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例外状況の行政判例と合法律性︵一九六二年︶ ピ＝9①5Z自﹀菊U”
紹 介∵㌔ 一1・ユシァン・ニザ，ール著 例外状況の行政判例と合法律性︵一九六二年︶ ピ＝9①5Z自﹀菊U” ピ9。’冒ユ紹≡ら98。。αヨ一四一。・霞2。二ぐ①α①ωoマ08ω叶958ωo×08二魯器一一Φω ．o戸冨器σQ9算ひ● 勺鋤ユω導一⑩①卜。 のであり、一種の緊急権理論である。コンセイユ・デタ となるような措置をとることに法的正当性をみとめるも 営とを確保するため必要なかぎり、通常の場合には違法 近 藤 昭 三 一．は し が き， 一．．本書は、ワリ下ヌ教授の監修の下に公法部門の学 中 で ．あったこと以外は詳かで な い 。 時億グルノーブル大学の法学部において講師として奉職 大学法学部で博士号を得た新進の研究者で、本書出版当 である。著者ニザールについては、一九六〇年ごろパリ 島①酔。蹄b蝿瓢謄︶ の第四〇巻として撒けにされたもの とに同種の解決が判例により屡々採用され、学説上は戦 むしろ﹁戦時権力﹂ ︵℃o口く。酵α①σq器Po︶ の概念のも 次大戦後のことである。その間、第一次大戦においては 判例原則として確立され理論化されるに至ったのは第二 めた判例は、今世紀の初頭にまで認ることができるが、 であるが本稿では最高行政裁判所と解していい︶ が、 ﹁ 列斥犬兄﹁D既念こ遺り子忌白罫引D一丁吏を別法とみと 一イメノ斗、マ﹂︵オ∠’＆︵ イ・メノ諄イf︵ノイイ、’﹂、イ．‘ ︵Oo霧㊦出山、国＄梓・以下CEと略す、その権能は多角的 ・，二“本書の主題である例外状況の理論 ︵冨爵ひ。ユ① 時権力の理論として取扱われていた。その後、第一次大 位論文の中がら特にずぐれたものを選び、フランズ文部 介侮①朋。ぐ8器欝昌8ω①鷲①b鉱。自①一一①ω︶は、 公権力とく 戦後の経済的混乱と社会不安の時期に対処するためにと 省め助成金を得て刊行する﹁公法叢書 ︵しuま二〇島9二① 紹 に行政権が、例外状況において、公の秩序と公役務の運 30 （2、●169） 63 られた行政的措置について﹁例外状況﹂の概念が援用さ れ、第二次大戦に際しても、もはや戦時権力としてでは なく、例外状況における例外的権能として各種の非常措 置がCEの判例により適法とされ、その判例的解決の体 ではないかとさえ思われる。 三 フランス公法の伝統に対するこのいわば異端的な見 解は、アイゼンマン教授︵ζ●Oず・国凶ω①瓢︼β鋤コ鵠︶によっ て定式化された方法論を基礎とするものである。 ︵とく に見よ、OF南δΦ黒日鋤ごPい①黛。詳摯。αヨ一巳ω霞舞罵簿 こそフランス公法の基本原則のあると素朴に主張する通 を検証し、法実証主義の名のもとに立法者の意思の支配 の理論をテーマにとりあげた意図そのものが、この事実 のに過ぎないことを露わにする。ニザールが、例外状況 のではなく、実定法秩序の現実においては限定されたも 妥当性が従来承認され称揚されているように一般的なも との対決において進められ、その結果この原則の現実的 れている︶合法律性の原則︵δ蜜ぎ6ぢ①山Φ富σq鋤葺①︶ 作業はフランス公法の根幹である︵あるいはそう考えら するかという問題に主要な関心がおかれているが、その 系づけるか、そのためには例外状況の概念をいかに構成 をたどった流動的な判例を一つの法制度としていかに体 ニザールの本書における作業も、以上のような、展開 恥欝綜う︶ 法の伝統的原理により、行政法を体系づけようとするも すと説明するのは、立法者意思の支配というフランス公 り、またそれらの法規範はすべて議会制定法と一休をな 説が、行政はあらゆる種類の法規範を順守する義務があ 妥当しているかどうかを検討するのである。おもうに通 味におげる合法律性がフランス行政法において原則的に る議会制定法の順守ということであると主張し、この意 すべきはその始源的かっ制限的な意味すなわち行政によ 帰すると批判する。そして合法律性原則において問題と する規範に拘束される﹂という無意味なトートロジイに て、通説の見解によると、この原則は﹁行政が行政を拘束 規範を順守すべきことを意味すると主張するのに反対し のみならず命令、国際条約、判例、慣習等のすべての法 律性の原則を説くにあたって、それは行政が憲法、法律 国こ一㊤α刈︶同教授は、フランス行政法の通説が行政の合法 δ蔑貯。εΦ創Φ冨σq塾審唱ぎ田＆⑦ω。一U。窪ヨ①三ωりρ 説のあいまいさと不正確さとを批判することにあったの ったのである。︷駕謀嬬塞矯灘輔頑襲舘無 系化が例外状況の理論の名のもとに試みられるようにな 紹介 30 （2●170） 64 のである。逆にいえば、この体系においては、それらの と考えられる限度においてのみ、行政を拘束する効力が にすることがない。むしろ、実定法は立法者意思の直接 検討はなおざりにされ、そこに生じて︽る乖離を明らか 実にどの程度、公法秩序を規制しているかという問題の 後退するにもかかわらず、．この種の立法措置は行政の裁 況の規制がなされると行政権の行使に対する裁判統制が る。さらにニザールの指摘によると、議会により例外状 和的法制と矛盾するものでなく、むしろその正統的な一 部として取扱われていることを注意しなければならな い。またニザール自身、合法律性原則の原則性喪失が決 して行政の恣意やむきだしの権力支配を意味するもので はないという趣旨のことをのべている。 すなわち、 例 外状況の制度が合法律性原則の空洞化を結果したとして も、それは行政裁判官の主体的な統制のもとにあり、そ のことによって共和的法制に組み入れられているのであ スチックにあらわれた問題領域をとりあげて実証的な分 析を展開し、その結果、合法律性原則の失権を確認する ︵第三篇終章、合法性原則の衰退︶。しかしここでわれ われは、例外状況の制度が通説によって、合法律性11共 的・間接的表現であるという公式によって、4の乖難を 量権を異常に拡大し、幽それに伴い例外措置の権利侵害的 みとめられると同時に、行政を拘束する規範は、法律と 陰べいする危険をひそませているのである。 性格を増大させているという︵本書二九頁︶。ところが議会 一体であるからこそそのような効力をもつと考えられる 四、アイゼン、マン教授の方法論を適用したものとして、’ の例外措置をまたずに、 裁判統制が行われる場合には い。