
等 の 私 権 の 制 限が 生 じ る も の と 認 める こ と は で き 」 ず、そ れ は「 右 指 定
後 に お い て、道 路 内 建 築 制 限 違 反 に対 す る 建 物 除 却 措 置命 令 や 建 築 確 認
等 の 手 続 の 中 でさ れ る こ と に な る ので あ り 、そ の 結果 、右 建 物 除 却 措 置
命 令 等 の 行 政 処分 を 通 じ て、初 め て 右 指 定 が 現 実 具 体 的に 個 人 に 対 す る
権利義務に影響を及ぼすか否かが判然とするのである」という理由で、
処 分 性 が 否 定 され て い る 。こ れ に 対 して 最 高 裁 判 決 20 は、
「指定の効果が
及 ぶ 個 々 の 道は 2 項 道 路 と さ れ ，そ の 敷 地 所 有 者 は 当 該道 路 に つ き 道 路
内 の 建 築 等 が 制限 さ れ（ 法 44 条），私 道 の 変 更 又 は 廃 止が 制 限 さ れ る（ 法
45 条 ） 等 の 具 体 的 な 私 権 の 制 限 を受 け る こ と に な る 」と 指 摘 し、「 特 定
行 政 庁 に よる 2 項 道 路 の 指 定 は ，そ れ が 一 括 指 定 の 方 法で さ れ た 場 合 で
あ っ て も，個 別 の 土 地 に つ い て そ の本 来 的 な 効 果 と し て具 体 的 な 私 権 制
限 を 発 生 さ せ るも の で あ り ，個 人 の 権 利 義 務 に 対 し て 直接 影 響 を 与 え る
も の と い う こ とが で き る 」 と い う 理由 で 処 分 性 を 認 め てい る 。
こ の 最 高 裁 判決 の 見 解 も ま た、伝 統 的 な 処 分 性 の 概 念を 変 更 す る も の
で は な く 、本 件の 2 項 道 路 の 指 定 が正 し く 処 分 に 該 当 する 、と い う 点 を
述 べ る も の に すぎ な い 。換 言 す れば 、そ れ は 、一 般 処分 が 行 政 行 為 で あ
る こ と を 明 ら かに し た も の に ほ か なら な い の で あ る 。し た が っ て 、以 上
の 事 例 は 、正 確 に は「 処 分 性 の 拡 大 」の 例 と は い え な い も の 、と い う こ
とになろう。
（ ２ ） 伝 統 的 な処 分 概 念 か ら の 離 脱の 例
18
19
20
奈 良 地 判 平 成 9 年 10 月 29 日 判 タ 994 号 144 頁 。
大 阪 高 判 平 成 10 年 6 月 17 日 判 タ 994 号 143 頁 。
最 判 平 成 14 年 1 月 17 日 民 集 56 巻 1 号 1 頁 。
8
こ れ に 対 し て、伝 統 的 な 処 分 概 念 によ れ ば 「 処 分 」に は 該 当 し な い と
思 わ れ る 行 政 活動 に つ い て 、処 分 性 が 認 め ら れ た 判 例 の存 在 す る こ と が
注 目 に 値 す る 。 こ れ は 正 し く 、「 処 分 性 の 拡 大 」 と い う に ふ さ わ し い も
の で あ り 、 以 下、 や や 詳 細 に 検 討 を加 え て お く こ と に しよ う 。
そ の 第 一 は 、い わ ゆ る「 通 知 」に 処 分 性 が 認 め ら れ た 判例 で あ る 。通
知 は 、伝 統 的に 単 な る 事 実 の 伝 達 であ り 、そ れ に よ って 私 人 の 権 利・義
務 を 形 成 す る こと は な い と 考 え ら れて き た。こ れ に 対 し て 、平 成 16 年 4
月 26 日 の 最 高 裁 判 決 21 で は 、通知 に 処 分 性 を 認 め る 判 断が 示 さ れ て お り 、
注 目 さ れ る 。本 件 は 、冷 凍 ス モ ーク マ グ ロ 切 り身 100kg を 輸 入 し よ う と
し た X が 、 検 疫 所 長 Y か ら 食 品 衛 生 法 6 条 （ 平 成 15 年 改 正 前 の も の）
に 違 反 す る 旨 の 通 知 （ 以 下 「 本 件 通 知 」） を 受 け た た め 、 そ の 取 消 し を
求 め た 事 案 で あ る 。 第 一 審 22 で は 、 次 の よ う な 判 断 が 示 さ れ 、 処 分 性 が
否 定 さ れ て い る。
税関長は……輸出入の条件が具備されているか否かの最終的な判断
権限を有しており，本件通知のような検疫所長の判断は，輸入を許
可するかどうかについての税関長の判断を法的に拘束する関係には
なく（検疫所長が交付する届出済証は，税関に対する立証手段〔同
法 70 条 2 項 〕の ひ と つ に 過 ぎ な い。），法 律 上 は，輸 入 者 が ，届出 済
証 を 提 出 す る こと な し に ， 食 品 衛 生 法 6 条 の 規 定 す る 食品 等 に 該 当
しないことを独自の手段によって証明して輸入しようとした場合，
税 関 長 が ， 輸 入者 の 提 出 し た 資 料 等も 考 慮 し て ， 食 品 衛生 法 6 条 に
規定する食品等に該当しないと判断すれば，輸入が許可される筋合
であり，食品衛生法違反の通知によって検疫所長の判断が示された
からといって，直ちに輸入の許可が得られないという法的効果が発
生 す る わ け で はな い 。
21
22
最 判 平 成 16 年 4 月 26 日 民 集 58 巻 4 号 989 頁 。
千 葉 地 判 平 成 14 年 8 月 9 日 民 集 58 巻 ４ 号 1017 頁 。
9
控 訴 審 23 に お い ても 、こ れ と ま っ た く 同 様 に、
「食品衛生法違反の通知
が な さ れ た こ とに よ り 、直ち に 本 件 食 品 の 輸 入 許 可 が 得ら れ な い と い う
法的効果が発生するわけではない」と指摘され、処分性が否定された。
こ れ に 対 し て 最高 裁 は 、次 の よう な 見 解 を 示 し 、本件 通 知 の 処 分 性 を 認
め る 判 断 を 示 して い る 。
食 品 衛 生 法 違 反通 知 書 に よ る 本 件 通知 は ，法 16 条 に 根拠 を 置 く も の
であり，厚生労働大臣の委任を受けた被上告人が，上告人に対し，
本 件 食 品 に つ いて ， 法 6 条 の 規 定に 違 反 す る と 認 定 し ，し た が っ て
輸入届出の手続が完了したことを証する食品等輸入届出済証を交付
しないと決定したことを通知する趣旨のものということができる。
そ し て ，本 件 通知 に よ り ，上 告 人 は，本 件 食 品 に つ い て，関 税 法 70
条 2 項 の 「 検査 の 完 了 又 は 条 件 の 具備 」 を 税 関 に 証 明 し， そ の 確 認
を 受 け る こ と がで き な く な り ， そ の結 果 ， 同 条 3 項 によ り 輸 入 の 許
可も受けられなくなるのであり，上記関税法基本通達に基づく通関
実務の下で，輸入申告書を提出しても受理されずに返却されること
と な る の で あ る。
……したがって，本件通知は，上記のような法的効力を有するもの
であって，取消訴訟の対象となると解するのが相当である。論旨は
理由がある。
この最高裁の見解を、伝統的な処分概念と比較してみよう。両者は、
処 分 を 公 権 力 の主 体 た る 国 ま た は 公共 団 体 が 行 う 行 為 であ り 、法 律に 根
．
拠 を も つ も の と捉 え る 点 に つ い て は 、共 通 す る 。し か し 、最 高 裁 は「 直
．
接 国 民 の 権 利 義務 を 形 成 し ま た は その 範 囲 を 確 定 す る」 こ と（ 以 下「直
接 性 の 要 素 」と い う ）を 処 分 性 の 要 素 と 見 て い な い こ とは 明 ら か で あ る 、
と 思 わ れ る（ こ の こ と は 、伝 統的 な 処 分 概 念 に 忠 実 に 依拠 し て い る 尐 数
意 見 が 、 本 件 通 知 は ，「 国 民 の 権 利 義 務 に 直 接 影 響 す る も の で は な い 」
23
東 京 高 判 平 成 15 年 4 月 23 日 民 集 58 巻 4 号 1023 頁 。
10
と 指 摘 し 、 処 分性 を 否 定 し て い る こと か ら も 伺 え よ う）。
こ の よ う に 最高 裁 は 、本判 決 に お い て 伝 統 的 な 処 分 概念 に 該 当 し な い
行 政 活 動 に つ いて 、処 分 性 を 認 め たも の と 考 え ら れ る。 こ こ で は 、や は
り 伝 統 的 な 処 分概 念 の 定 義 が 引 用 され て い な い が、こ れ は そ れ を 否 定 す
る 趣 旨 で は な く 、 本 件 通 知 が 、「 狭 義 の 処 分 で は な い 公 権 力 の 行 使 」 に
該 当 す る と 考 えら れ た か ら だ と 思 われ る 。 こ こ で は「 公 権 力 の 行 使 」に
つ い て の 定 義 は見 ら れ な い が 、そ れ は 、尐 な く と も 上 にみ た 直 接 性 の 要
素 を 含 ま な い もの と 考 え る こ と が でき よ う 。
「 処 分 性 の 拡 大 」を 図 っ た と み ら れ る 判 例 と し て は 、さ ら に 、行 政 指
導 で あ る「 勧告 」に 処 分 性 を 認 め たこ と で 注 目 さ れ る 、勧 告 取 消 等 請 求
事件最高裁判決
24
が あ る 。 本 事 件 に お い て 、 原 告 X は 病院 開 設 を 計 画
し ，被 告 で あ る 県 知 事 Y に 対 し て 病 床 数 を 400 床 とし て 許 可 申 請 を し た
と こ ろ 、Y は 、 医 療 法 30 条 の 7 の 規 定 に 基 づ き ， 病 床数 が 地 域 医 療 計
画 に 定 め る 必 要病 床 数 に 達 し て い る と い う 理 由 で，病 院 開 設 を 中 止 す る