しかし、この立場においては、 ﹁立法者意思﹂が現 の維持・形成に重要な影響力を及ぼしているといってよ 点において、通説は全く正当な目的をもち、共和的弓制度 治体制の主要要素である議会主権に対応して秩序づける のである。このように、実定法の公法領域を、共和的統 さきに越権訴訟による裁判統制と合法律性との関係を究 例外状況理論による判例が行政行為に対する事実審理の 明したデュビッソンの労作︵ζ8ず卑Uロび♂ωoPb餌壷ω1 芸9ユ。α￠器8霞ωbo自。蓉①。・鳥ρ℃o賃く。ド・お切◎。︶﹂ この対比的な二つの事実は、合法律性源刷Φ皮配，とかう つの契機となつ門て瀞るのであって、 ︵本書二七〇頁以下︶ 怠三δ昌2窪Φ一曽志σq飴＝一Φ簿一、ob℃o円ε巳審傷9諺冨 方式を発達させ、行政斑対す喝裁判統制を徹底させる一 があるが、本書においてニザ﹁ルは右の乖離が最も下ラ 30．（291了1）65 法規範は立法者意思に準拠し、あるいはそれを実現する 』ザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 伝統的ドグマのもとにおいて、フランスの実定公法が経 序言 例外状況と新権限の創出︵＝一二頁一＝二 頁︶ 第一篇 法律の枠内における例外状況︵二〇頁−三八 序 説 ︵一頁一一 九 頁 ︶ 本書の主な構成は次の通りである。 れる。 第二節 例外状況の法制 第一節 例外状況概念の主要な意味 第一類結語︵二二六頁−二四地点︶ 第三章 新権限の目的︵一九五頁一二二五頁︶ 第二章 措置の性格︵一六三頁i一九四頁︶ 第一章 新権限の性格︵＝三二頁1一六二頁︶ 二頁︶ 第二篇 法律の枠外における例外状況︵三九頁一八一 第三章 ︹法律︺芝葺説︵二四，一頁−二四八頁︶ 法律違反の措置の合憲説︵二四九頁 二五 六頁︶ 合法律性原則の衰退︵二五七頁−二六四頁 例外状況と必要性︵九三頁i一〇五頁︶ 例外状況の概念︵九三頁一一三〇頁︶ 例外状況という用語を用いた判例のリストを作ってその 例外状況に関する種々の判例を体系化するについて、 序 説 ︵二六五頁一二八二頁︶ 例外状況と緊急性︵一〇六頁一一二一頁︶ 共通要素を明らかにする方法と、例外状況の概念を論理 総 括 例外状況判例・その射程︵二四一頁︶ 第三節 理論運用における裁判官の行政との関係 第一章 判例原則の精密化要素としての例外状況 ．︵三九頁一五〇頁︶ 第二章 判例原則の特例条件としての例外状況 ︵五一頁一八一 頁 ︶ 第三篇 法律違反の例外状況︵八二頁i二六四頁︶ 第一類 法律違反の例外状況判例・その構造 必要性と便宜性︵一二二頁一一三〇頁︶ 的に分析して規定したゾつえでこの概念を判例上の解決と ︵八五頁一二四 〇 頁 ︶ 章章類 例外状況⑳諸効果︵一三一頁i二四〇頁︶ 第第第第第 受章章章部 第第第 頁︶ 験しっっある重要な変化の一端を示しているように思わ 紹介 30 （20｛7乞） 66 範囲の不確定性は次の四つの要素により極めて大きい。 対置せしめる方法どがありうるが、 著書は後者の方法 まず第一は例外状況における特例的措置によって保護 をえらぶ。例外状況という用語を明示的に用いた判例の すべき法益が予め限定されていないことであり、第二は みを考察の対象とするときは、同一理論に総括さるべき その法益を一般的に規定するため不確定概念を用いると の判例重要な部分を探究から排除する結果になるからで きは、その規定の適冊者の裁量を排除しえないし、確定 ある。かくて著者は研究の道具概念として﹁例外状況﹂ 概念を用いても関連する諸法益聞の調整について裁量の を、特例設定的︵念8σq暮。貯Φ︶ であり、かつ機能的H 余地を残すことである。第三は、例外措置の合目的性に ついては具体的な技術的評価を必要とするが、その主観 両数的︵hOコO齢帥O麺口①一︶な内容をもつものと規定する。 する。このような特例設定は、法律上の特例のように当 の理由で、その法規の定める規制に服しないことを意味 ②このように例外状況の概念の本質は法規に対する不 ある。 性は処分の時と事後的審査である裁判の時とのへだたり をどの程度参酌するかという評価によって増幅されるの であり、第四は、とるべき例外措置の内容の不確定性で 特例設定的というのは、例外状況の事案が法規の適用 該法規の制定者自身によってなされることもあるが隔例 確定な除外例を構成することにあるが、このことはむし 領域に入らないということでなく、入っていながら特殊 外状況の場合のように法規適用の任にあたる裁判官の配 ろその役割の消極的な面であり、裁判官が或る法益を保 護するため正当だと考える例外的規制をもって、通常の ，慮にゆだねられることもある。， 機能的H函数的というのは、例外状況の概念は該当場 規制方法に代えることを可能ならしめる点にこそ積極的 な面があることを著者は強調する。 する。当該法規を適用すべきか、例外状況の概念に訴え ヨΦ三ら巴9。冨σq土器ひ︶として位置づけるのであるが、とザ いて、 通説は前者を後者の柔軟な適用︵一．四ωωo偉宮一ωω①i また、例外状況理論の合法律性原則に対する関係につ るべ・きかは裁判官の合目的な判断にゆだねられる結果、 ールによるとこのような説明は例外状況の理論が必しも に採用されるのであるから、その概念内容はけっきょく 当該法規との薗数的相関々係によって定まることを意味 裁判官は、裁量的権能をもっことになる。この裁量権の 30 （2● 173） 67 合に通常適用されるはずの法規の規制をまぬがれるため ニザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 視し、合法律性原則の実質的観念のなかに法律のみでな 法秩序の同一段階においてのみ働くものでない事実を無 法律をもって、その定める場所および時期において、憲 二条︵﹁武装反乱または国家の安寧を脅す騒擾の場合、 れは、フランスの実定法秩序における例外状況理論の展 題の本質的所与をゆがめるものであるという。かくてか く判例上の﹁法の一般原則﹂をも含ましめることにより問 るQ について法政研究二九巻一i三号二二五頁以下﹂︶があ 憲法一六条︵﹁見よ拙稿﹁第五共和国における非常大権 法の支配を停止することができる﹂︶および一九五八年 ることになる。