よ う 勧 告 し た 。X は 、 本 件 勧 告 を 拒否 す る と と も に 、 本件 申 請 に 対 す る
許 可 を 求 め た。こ れ に 応 じ て 許 可 処分 が 行 な わ れ た が、そ の 際 X に 対 し
て 、「 中 止 勧 告 に も か か わ ら ず 病 院 を 開 設 し た 場 合 に は ， 厚 生 省 通 知 …
に お い て ，保 険 医 療 機 関 の 指 定 の 拒否 を す る こ と と さ れて い る 」と の 記
載 の あ る 文 書 が送 付 さ れ た 。 こ れ に対 し て X は ， 本 件 勧 告 は 医 療 法 30
条 の 7 に 反 す る も の で 違 法 で あ る と主 張 し て ，本 件 勧 告 の 取 消 し な ど を
請求した。
第 1 審判 決 25 は 、 伝 統 的 な 処 分 概 念を 引 用 し つ つ 、 X が 「 本 件 勧 告 に
従 わ な か っ た とし て も ，それ に よ り 必 然 的 に 保 険 医 療 機関 の 指 定 が 拒 否
さ れ る わ け で はな い 」と い う 理由 で ，本 件 勧 告 の 処 分 性を 否 定 す る 判 断
を 示 し 、控 訴 審 判 決 26 も こ れ を 踏 襲 した が 、こ れ に 対 し て 最 高 裁 判 決 27 は 、
以 下 の よ う な 見解 を 述 べ て い る 。
24
25
26
27
最 判 平 成 17 年 7 月 15 日 民 集 59 巻 6 号 1661 頁 。
富 山 地 判 平 成 13 年 10 月 31 日 民 集 59 巻 6 号 1715 頁 。
名 古 屋 高 判 平 成 14 年 5 月 20 日 民 集 59 巻 6 号 1731 頁 。
最 判 平 成 17 年 7 月 15 日 民 集 59 巻 6 号 1661 頁 。
11
医 療 法 30 条 の 7 の 規 定 に 基 づ く 病院 開 設 中 止 の 勧 告 は， 医 療 法 上 は
当該勧告を受けた者が任意にこれに従うことを期待してされる行政指
導として定められているけれども，当該勧告を受けた者に対し，これ
に従わない場合には，相当程度の確実さをもって，病院を開設しても
保険医療機関の指定を受けることができなくなるという結果をもたら
すものということができる。そして，いわゆる国民皆保険制度が採用
されている我が国においては，健康保険，国民健康保険等を利用しな
いで病院で受診する者はほとんどなく，保険医療機関の指定を受けず
に診療行為を行う病院がほとんど存在しないことは公知の事実である
から，保険医療機関の指定を受けることができない場合には，実際上
病院の開設自体を断念せざるを得ないことになる。このような医療法
30 条 の 7 の 規 定 に 基 づ く 病 院 開 設 中止 の 勧 告 の 保 険 医 療機 関 の 指 定 に
及ぼす効果及び病院経営における保険医療機関の指定の持つ意義を併
せ 考 え る と ，こ の 勧 告 は ， 行 訴 法 3 条 2 項 に い う「 行 政 庁 の 処 分 そ の
他 公 権 力 の 行 使に 当 た る 行 為 」 に 当た る と 解 す る の が 相当 で あ る 。
最 高 裁 判 決 に おい て は 、や はり 伝 統 的 な 処 分 概 念 は 引 用さ れ て い な い。
そ し て 、 中 止 勧告 の 効 果 に つ い て の 「 相 当 程 度 の 確 実 さ」 や 「 実 際 上」
と い う 言 葉 が 示す よ う に 、そ こ で は 、本 件 勧 告 が 直 接、権 利 義 務 を 形 成
し な い こ と を 認め つ つ 、それ に も か か わ ら ず 処 分 性 を もつ と い う 判 断 が
下 さ れ て い る こと は 明 ら か で あ る 。さ き に み た 通 知 の 場合 と 同 様 、最 高
裁 は 、 本 件 勧 告 を 狭 義 の 処 分 で は な く 、「 そ の 他 公 権 力 の 行 使 に 当 た る
行 為 」 に 該 当 する も の と 考 え て い る、 と み る ほ か な い であ ろ う 。
（３）小括
以 上 に 検 討 を加 え て き た 最 高 裁 判例 に は、（ 1）伝 統 的 な 処 分 概 念 に 該
当 す る か 否 か 微妙 な 行 政 活 動（ 例：事 業 計 画 の 決 定 、一 般 処 分 ）に つ い
て 、そ れ に 該 当 する と の 判 断 が 示 され た も の と、（ 2）伝 統 的 な 処 分 概 念
には該当しないと考えられる行政活動について、それにもかかわらず、
処 分 性 が 認 め られ た も の が あ っ た。そ れ ぞ れ を 、先に 示 し た 解 釈 の 枠 組
12
み に 沿 っ て 行 訴法 3 条に あ て は め て み る と 、 前 者 は、「 行 政 庁 の 処 分」、
す な わ ち 狭 義 の 処 分 に 該 当 す る も の で あ り 、 後 者 は 、「 そ の 他 公 権 力 の
行 使 に 当 た る 行 為 」、 す な わ ち 狭 義 の 処 分 で は な い も の の 、 広 義 の 処 分