しかし論述の重点はもちろん第三篇にお 場合︵第二篇︶およびそれが法律違反を判例上条件づけ ている場合︵第三篇︶のそれぞれについて分析をすすめ 判官の所産であるが判例法則に対する特例しか生じない 律︵画一9︶により規定されている場合︵第一篇︶、裁 としての例外状況概念とよんだ方が問題処理の方法を適 確に特徴づけられるとおもう︶を用いて、例外状況が法 機的事態宣言の専権をもつこと、立法者が例外的権能の を異にするけれども、共通点として立法者︵議会︶が危 これらの法律はその制定を促した事態の性質により内容 態︵黛鉾畠．霞σq①旨。①︶に関する法律などがそうである。 する法律やアルジェリア動乱に際して制定された緊急事 る法律、 一九三八年七月一一日の戦時国民組織化に関 年八月九・︸一日の並々状態 ︵傘巴亀①ωδαq①︶に関す 概念としての﹁例外状況﹂ ︵むしろわたくしは認識象徴 ヘ ヘ ヘ へ かれており、本紹介も第一篇第二篇については軽くふれ 限界を定めること、したがって例外状況の有無や当該状 況が例外的規制を必要とするか否かについて、裁判官が をあげることができる。かくして、公的自由の侵害は立 法者の専権に属するという原則が維持されるのである 審査する余地はなく、その役割は後退すること、の三点 八一四憲章一六条︵﹁国王は諸法律の執行と国家の安寧 が、その尊重はもはや形式的なものにすぎない。議会は ω 例外状況が憲法律によって規定された例として、︸ のため必要な命令︵忍会昌①昌冨舞oa。口口鋸。ω憲法九 第一篇 法律の枠内における例外状況 るに止める。 しかし フランス法では憲法律よりも、通常法律によ ってこの種の措置が講ぜられることが多い。 一八四九 開を正しく体系づけるために、以上により得られた道具 紹介 ＄q （2● 174） 68 行政に賦与する権能の行使要件を漸次緩和しており、し するとそのことによって便宜性は合法律性の要素になる ともいえるが、その規定を適用して得られるべき解決は 法律のなかにではなくて事物のなかに、より正確にいえ ば裁判官自身のなかに、行政生活についての彼の経験の なかに見出されるのである。すなわち法律が裁判官に行﹁ 政官と同様な便宜性評価を行うことを求めているのであ るが、そうすることによって裁判官に義務づけた操作の 性質を魔法のように変え合法律性評価にしてしまうもの から例外状況の存在を宣言しその法的規制を行う権能を 鋤 それほど重要でない事項については、立法者はみつ 地がないのでこの現象は一層危険なものとなっている。 かも執行権の独立性の増大が例外的制度の深刻化を伴っ ていながら自由権を保障すべき裁判官の活動を容れる余 留保することなく、 単に通常の法制定を定めるととも ることを定めた一九四五年一一月二日オルドナンスのよ 日法律や、絶対的緊急時に略式手続で外国人を追放しう あって、たとえば、緊急収用を定める一八四一年五月三 ときとそうでないときとがある。後者の場合にも例外的 措置と呼ばれるのは、それが通常適用されるべき判例準 認められた場合、その例外的措置が法律規定に違反する ω 例外状況が法律規定によってではなく裁判官により 第二篇 法律の枠外における例外状況 ではない。 ない旨を明らかにするに止まることがある。この場合は うなものがある。これらの規定を特定事案に適用するに 則に対して特例的だからである。通説は例外状況の概念 例外状況が一般法に対する例外規定の条件とされるので あたって、裁判官が例外状況ないし緊急性の存否につい の裁判統制も便宜性の評価を含まないと説明する。たし の便宜性の審査に及びえないと主張する者は、この場合 統制権能は合法律性の点にかぎられるべきで、行政行為 らの原則が裁判官によりて尊重される安定性をもってい 位する点で法律なみに考えようとするからである。これ α置脅。騨︶になにか超越的な性格をあたえ、裁判官に優 例の所産である法の一般原則︵一Φω育貯。首⑦ωαq9Φ惹崖× が法律違反をカヴァーする場合と判例準則の適用にニュ て評価することになるが、この評価ははまさに行政行為 の便宜性︵obbo諄μ三盛︶に関するものである。裁判官の アンスをつける場合とを明確に区別しな．いが、それは判 かに便宜性の要求に従って決定すべきことを法律が規定 30 （2●175） 69 に、例外状況ないし緊急の場合には当該制度が適用され ニザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） ることは当然みとめられるが、裁判官は自己の所産を修 用いられているのである。 性格と彼がそれらに対してもつ権能とを想起させること ことにより、これらの原則が判例上のものであるという て、法の一般原則に対しても必要と考える特例を設ける ωCEの判例は行政法上の契約について、民法一＝二四 例準則と 働法律に違反する判例準則とに分帯する。 例の法律との関係によって dり法律の欠鉄を補充する判 に対する特例が設けられる場合を問題とするが、当該判 ㈲つぎに、著者は例外状況概念により、判例準則の適用 になるのである。このような考慮にもとづいて、著者は 条の規定と同様な﹁契約は当事者間の法律となる﹂とい ②まず例外状況概念による特例設定がむしろ見せかけの 用が公役務の継続性を脅かすに至る場合には、裁判官は かし、予見しえなかった事情が生じたためこの原則の適 う原則を確立して契約関係の恒定性を保障している。し 場合がとりあげられる。不法行為に関する判例において， 行政との契約にもとづき公役務の執行にあたる当事者に の具体的状況に則してなされる。その認定にあたって裁 概念が用いられている場合、これらの要件の認定は事案 を変更する︵不予見の理論冨夢①oユΦ号一、巨只0＜一ωア 判官が例外状況の概念を用いることがあるけれども、そ の結果えられる特例的解決はむしろ国の不法行為責任に ついてブランコ判決が確立した相対性の原則の具体的適 鷲首。①︶。さらに特定給付を目的とする契約が、予見し えなかった克服しがたい事情により履行不能となったと に関する判例原則の適用についてもいえる。これらの場 を侵害するも．のでめる。これら三種類の判例において、 とめるが、この不可抗力による解除的効果は、契約条項 き、裁判官は不可抗力を理由に当該給付義務の消滅をみ 合、例外状況の概念は判例準則を精密化する要素ともて 用と考えるべきである。 同様のことは、 警察権相対性 ることが判例頼みとめられている︵君主行為一Φ富詳臼 8︶。 