に は 該 当 す る もの で あ る 、 と い う こと に な ろ う 。
こ の う ち （ 2） の 判 例 こ そ が 「 処 分 性 の 拡 大 」 と い う に ふ さ わ し い も
の で あ る が、そ こ で は 、あ る 行政 活 動 の 処 分 性 の 有 無 を判 断 す る に 当 た
っ て 、伝 統的 な 処 分 性 概 念 に と ら われ る こ と な く 、具 体 的 な 法 制 度 の な
か で 、当 該行 政 活 動 が 果 た す 役 割、と く に 私 人 の 権 利 義務 に 及 ぼ す 影 響
を 直 截 に 検 討 した う え で 結 論 を 導 いて い る 、と い うこ と が で き よ う 。そ
の 背 景 に は 、「 今 日 … 行 政 指 導 そ の 他 ， 行 政 行 為 と し て の 性 質 を 持 た な
い 数 多 く の 行 為が … 相 互 に 組 み 合 わせ ら れ る こ と に よ って ，一 つ の メ カ
ニ ズ ム（ 仕 組 み ）が 作 り 上 げ ら れ ，こ の メ カ ニ ズ ム の 中に お い て ，各 行
為 が ，そ の一 つ 一 つ を 見 た の で は 把握 し 切 れ な い ，新 た な 意 味 と 機 能 を
持 つ よ う に な って い る 」 28 と い う 事 情 が あ る と 考 え ら れよ う 。
処 分 性 の 拡 大 にあ っ て は 、伝 統 的な 処 分 概 念 に お け る 私人 の 権 利・義
務 と の 関 わ り の「 直 接 性 」 の 要 素が 緩 和 さ れ て い る こ とを み た が 、こ の
こ と は 実 は 、「 公 権 力 の 行 使 」 の 概 念 に つ い て の 、 同 法 の 制 定 当 時 の 理
解 と も ― ― そ こで 、も っ ぱ ら 事 実 行為 を 想 定 し て い た とい う 主 観 的 な 事
情を除けば――矛盾しない可能性があることには注目してよいであろ
う 。 す な わ ち 、 行 訴 法 の 立 案 に 参 画 し た 杉 本 良 吉 に よ れ ば 、「 行 政 庁 の
公 権 力 の 行 使 」 と は 、「 法 が 認 め た 優 越 的 な 地 位 に 基 づ き 、 行 政 庁 が 法
の 執 行 と し て す る 権 力 的 意 思 活 動 を 指 す 」 と 理 解 さ れ お り 29 、 ま た 田 中
二 郎 は、抗 告 訴 訟 を 、
「 広 く、行 政 庁 の 公 定 力 を も っ た 第一 次 的 判 断（ 法
が定めた優越的地位に基づき法の執行としてする意思活動といっても
よ い ）を 媒介 と し て 生 じ た 違 法 状 態を 否 定 又 は 排 除 し、相 手 方 の 権 利 利
益 の 保 護 救 済 を図 る こ と を 目 的 と する 一 切 の 訴 訟 形 態」と 把 握 し て い る
の で あ る 30 。 こ の よ う に 、 言 葉 が も つ ニ ュ ア ン ス に 相 当 に 忠 実 な 理 解 を
28
29
30
最 判 平 成 17 年 10 月 25 日 判 時 1920 号 32 頁 。
杉 本 良 吉 『 行 政 事 件 訴 訟 法 の 解 説 』（ 法 曹 会 、 1963 年 ） 9 頁 。
田 中 二 郎 （ 註 6） 304 頁 。
13
し た「 公 権 力の 行 使 」の 概 念 に つい て 、こ こ に 上 記 の 最高 裁 判 例 に 見 ら
れ る よ う な 処 分性 拡 大 の「 場」を 求 め る こ と は 、決 して 無 理 な こ と で は
な い と 思 わ れ る。
二
「確認訴訟の活用」と抗告訴訟との関係
１．確認訴訟の立法化の経緯
「 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関 す る 確 認 の 訴 え 」 は 、 2004 年 の 行 訴 法 改 正
の 一 環 と し て 付加 さ れ た も の で あ る。本 改 正 の 直 接 の 契機 は 、司 法 制 度
改 革 審 議 会 の｢司 法 制 度 改 革 審 議 会意 見 書｣(2001 年 6 月 )に 遡 る 。 そ の
な か で 、当 時 の 行 政 訴 訟 制 度 で は 対応 が 困 難 な 新 た な 問題 点 と し て、
「行
政 需 要 の 増 大 と行 政 作 用 の 多 様 化 に伴 い 、伝 統的 な 取 消 訴 訟 の 枠 組 み で
は 必 ず し も 対 処し き れ な い タ イ プ の紛 争 … が 出 現 し、こ れ ら に 対 す る 実
体 法 及 び 手 続 法 そ れ ぞ れ の レ ベ ル で の 手 当 が 必 要 で あ る こ と 」、 と い う
言 及 が み ら れ た。本 意 見 書 の 趣 旨 をう け て 、司 法 制度 改 革 推 進 本 部 に 設
け ら れ た 「 行 政訴 訟 検 討 会 」 は 、2002 年 1 月 に 「 行 政 訴 訟 制 度 の 見 直
し の た め の 考 え 方 」 31 と い う 結 論 と な る 文 書 を 作 成 し た 。 そ の 全 体 意 見
の な か に 「 確 認 訴 訟 の 活 用 」 と い う 項 目 が 置 か れ 、「 行 政 の 活 動 ・ 作 用
の 複 雑 多 様 化 に対 応 し 、国民 の 権 利 利 益 の 実 効 的 な 救 済を 図 る 観 点 か ら
は 、確 認 訴訟 を 活 用 す る こ と が 有 益か つ 重 要 で あ る。確 認 訴 訟 を 活 用 す
る こ と に よ り、権 利 義 務 な ど の 法 律関 係 の 確 認 を 通 じ て、取 消 訴 訟 の 対
象となる行政の行為に限らず、国民と行政との間の多様な関係に応じ、
実 効 的 な 権 利 救 済 が 可 能 と な る 」 32 と い う 指 摘 が な さ れ た 。 こ こ に は 確
認 訴 訟 に つ い て明 文 の 規 定 を 置 く とい う 考 え は 見 ら れ ない が 、こ れに 対
し て 、各 委 員の 意 見 の な か に は 、そ の 活 用 を 図 る た め に「 確 認 訴 訟 が 可
能 で あ る こ と を条 文 に 明 記 す る 必 要が あ る 」と い う もの が 複 数 み ら れ 33 、
31
行 政 訴 訟 研 究 会 「 行 政 訴 訟 制 度 の 見 直 し の た め の 考 え 方 」（ 2004 年 1 月 6 日 ）
(http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/kentoukai/gyouseisosyou/dai28/28siryou7.pdf ) 。
32 行 政 訴 訟 研 究 会 （ 註 30） 9 頁 以 下 。
33 「 行 政 計 画 、行 政 指 導 、行 政 契 約 、通 達 な ど の 行 政 の 活 動 や 作 用 に つ い て の 違
法等の確認訴訟は、これまでの実務でも、判例でも現実にほとんど活用なされて
こなかったことから、仮に確認的なものであるにせよ、その確認、是正などを求
14
両 者 の 見 解 の 間で 調 整 が 続 け ら れ た結 果 、行 訴法 4 条 に お け る 実 質 的 当
事 者 訴 訟 の 「 公 法 上 の 法 律 関 係 に 関 す る 訴 訟 」 と い う 定 義 の 前 に 、「 公
法 上 の 法 律 関 係に 関 す る 確 認 の 訴 えそ の 他 の 」と い う 文 言 が 付 加 さ れ る
こととなった。
２ 「 行 政 事 件 にお け る 確 認 訴 訟 の 可能 性 」
こ こ で 、確認 訴 訟 と は 、民 事 訴訟 に お け る そ れ と 同 様、原 告 の 権 利 ま
た は 法 律 的 地 位に か か る 不 安 が 現 に存 在 す る 場 合、そ の 不 安 を 除 去 す る
方 法 と し て、原 告・被 告 間 の 法 律 関係 の 確 認 を 求 め る 訴え で あ る と い う
こ と が で き る 34 。
行 政 事 件 に おけ る 確 認 訴 訟 の 可 能性 に つ い て は 、か つ て は 、ほ と ん ど
論 じ ら れ る こ とが な か っ た が 、行 訴 法 改 正 以 後 、これ を テ ー マ と し た 研
究 が 現 れ て き て い る 35 。 そ の 代 表 的 な も の と し て 、 中 川 丈 久 「 行 政 事 件
に お け る 確 認 訴 訟 の 可 能 性 」 36 を 挙 げ る こ と が で き よ う 。 そ こ で は 、 入
札 、届 出 不 受 理 、行 政 指 導 、法 規 命 令 、通 達 、法 律・ 条 例 、都 市 計 画上
の決定などにかかる紛争が確認訴訟の対象となる可能性が検討されて
い る ほ か 37 、 民 事 訴 訟 法 と 同 様 、 確 認 訴 訟 が 認 め ら れ る 要 件 と し て 、 ①
解 決 す べ き 紛 争の 成 熟 性 、つ ま り、原 告 の 権 利 や 法 的 地位 に 、現 実 的 か
つ 具 体 的 な 不 安や 危 険 が 生 じ て い るこ と 、② 確 認 の訴 え の 補 充 性 、つ ま
り 、給 付・形 成 の 訴 え が で き な い 場合 の 最 後 の 救 済 手 段で あ る こ と 、③
確 認 対 象（ 訴 訟 物 ）の 選 択 の 適 切 さ 、つ ま り 、原 告 の 求 め る 地 位 の 安 定
が も た ら さ れ る蓋 然 性 が 、法 的 に 見 て 相 当 程 度 に 確 実 でな く て は な ら な
める必要性があるかぎり、違法等の確認等訴訟ができる旨の立法を明文で行うべ
き で あ る 。」（ 福 井 秀 夫 委 員 の 意 見 ）。「 確 認 訴 訟 を 積 極 的 に 活 用 し て い く べ き で あ
るという共通理解が得られているが、何も法改正を行わないのに、今後これが現
実に活用されるかは、大いに疑問である。したがって、抗告訴訟の対象に該当し