また事情変更を理由として、行政主体のイニシ アチヴにより、公益に適合するよう契約条項を変更しう ︵90ωρ9鵠ひq雑嚢ωΦ︶や不可抗力︵貼08Φヨ黛。撤霞①︶の補償を与えることにより、契約当事者の権利義務の範囲 重過失く♂暮①一〇霞傷Φ︶が責任要件とされたり、危険物 状況を本篇において取扱うのである。 とくに箕昔話囲①αQ①ヨであって判例準則に祇触する例外 正し、ときには完全につくり直すこともできるのであっ 紹介 30 （2． 176） 7Q 設定する⋮機能をもつ点で、不予見、君主行為および不可 かし、 ︵判例︶法準則に対する不確定で可塑的な特例を 例外状況の概念は還しも明示的に言及されていない。し に服するというのが、フランスにおける権力分立制であ る訴訟は、司法裁判所の管轄に属さず行政裁判所のそれ するものと限定的に解釈し、これと競争する地方自治体 あるが、C・Eはこの規定を私的経済活動の自由を保障 地方自治体にも商工業をいとなむ自由が与えられた筈で も職業選択の自由を有することを宣言した。したがって ヘ ヘ ル・シャブリェ法︵一9住①ピ①Oげ鋤℃OΦ＝Φ﹃︶七条は何人 恥大革命当時、 一七九一年三月ニー﹁七日のいわゆる α卜⊃︶ 外を生ずる﹂ ︵〇四ヨ①傷Φζロお暮ρ白・O・N刈ヨ費ω一ゆ ︹暴力行為︺の性格をみ乏めることを妨げる場合には例 に属するというものが確立された判例準則である、しか しこの準則も﹁例外状況が当該の侵害行為についてこの そしてこの暴力行為に関す渇訴訟は、司法裁判所の権限 法な執行行為は、行政的性格を失って暴力行為となる。 るがハ行政の行為であっても、法令にもとつかないこと が明白なもの、および財産権または自由権を侵害する違 抗力の観念は、いずれも例外状況概念を含んでいるので ある。 つぎに法律の欠欲を補充する判例準則として、行政上 の強制執行方法に関するものがある。それは有名なサン ・ジュスト不動産事件判決︵ωま一ヨヨO玄一斗おα①ω斎 で、 その原則は、 強制執行を許容する明文規定がある か、又は義務違反に対する処罰規定のない場合以外は、 行政による強制執行は禁止されるというものである。と ころでこの原則に対激て、執行について緊急の必要あみ 場合はこの限りでないという例外が判例上承認されてい る。この強制執行の許容性を条件づける緊急性なる観念 は執行すべき処分の内容、侵害される権利．利益の重要 性、および迅速な執行により達成しようとする目的によ の経済活動を原則的に禁じたのであったつ一九二六年、 立法者は判例によるこの制限を撤廃するため、市町村お よび市町村組合が商工的な公益事業をいとなむことを ゆて定まるのであって、不確定かつ機能的な特例設定を さいごに、暴力行為︵︿O一Φ α① h魯一一︶に閑する準則と 許す明文規定︵ げ九二六年一二月二八日デクレ一条︶を いとなむ点で例外状況の概念を含むのである。 それに対する特例とがとりあげられる。行政行為に関す 3Q く2●177） 71 言ω叶9↓・O・Nαひ8ヨσ︻①日⑩OD︶ により確立されたもの 出ザ島ル・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 紹 ところで初期のの判例における例外状況の概念は、当該 て自治体が、私経済的活動を行うことを許容していた。 しかしここでも判例は、例外状況における特例措置とし 法を固守し、明文規定に紙触する判例準則を維持した。 設けたのであるが、判例はそれにも拘らず従前の解決方 独自の見解を以下のように展開する。 そくして通説的見解を批判しつつ、著者ニザールはその 例外状況理論の核心である本問題に関し、判例の現実に ンス法体系の基礎は、合法律性の原則ではなかったか。 ンスの実定法秩序のなかでどう位置づけるべきか。フラ ω第一類 法律に反する例外状況の判例・その構造 対立があらわになる。この場合の裁判官の役割を、フラ 介 警業に従事する私人が存在しないため、公共の安寧、秩 序、衛生に危険が生じていることを意味し、その危険を 瘧O状況の概念 判例は例外状況概念について何ら明 確十全な定義を与えていないから、概念構成の作業は学 予防するという警察上の目的にてらして自治体の介入が 許されたのであった。しかるにその後の判例の発展は、 説にゆだねられる。ファミイ・ムダニイは、古典的学説 の立場から本概念が 異常かつ格別の ︵①×O﹃び一融鋤旨けΦ︶ な状態、通常の法規に従って行為することが不可能又は 甚だしく困難であること、脅威をうけている重要な法益 を保持するために迅速に行動する必要があることの三要 素より成立することを明らかにした。しかしこのような 分析は余りに人為的であり、またこ九らの要素によって 例外状況を規定することは現実的でないとニザールは批 公権力が法律に違反した措置をもとりうることを認め さらに進んで判例は例外状況において必要なかぎり、 える法益保持のため必要であると、裁判官が認定するよ 律に違反する権能をみとめることが裁判官の最重要と考 して、 ﹁行政に当該︹例外的︺措置を行うことにより法 判し例外状況概念は内容的に定義しえないことを前提と る．ここに例外状況の判例と合法律性原則とのするどい 第三篇 法律違反の例外状況 外の関係が明白でなくなっているのである。 のであるが、今日では、例外の累積によって、原則・例 済的干渉をごく例外的に許容することを条件づけていた 人の私経済的自由を保障する原則に対して、市町村の経 すに至っている。すなわち、当初、例外状況概念は、個 目的のため市町村が私経済活動をいとなむことまでも許 警察概念を拡大し、さらに文化行政のような警察以外の α一 30 （2● 178） 72 性をみとめることは適当でなく、それはむしろ必要性な 摘できるという。けっきょく、緊急性概念に固有の独自 を省いたりするために援用されてる度合が多いことは指 て、行政を遅滞させるような手続を簡略にしたり要式性 ただ、緊急性概念は迅速な行動を必要とする状況におい 法効果の点でも例外状況と区別をすることはできない。 性をもつ点で、必要性概念と本質を等しくするし、また れば、緊急性概念も目的論的であり状況依存的な不確定 考え、両者の相異を強調する。しかし著者ニザールによ 的効果の点でもより重大な法律違反を正当化するものと より非常性の規模、深刻さにおいてより程度が高く、法 ダン、ガボルド、ファミイ・ムダニイ︶は前者は後者 昌。Φ︶ とどう違うのか。通説︵オーリウ、ワリーヌ、オ ではこの例外状況概念は緊急性概念︵ロ〇二〇⇒傷、霞鴨− るQ 念の奉仕する目的の諸要請いかんにより定まることにな はなく、また目的論的性格をもつから全構成は必要性概 定なものであるから、先験的に適用を排除せられるもの 概念の適用は必要性により左右されるが、必要性は不確 方式を提案する。したがって、かれによれば、例外状況 うな状況の場合に、例外状況が存するのである﹂という ω例外状況においては、無権限の機関が正当な権限機関 ではこの新しい権限は、いかに性格づけられるか。 からである。 うる能力は判例により規定された義務を伴うことになる ずから作った指針を措定することを許し、法律に違反し なれば例外状況は、裁判官に対し法律規定に代えて彼み 新しい権限の淵源︵ωo霞。①︶となると主張する。なんと 律違反を正当化するが、著者ニザールはそれのみならず 働例外状況の効果 くり返しのべたごとく例外状況は法 ある。 おいて、裁判官に大幅な自主的判断の余地を残すもので のためにいかなる措置をとるべきかといら具体的判断に ら、そこでいかなる目的を考慮すべきか、その目的達成 かくて、 必要性判断は表見上厳格なように見えなが 可能である。 幅が相当大きいために、実際上両者を区別することは不 断を含むことが多く、また必要性に関する技術的評価の ある点で論理的に区別されるが、必要性判断は便宜性判 ε三ま︶とを比較すると、前者は後者より一そう厳格で さらに、必要性概念と便宜性概念︵昌。減。昌自、obbo7 いし例外状況の特殊な場合と考えるべきことになる。 ニザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 3Q （：2．179） 73 次大戦中、開戦直後の混乱期に市長が市民に食糧配給を に代って必要な措置をとることができる。たとえば第二 めに、所与の状況においてその介入が必要とせられる者 は、公の秩序を確保する必要に応じた権限を行使するた ︵公務員であれ私入であれ︶という以外に規定のしょう れ、 そのことから当該措置を行う権限機関が確定され がないという。一定の例外措置が状況に応じて必要とさ は知事に属し、本件では知事の市長に対する徴発権限の る、つまり措置の必要性によりこの新しい権限の正当な のであって、委任の有無や委任権限の有無を問題として ぱら例外状況においてとられた措置の必要性を強調する﹂ 関による例外措置を正当化するにあたって、判例はもっ がなされていたとか解するのである。しかし無権限な機 限委任が通常許されていないときは黙示の委任権限付与 合、正当な権限機関による黙示の委任があったとか、権 行使については問題とされなかった権限濫用 ︵αΦ8嘆＝ いた権限に、行為裁量の余地が生じ、従来の覇束的権限 それを義務づけていない場合。本来、法律に織束されて まず、必、要性が行政に法律違反を行う能力のみを与え は次のようになるであろう。 また例外状況によって生ずる権限と裁判統制との関係 るQ る。 ところが本来、行為裁量権限を有していた行政庁 昌①ヨ①昌↓島＝℃oロ＜o跨Yについての裁判統制が可能とな 有効ならしめる、 いわゆる事実上の公務員︵鴎§。江8一 なくなる。 （一 著者ニザールによれば、この種の権限を与えられる者 つぎに、必要性が行政に法律違反を義務づける場合、 うになる。 することになって裁判官による便宜性の統制に服するよ は、裁量権の行使について法律の定めていた枠外で行為 Q島心。甑①◎①一〇逼娼b碧①ロ。①︶を援用しなければなら 塁騨①傷①壁騨︶の判例について、さらに別個の表見理論 が例外状況においてなし公役務に関す﹂る行政行為として いない。しかも通説の立場では、これと同系統の、私入 00一90．国・”りぎくΦヨ寓①HΦ島︶ 通説はこのような場 って適当とされる者ということになる︶が定まるのであ みとめたのであった。 ︵ω縞Ooob費9。鉱く①一、d三〇昌﹀αqh主 7体︵誰でもよいわけでなくその本来の権限．地位によ 委任も存在しなかったにも拘らず、CEはそれを正当と あった小麦を徴発した行為について、そのような徴発権 する差迫った必要のため同市の港に碇泊中の船に積んで 紹介 30 （2●180） 74 回それでは以上のように特徴づけられた権限を行使七て の存在することを立証する責任を負わしめるのである。 いときは、当事者に当該措置を無効にすべき重大な利益 要求して便宜性の統制にまで及ぶが、それほど重要でな は、裁判官は行政に詳細な理由づけ ︵ヨ。温く鋤二§︶ を 措置により侵害される個人権利が重要なものであるとき 判宮は立証責任の分配という方法を利用している。例外 る。しかもその度合を調節する訴訟上の技術として、裁 益︵公益および私益の種類︶、稀には行為者の資質であ きめるのは多くの場合、そこで問題とされている関連法 まで事案により緩急を異にしている。その統制の度合を は便宜性の要請にかなうかどうかの審査にとどめる場合 ことから、具体的審査を行なわず一般にその種類の措置 CEの裁判統制は、その措置の便宜性を厳格に審査する なりうることをニザdルは指摘する。 ところで、例外状況における行政の権限行使に対する ならば、その作為または不作為は不法行為責任の，原因と‘ に従って行為し、例外状況の必要とする措置をとらない︹ なり裁判統制に服することになる。この場合、㌧も七法律 その性質を変えないが、行為裁量権限は霧束的なものζ はありえないのであるが、他方また、作為、不作為のい また、例外的権限の行使をアプリオリに排除する領域 が終ったからといって湖及的に消滅するものではない。 果を発生せしめるが、一旦有効に発生した効果は必要性 た必要性の続くかぎり、かつそのかぎりでのみ、法的効 例外状況においてとられた措置はその措置を正当化し ついての要請を充足しうると考えられたからでもある。 し、行政立法によってのみ、公の秩序と公役務の継続に に外ならない︵＝①貿δωO・国も。。血管お一。。︶。 しか を行政に与えることが必要であるとCEが評価するから 立法が例外状況を理由と有効にされるのは、広い裁量権 は行政の裁量権の淵源となる。じっさい、その種の行政・ 冒三雲Hりト。O︶ので、その限度で感σq冨ヨΦヨαΦ昌Φo①ωω搾Φ するにとどめる︵一働OΦ嵩霞巴Φ匹①9円甘q①℃ρ国ご㊤ なく、はたして命令の執行といえるかどうかの点を審査 ば、CEは当該処分自体について必要性を審査すること 審σq冨ヨΦヨ自Φ幕。①ω。