ない行政の行為について、公法上の当事者訴訟として、その違法確認訴訟が可能
であることを条文に明記する必要がある。法制化にあたっては、条文化について
検 討 す べ き で あ る 。」（ 水 野 武 夫 委 員 の 意 見 ）。
34 中 川 丈 久 （ 註 3） 969 頁 。
35 そ の 代 表 的 な も の と し て 、 中 川 丈 久 （ 註 3） 984 頁 。
36 中 川 丈 久 （ 註 3）
。
37 中 川 丈 久 （ 註 3） 986～ 997 頁 。
15
い こ と 、 の ３ 点が 必 要 で あ る と さ れて い る 38 。
こ れ ら の 主 張は 、民 事 訴 訟 法 学 にお け る 確 認 訴 訟 の 議論 を 、ほ ぼ そ の
ま ま 引 写 し た もの と 考 え ら れ る が、本 稿 の テ ー マ と の 関わ り で 注 目 さ れ
る の は 、抗 告 訴 訟 と 当 事 者 訴 法 の 区別 に 関 す る 次 の よ うな 見 方 で あ る 39 。
す な わ ち 、同 論 文 に よ れ ば 、抗告 訴 訟 と 当 事 者 訴 訟 を 本質 的 に 異 質 な も
の と 見 る 伝 統 的 な 学 説 に 対 し て 、「 民 事 訴 訟 法 と 通 訳 可 能 な 構 造 を 有 す
る 行 政 訴 訟 」 と い う 見 方 か ら 、「 行 政 訴 訟 全 体 が … … 公 法 上 の 当 事 者 訴
訟 … … と し て 統合 的 に 捉 え ら れ、立 法 政 策 的 判 断 に よ るそ の 一 部 変 更 と
し て 、行 政 処 分 と の 関 わ り 方 に よ って 取 消 訴 訟 や 無 効 確認 訴 訟 等 の 抗 告
訴 訟 と 形 式 的 当事 者 訴 訟 と が、特 例 的 訴 訟 方 法 と し て 行訴 法 か 個 別 法 に
規 定 さ れ て い る」と い う 位 置 づ け が示 さ れ て い る 。同論 文 は 、こ う し た
行 訴 法 の 把 握 は、そ の 立 案 関 係 者 の意 図 と は 異 な り 、ま た 、抗 告 訴 訟 と
当 事 者 訴 訟 を 並列 し て 規 定 す る 同 法の 体 裁 に も 反 し て いる も の の 、そ れ
に よ り 具 体 的 な不 都 合 が 生 じ な い だけ で は な く、「『行 政 事 件 訴 訟 』を 公
法 上 の 法 律 関 係に 関 す る 訴 訟 と す る学 問 上 の 定 義 と 行 訴法 4 条 の 実 質 的
『 当 事 者 訴 訟』の 定 義 で あ る『 公法 上 の 法 律 関 係 に 関 する 訴 訟 』と が う
り 二 つ 」で あ る と い う「 奇 妙 に 符 合 す る と こ ろ も あ る 」と い う 。同 論 文
で は 、こ れ を「 統 合 的 行 政 訴 訟 論 」と 呼 び 、改 正 後 の 行 訴 法 は そ れ へ の
移 行 中 の 姿 で ある と さ え 、 述 べ て いる 。
３
確 認 訴 訟 の位 置 づ け ― ― ド イ ツの 場 合 と の 比 較 を 通じ て
以 上 の よ う な、確 認 訴 訟 に 関 す る 一 見 す る と 新 奇 な 見方 は 、興 味 深 い
こ と に 、 こ ん に ち の ド イ ツ 行 政 訴 訟 に お け る 確 認 訴 訟
（ Feststellungsklage） の 理 解 と ほ ぼ 同 じ で あ る よ う に 思 わ れ る 。 す な わ
ち 、わ が 国 の 行訴 法 に 相 当 す る 法 規範 を 含 む ド イ ツ の 行政 裁 判 所 規則 43
条 1 項 は、
「 法 関 係（Rechtsverhältnis）の 存 在 ま た は 不存 在 、あ る い は 行
政 行 為 の 無 効 につ い て 、原 告 は、そ れ ら が 速 や か に 確 認さ れ る こ と に 正
当 な 利 益 を も つ場 合 に は 、訴 えに よ っ て 確 認 を 求 め る こと が で き る （ 確
38
39
中 川 丈 久 （ 註 3） 976～ 977 頁 。
中 川 丈 久 （ 註 3） 1010～ 1012 頁 。
16
認 訴 訟）」、 同 条 2 項 は 、「 前 項 の 確 認 は 、 原 告 が 自 己の 権 利 を 形 成 ま た
は 給 付 の 訴 え によ っ て 追 求 す る こ とが で き 、あ る いは 、そ う す る こ と が
で き た 場 合 に は、 こ れ を 求 め る こ とが で き な い 」 と 規 定し て い る 。
こ こ に い う 「 法関 係 」と は 、一 般的 に 「 あ る（ 公 法 上 の）法 規 範 に も
と づ い て 、具体 的 な 事 実 関 係 か ら 発生 す る 、人 と 人 、あ る い は 人 と 物 と
の 法 的 な 関 係 」 の こ と と 理 解 さ れ て い る 40 。 こ こ で 注 目 さ れ る の は 、 こ
う し た 理 解 に 基づ く 行 政 裁 判 所 規 則 43 条 の 次 の よ う な説 明 で あ る 41 。
この概念〔法関係〕は、きわめて広範であり、また、権利・義務 を
形成する個々の行為をも含みうるので、行政行為により生じた権
利 ・ 義 務 、 給 付 や 差 止 め に 対 す る 請 求 権 も 、「 本 来 は 」、 そ こ に 含 ま
れ、あらゆる公法上の紛争は確認訴法によって解決され得る。した
がって、立法者は、形成および給付訴訟の優先を明示的に規定しな
け れ ば な ら な かっ た の で あ る 。
こ の 説 明 か らも 知 ら れ る よ う に 、 行 政 裁 判 所 規 則 43 条 の 「 法 関 係 」
は 、統 合 的 行政 訴 訟 論 の 理 解 す る「 公 法 上 の 法 律 関 係」に 対 応 す る も の
と い え よ う。こ れ を 対 象 と す る 確 認訴 訟 は 、き わ めて 広 範 な 行 政 活 動 を
対 象 と す る こ とが で き る た め 、そ れ が 活 用 さ れ 出 し た 場合 、処 分 性 の 拡
大 に よ っ て 取 消訴 訟 の 対 象 と さ れ るよ う に な っ た 行 政 活動 に つ い て、訴
訟 類 型 の 重 複 とい う 問 題 が 生 じ る 可能 性 が あ る こ と は 否定 で き な い 。ド
イ ツ で は 、これ へ の 対 応 と し て 確 認訴 訟 の「 補 充 性」が 規 定 さ れ て い る
わ け で あ る。こ れ に 対 し て わ が 国 の 行 訴 法 の 解 釈 に お いて 必 要 と な る 対
応 は 、「 処 分 性 の 拡 大 」 と の 関 係 を 念 頭 に 入 れ な け れ ば な ら な い た め 、
よ り 複 雑 な も のと な る と 考 え ら れ る 。
第 一 は、処 分 性 が あ る と 考 え ら れる 行 政 活 動 に つ い て確 認 訴 訟 が 提 起
さ れ た 場 合 、こ れ に ど の よ う に 対 応す る か 、と い う 問題 で あ る 。こ の 場
合 に は 、先に み た 確 認 訴 訟 の 補 充 性の 要 件 と の 関 わ り が問 題 と な る 。 つ
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Vgl. BVerwGE 40, 323, 325.
Friedhelm Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, 6. Aufl., 2005, S. 326.
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ま り 、 確 認 訴 訟 が 、「 給 付 ・ 形 成 の 訴 え が で き な い 場 合 の 最 後 の 救 済 手
段 で あ る 」と す れ ば 、処 分 性 が認 め ら れ る 行 政 活 動 に 対し て こ れ を 提 起
し た 場 合 、その 訴 え は 却 下 さ れ て しま う こ と に な ろ う。そ し て 、そ の 可
能 性 は 、処分 性 が 広 く 認 め ら れ る ほど 高 ま っ て い く と いう と い う 、現 象
が 起 こ る 可 能 性が あ る 。こ の 問題 点 に 対 応 す る た め に は、次 の 見 解 の よ
う に 、一 定の 範 囲 で 、抗 告 訴 訟 と 確 認 訴 訟 の 両 方 の 提 起が 可 能 で あ る と
考 え る 、 い わ ば両 者 の 重 複 を 認 め るこ と が 考 え ら れ よ う 42 。
……抗告訴訟と当事者訴訟の関係について、相互に開かれたもので
なければならず、裁判実務上、両者の垣根を柔軟に取り扱うことが
必要となる。ある行政の行為が取消訴訟と確認訴訟のどちらか一方
に配分されるという択一的解釈ではなく、憲法の保障する裁判を受
ける権利を妨げることのないよう、両側から救済法可能性を拡大す
るようなかたちで解釈論が展開されなければならない。一方を利用
したら別のルートで行くべしといった訴訟類型の キャッチボールに
なるような解釈運用は厳に戒めなければならず、国民の権利利益の
実効的救済や、国民の裁判を受ける権利の保障という視点から、行
政法令の仕組みの側に着目した実定法解釈では越えられない法定抗
告訴訟の限界を越えるための訴訟法上の受け皿の拡大として受け止
められるべきである。……訴訟類型の多様化により、原告たる国民
にとって行政事件訴訟法の利用についてのハードルが逆に高まる事
態を引き起こすような解釈方法は、新法の制度趣旨から決して許さ
れない。
第二に、しかし、抗告訴訟と確認訴訟の重複を認めることによって、
両 者 の 関 係 に かか る す べ て の 問 題 が解 消 す る わ け で は ない で あ ろ う。と
い う の も 、先に も み た よ う に 確 認 訴訟 の 対 象 は「 公 法上 の 法 律 関 係 」と
い う 包 括 的 な もの で あ り 、こ の 概念 そ れ 自 体 に は 、実は 、行 政 処 分 の 効