・騨Φ にもとづいて行われるなら 個別的処分とに区分される。 もし、 個別的な処分が 遷舞⋮：①8・・ま︵爆墨黒響翻雛賭︶と どのような措置がなされるのであろうか。 まず、その措置の法形式によって一般的規範すなわち 30 （；2．181） 75 行政の新権限は完全に覇束的である。従来の．覇束権限は ユヂール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） の継続が例外措置を正当化する独自の根拠として援用さ れているのは、 戦時︵出2ユΦω凛曾幕︶ や罷業時 ︵ぐく一二脚①一層 ︵︶． 国こ¶ 鋤σ⇔一 HりO⑩︶ に際して法定手続要件 を省いてなされた官吏の懲戒処分に関してであるが、そ れも第二次大戦後には根拠としての独自性を失い、公役 務の中断が秩序の維持を危くするかぎりでのみとり上げ られるようになったことを、著者ニザールは指摘する。 すなわち今日では例外措置により達成すべき目的は、秩 限の性格を予防的なものに限定することになる。したが って、事後的な処罰や法秩序を長期にわたり変更する措 序維持に統合されうるのであるが、 そのことは例外権 このことを明言するものに司Φ鼠舞OPO●国。卜。①融く目一臼 置を行う余地はないはずであるが、判例はときとして、 は、 公秩序の維持という目的の諸要請に応じて変動す H逡ω︶、通常暴力行為となる、違法性の重大かつ明白な 囚例外状況において、法律違反の措置が許されるのは、 る。したがって、その目的はしばしば、本来の権限の目 これらの措置をみとめている。ただし清貼的措置はゆる いかなる公益を確保するためであろうか。重要な公役務 的と相違するに至る。この点でも例外権限は本来の権限 執行行為をも行うことが許される。 ︵国防上の危険人物 の運営︵ジェズ︶、国家の存立︵オーリウ︶、国家生活 の拡大にすぎぬと説く通説は正確でない。というのは、 されない︵℃①ほΦ鋤巳♂O・国こNΦ二。＜円認お曽︶ の麻輝をさけること︵リヴェロ︶などがあげられている 例外状況において覇束的権限が裁量的権限となり、事後 の強制収容について、 bご。ωρ厳巴算O●国こお富くユ興 が、判例の中では公役務の継続と公の秩序の維持の二つ 的な処罰権能が予防的権能となる︵その例として一八八 他方、 例外状況に条件づけられて成立する例外権限 が競合的又は選択的に言及されている。しかし、公役務 一⑩ミ︶Q 置の種類を分類することは実際上技術的に困難であり、 けっきょく基準は必要性の存否ということ以外にない。 行政は例外状況において、法律に留保された自由権を一 般的に禁止することが許されるし︵集会の自由について 一ト。冒一＝卑お罐︶もあるが、この基準によってとるべき措 愚目①蚕一①α①ω蜀Φ濠茜瓜。昌ωOohO昌。↓一〇昌鵠蝕おρΩ国こ 解︵Oo昌2ロωδ昌。。傷①霞・O暗く一。・ω①ω〇二ω一、①護蝉d巳8 ずれによっても法律違反の措置を正当にとりうるし、必 要に応じていかなる種類の措置をもとりうるのである。 例外措置は臨時的、保全的な性質のものに限られ確定的 かつ回復不能の効果を生ずるものは許されないという見 介 紹 30 （2●182） 7e ﾈ上法律に反する例外状況判例の構造に関する考察を 例外措置の許容性を認定するにあたって、裁判官は自分 自身の判断により決定するのである。しかし裁判官は取 消権能しかもたないから、行政の不作為に対し積極的な 行動を促すことはできないし、また裁判官の活動は訴の 提起によって条件づけられている。これら二つに加える に、手続が迅無性にほど遠いことのために、裁判官が自 己の意思を思いのまま行政におしつけることは不可能で ある。 したがって、裁判官は行政の行為を審査する点で大き な自主性をもつけれども、それだからといって行政を指 揮したり、その活動を調整したりできる立場にあるわけ ではない。すなわち、一部の学説がいうように、この場 合裁判官は行政の上級機関の役割を演ずるということは 官はこの場合、 必要性を法律違反の条件たらしめ、 必 しいかなる役割を演ずるのであろうか。たしかに、裁判 囚では例外状況理論の適用において、裁判官は行政に対 をみとめるにいたることを指摘しうるにとどまる。 を与えまた極めて多岐な分野において法律違反の正当性 律に違反する措置の必要性を承認し、行政に対し裁量権 例外権能の行使が法律に違反することを認めて、しかし よって例外権能の行使が正当化されると考える。他は 従属という原則をあくまで崩さずに、通常法律の解釈に の解決方法を用意している。一つは、執行権の法律えの 置づけられるか。最近の学説はこの問題について、二つ 例外状沢の判例はフランス公法体系においていかに位 ②第二類 法律に違反する例外状況の判例・その射程 ない。 要性の存否を認定し、そして必要性の効果を確定するこ それを憲法により根拠づけるものである。 総括してニザールは次のようにいう。 ω判例は例外状況の概念をいろいろな意味に用いている が、その用語法を定型的に分類すると、戦争などの危機 的な時期を指す場合、より複合的に、危機により影響さ れた特定の状況を指す場合、および危機とは何等関係な く特定の状況を指す場合があ る 。 回これらの定型に応じていかに制度が相違するかは明確 でなく、ただ、危機の場合には裁判官が比較的容易に法 …蝋 とについて裁量権をもつ。すなわちこの理論を適用して 30 （2●183） 77 一年法律による出版物の差押え、刑事訴訟法一〇条によ る県知事の逮捕権能、公務員に対する懲戒権があげられ る︶からである。ただ、警察権はその本来の目的が秩序 の維持であるから、例外状況において権限の量的拡大を 生じることはあっても質的には変化しない。 千ザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） を考慮しつつ、法律適合性の原則そのものに基づいて構 意思を示したのである。その限度をこえる法律違反の例 の拡大をみとめる反面、その限度の拡大しかみとめない やデクレ・ロワの制定をみとめる全権委任法律が数多く 成されている。本理論は単に、この原則の内容が不変で 外措置をみとめた判例が立法者の意思に反することは争 ω前説の立場をとるマチォ教授︵一︽日。り二心叶げ帥O齢︶はつぎの ありえないことを承認するのである。危機における裁判 う余地がない。