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橋 本 博 之 『 解 説 改 正 行 政 事 件 訴 訟 法 』（ 弘 文 堂 、 2004 年 ） 94－ 95 頁 。
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果 も 含 ま れ て いる と 考 え ら れ る。し た が っ て 、も しも 確 認 訴 訟 を 無 限 定
に 認 め る と、結 局 、す べ て の 行 政 処分 に 対 し て 確 認 訴 訟を 提 起 す る こ と
が可能ということになり、抗告訴訟およびそれを前提とした訴訟制度
（ た と え ば 、出 訴 期 間 の 制 限 ）は、そ の 存 在 意 義 を 失 って し ま う で あ ろ
う。
第 三 に 、以 上 の こ と か ら す れ ば 、一 定 の 範 囲 で 抗 告 訴訟 と 確 認 訴 訟 の
重 複 を 認 め る にし て も 、な ん らか の か た ち で 、抗 告訴 訟 の み し か 提 起 で
きない、という場合も考えておかざるを得ない。もともと行訴法では、
確 認 訴 訟 は 当 事者 訴 訟 の 枠 内 で 認 めら れ た も の で あ り、そ う で あ る と す
れ ば 、そ れ と は 別 の 訴 訟 類 型 で あ る 抗 告 訴 訟 の 対 象 を すべ て 取 り 込 ん で
い る 必 要 は な いか ら で あ る 。こ の よ う な 限 定 を 加 え る 際に 鍵 と な る の は、
伝 統 な 処 分 概 念の 理 解 、つ ま り「 行 政 行 為 」に 相 当 する も の で あ る と 考
えられる。
第 四 に 、その 一 方 で 、 明 ら か に抗 告 訴 訟 の 対 象 と は なり 得 ず 、確 認 訴
訟 だ け が 提 起 でき る と い う 行 政 活 動も あ る こ と が 確 か であ ろ う 。その 境
界 を 考 え る た めに は 、い わ ば「 拡 大 さ れ た 処 分 性 」の範 囲 と い う も の を
確 定 さ せ る 必 要が あ る と 考 え ら れ る 。そ の 際 に は 、行訴 法 が（ 拡 大 さ れ
た に せ よ ）処分 性 の メ ル ク マ ー ル とし て 掲 げ て い る「公 権 力 の 行 使 」の
概 念 の 分 析 が 重要 に な ろ う 。
おわりに
以 上 の 議 論 の結 論 を 要 約 す る と、抗 告 訴 訟 と 当 事 者 訴訟 と し て の 確 認
訴 訟 の 関 係 を 構成 す る に あ た っ て は、① 抗 告 訴 訟 の み が提 起 可 能 な 領 域、
② 抗 告 訴 訟 と 当事 者 と し て の 確 認 訴訟 の 両 者 が 提 起 可 能な 領 域 、③当 事
者 訴 訟 と し て の確 認 訴 訟 の み が 提 起可 能 な 領 域 、の ３ つ を 区 別 す る 必 要
が あ る と い う こと に な る 。そ し て 、そ の た め に は 、①の 領 域 に 該 当 す る
「 行 政 行 為 」の 概 念 お よ び ② の そ れに 該 当 す る「 公 権力 の 行 使 」の 概 念 、
そ れ ぞ れ の 内 容、と く に そ の 範 囲 を明 確 に し て お く こ とが 不 可 欠 と な る
（ 図 表 参 照）。
行 訴 法 改 正 以前 の 議 論 で は 、処 分 性 の 検 討 に あ た り、お も に そ の 拡 大
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が 目 指 さ れ て いた と い う 事 情 も あ って 、も っ ぱ ら「 公権 力 の 行 使 」の 概
念 の 分 析 に 重 点が 置 か れ て い た よ うに 思 わ れ る。こ れ は 今 後 も 重 要 な 意
味 を 持 ち 続 け るこ と は 疑 い な い が、本 改 正 に よ っ て 、新 た に 本 報 告 で 指
摘 し た よ う な「 抗 告 訴 訟 の み が 提 起可 能 な 領 域 」と はな に か 、と い う 論
点 が 生 じ て き たと 考 え る な ら ば 、こ れ に 加 え て「 行 政行 為 」の 概 念 に つ
い て 改 め て 検 討を 加 え る 必 要 が 生 じて く る と 考 え ら れ る。
図表：抗告訴訟と当事者訴訟としての確認訴訟の関係のイメージ
③
②
①
① 抗 告 訴 訟 の み が 提 起 可 能 な 領 域 ：「 行 政 行 為 」 が 対 象
② 抗 告 訴 訟 と 当 事 者 と し て の 確 認 訴 訟 の 両 者 が 提 起 可 能 な 領 域 ：「 公 権 力 の 行 使 」
が対象
③当事者訴訟としての確認訴訟のみが提起可能な領域：公権力の行使以外の行政
活動が対象
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