すなわち立法者の意思により例外状況判 制定されており、立法者はそれらの法律により行政権能 官の役割も通常時と根本的に異るものではない。裁判官 例を根拠づけるこの説は、実定法の現実を正しく説明し ようにのべる。例外状況の理論は公的機関の一般的義務 は、通常時において法律の欠訣ある場合、既存の法準則 えない。 回図説の立場をとるものに、ヴデル教授 ︵竃・＜①αΦ周︶ その他がある。ヴデル教授の主張はつぎの如くである。 一八七五年憲法三条や一九四六年憲法四七条は、共和国 大統領や内閣議長に諸法律の執行を確保する︵鋤ωωξ1 へ Φ門脈、①×0。雲ごp傷ωωごμω︶ 任務を与えているが、それ は個々の法律の執行をこえて国家生活の継続確保という 意思であるという説明は、 立法作用の現実に適合しな もので、例外状況には適用されぬことが立法者の黙示の 創造されたものである。通常立法は通常時を前提とした いて排除するために用いられておりむしろ裁判官により この説を批判してニザールはいう． 具体的法律の執 ているのである。これを憲法適合説と名づけうる。 な措置をおこなう権能は、憲法規定により根拠づけられ 措置が個々の法律に違反する場合でも執行権がそのよう 般的権限を付与することを意味する。したがって、例外 使命を課すものであり、その使命達成のために必要な一 い。げんに例外状況に対処するための臨時的な立法措置 欲﹂概念は、通常適用さるべき法律規定を例外状況にお 著者ニザールはこの説を次のように批判する。この﹁欠 能の一部にすぎない。すなわち欠欲補充説なのである。 ものではなく、法律の枠外に於いて裁判する裁判官の権 法の一般原則の順守を免除する判例も、法律に違反する る。けっきょく，マテオ教授にとっては、執行権に法律や は立法者を通常導くのと同じ要素に訴えて訴訟を裁断す 法措置がなされていればそれを適用するが、ない場合に 探究してそれを補充する。それと同じく危機に応じた立 紹介 3〔3 （2 ●184） 78 である。 の侵害という事実を魔術的に消滅させるものではないの ども、判例準則の法律規範との交替が、法律適合性原則 制に服し、判例準則により規制されるからである。・けれ 全権委任を許すものではない。例外権能の行使は裁判統 を生ぜしめる。しかしそのことはアナーキーや行政への いることは明らかである。．例外状況は法律の支配の終止 の侵害が例外状況概念の援用によってのみ正当化されて いとすれば、この場合法律性原則が侵害されており、そ が、立法意思によっても無二によっても根拠づけられな ㈲以上のように、行政が法律違反の例外措置をとる権能 な い のである。 関または私人によって行使された場合に及ぶことができ 説は、例外権能が共和国大統領や内閣議長以外の公的機 を憲法規定から引き出すのはこじつけである。またこの るのである。この考え方は政治哲学上ものであってそれ のため行われる個々の法律えの違反を正当化しようとす 定の政治社会体制の維持という意味をもたせ、その任務 教授はむしろ、 ﹁諸法律の執行の確保﹂という用語に一 相容れない固有の権能を認めることはできない。ヴデル 行という任務を遂行する者としての行政に、その任務と 定することになる。 30 にかからしめることであり、立法者の決定の主権性を否￠ 評価することを許すのは、まさにその維持を馨の判断燗 裁判官に、この便宜性に関する立法者の主権的決定を再79 となることを要請するものである。しかるに行政および は、立法者のなした便宜性の主権的評価が、断言的命令 は便宜性の指針に変形する。がんらい、合法律性の原則 る。じっさい、必要性概念を契機に、法律の断言的命令 の全体に適用されうるので、原則の原則性があやしくな は、原則と同じ一般闘な適用可能性をもち、当該領域 を限定することも出来ない。 そこでこのいわゆる例外 をアプリオリに規定することは不可能であり、その効果 例外状況概念は統治行為概念とは異なり、その適用条件 ないという関係に立つものとして規定される。ところが のに対し、後者は厳格に限定された局面にしか適用され が当該領域の全体に一般的に適用されるべきものである 質的ないし論理的観点において原則と例外とは、前者 ら分析する。 あろうか。ニザールはその関係を質的および量的観点か 侵害されているのであろうか。それは例外にとどまるで では例外状況判例によって法律適合性原則はどの程度 ニザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 紹 介 律に違反して解決した場合より多いかどうかということ 決の多寡により定まる。すなわちここでは潜在的な例外 状況に対して、法律を順守して解決した場合の方が、法 という関係は、それぞれによって実際におこなわれた解 つぎに量的観点における、何が原則であり何が例外か は後者に前者と対等な重要性を与えるのである。 いう準則が定式化される。しかも公の秩序の概念の拡張 性はその一般原則の適用を妨げることが出来ないことと とという条件つきのものになり、その他に公の秩序につ 秩序が問題になっていない限り、 行政を義務づけるこ 馨 鴇 いては、行政権能の相対性の一般原則が存在し、合法律 が問題になる。ニザールはこの問題を便宜性の考慮と法 総括 蕊 律順守の要請が衝突するときのみ有意味であるとし、法 律による解決が明らかに便宜性に反するにも拘らず、そ の立法者の解決に裁判官がしたがった場合の瀕度の問題 羅 の．原則性をもたず、もう一つの競合的な法準則と並存す かくてニザールは、合法律性の原則は、厳格な意味で 合の相当多いことを推定するのである。 者意思の尊重でなく便宜性の考慮によって解決される場 優劣を考慮して解決していると主張する。すなわち立法 判官が法律や判例準則の形式的効力でなく、関係法益の 張して正当化の範囲を大きくしていることを指摘し、裁 などの場合以外にまで及ぼしめた。また行政裁判官によ の例外の役割に融通性を与え、それを古典的な不可抗力 なんでいる。すなわちこの概念は、公法における必要性 回例外状況概念は法技術的な面において次の機能をいと 状況をカバーする。 例外状概況念は法規範に対する例外を正当化する一切の の抗弁が義務の一般的限界をなすように、公法において 性の抗弁H例外︶の公法における適用である。私法上こ ω例外状況の概念は、一、①×8讐ご昌◎①溝8ωω一審︵必要 るにすぎぬと結論する。かくて合法律性の原則は、公の 権を行政にみとめていること、また公の秩序の概念を拡 以上のような法秩序の各段階における例外状況概念の 嚢 におき代える。そして彼は、法律違反の例外措置が、そ 爾 研究にもとづき、ニザールはその適用の全体を綜合する 存 れほど重大な状況でない場合や法律の順守が絶対的に不 養 要素を次のようにまとめる。 套 可能ではないときにも許され、裁判統制がかなりの裁量 観：z 3 30 （2●186） 80 つぎに法律の枠外ではあるが判例準則に対する特例と る9 法文を適合させる必要があると考えてそうしたのであ けれども予見することの出来ない特定の事態のために、 入を授権したのであり、立法者はその発生を予感できる 問題は簡単である。法律が裁判官に例外状況における介 まず例外状況の特例が法律により規定されている場合 の ように試みる。 なわちその内容の合理性とその法的拘束力との説明を次 困さいごにニザールは、例外状況判例の基礎の解明、す 秩序尊重的機能をいとなむ。 は法の実体︵一Φ hOご自 自q 彫目O一側︶に対し、衡平的機能と に確保しようとするのであるから、その面からこの概念 た、例外状況概念によって裁判官は一定の法益を優先的 よって法を現実に適合させ、法の変化をもたらした。ま る事実審理を発展せしめた。さらにその可塑的な適用に 家緊急権の理論︵ω富舞ω口。葺。。茸︶と対立的なものであ する。そしてフランス法の例外状況理論はドイツ流の国 階層秩序では公の秩序が最高位を占めていることを強調 侵害を社会的価値の階層秩序にもとつかせており、その の内容の合理性の問題については、例外状況概念が法の 反の判例の法的正当化を放棄するもののようである。そ の侵害を法的に根拠づけることはできないと考え法律違 然法に求めるものである。結局ニザールは、必要性が法 ることが試みられるが、それは実定法の問題の解決を自 対する抵抗権や国家理性のような観念にその根拠を求め とが許されないのは前述のとおりである。そこで圧制に る場合、その法的正当性の根拠を法律や憲法に求めるこ おわりに、例外状況の特例的規制が法律に違反してい 手段であることに見出される。 衡量して判例準則に融通をつけるために裁判官の用いる つ。またその内容の合理性は、例外状況概念が、法益を 特例的規制は裁判官の一般的権能のなかに法的基礎をも ×慶；P⋮，⋮一 × るという通説的見解に反対して両者の基本的特徴の類似 を指摘するのである。 × 30 （26187） 81 なる例外状況の規制は、前の場合のように法律による授 権にもとっくのでな︽、裁判官が自主的におこなうので ある。しかし判例準則じたい裁判官により形成されたの であるから、彼はそれを全面的に修正しうるのと同じく 特定の場合にその適用を排除しうるのであり、結局この ニザ」ル・例外状況の行政判例と合法律性（近藤） 介 に要約できるであろう。 本書におけるニザールの論述の主要な特徴は次のよう を、通説のように本来の権限の延長とせず新しい権限と 目例外状況において法律に反する措置をおこなう権限 論と類似することを強調するけれども、これは前者にお 論が必要性概念を中心にしている点でドイツの緊急権理 を容易にしたといえる。ただしニーザルは例外状況の理 の性格とそれに対する法的規制方法を具体的に示すこと の立場からは当然の処理である。この処理は、例外権限 ら、この区別づけは形式的観点を重視する規範論理主義 外権限は必要性に条件づけられて創設されるのであるか 考えたこと。本来の権限を与えたものは立法者であり例 紹 ωすでに述べたように、アイゼンマン教授の方法論の適 用であること。ただし同教授自身は、例外状況の制度が 合法律性原則の原則性を脅かすものではないと観察して いたのであるが、ニザールの結論はその原則性の喪失を 確認する。ところでアイゼンマン教授はケルゼンの規範 論理主義をフランス行政法に適用されたのであり、読者 は本書において純粋法学のフランス法への定着、あるい は土着化の一例を見るであろ う 。 いて裁判官の役割が不可欠の要素であることを見落した 階におけるそれとの比較が可能になった。 され、しかも立法段階における例外状況の規制と判例段 て判例段階に特殊・固有なものではないことが明らかに ことなく、法秩序の各段階に見出したこと。それによっ て、この概念が法秩序全体に内在的なものであり、決し くものである．通説は行政による例外権限の行使および をなす。この差異は大部分、両者の法学観の対立にもとつ れに匹敵する災厄に限定して用いているのと著しい対照 ことは、通説がこの概念を国家的規模の危機あるいはそ 困ニザールが、例外状況概念をこのように広く構成した 回例外状況概念を、通説のように判例の中にだけ求める 的通説のように視野を例外状況の用語を明示的に用いる 議論である。 判例にのみ限定せず、この概念の法秩序における機能に として構成する。例外権能の行使は、立法的制約をやぶ ってなされるのであるからこの配慮は当然である。しか その判例による正当化を、極度に重大な危機的事態に限 ヘ ヘ ヘ へ 定しょうとするのであって、いわばこの概念を組織象徴 着目して概念構成したこと。この構成は、実定法におけ る裁判官の創造的役割をうきぼりにするために不可欠で あった。 30 （2●188＞ 82 に用いられている概念であると考えている、あるいはそ う考えさせる点に問題がある。これに対しニザールはこ の概念が判例によって、危機および危機によって影響さ れた特定の事態をさす意味だけでなく、危機とは無関係 な異常な事態という意味を与えられていることを確認し て、そういう判例の解決をすべて統一的に認識するため の概念として構成したのである。いうまでもなく、認識 することはただちに承認を意味しない。この点でニザー ルの方法論を基礎づけたアイゼンマン教授の前記論文の 功績について、CEのルネ・カッサン副長官が述べたこ とが、そのまま、ニザールの労作にもあてはまるであろ う。すなわちこの行政裁判所の最高責任者は、同論文の 実証的検討が、法律の優位を奉ずる国における立法者・ 行政官・裁判官のおのおのの役割と関係とに関する真の 哲学を明らかにすることを指摘したのであった。 ︵幻Φ忌O器ω凶Pぎ霞。αロ。江。ロ自。億×国言α8象Uoo雰− 日①三。・α①お宅b・Hb。︶ 30 （2●189） 83 しその意図で構成された例外状況概念が、実定法上げん ニザール・例外状況の行政判例と合法律性（近藤）