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平成25年度検討会 報告書（PDF形式：1151KB）
平成２５年度 出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する調査事業 報告書 平成２６年３月 目次 はじめに..................................................................................................................................... 1 第１章 出版産業の現状 .......................................................................................................... 2 １．市場概況 ......................................................................................................................... 2 （１）出版物に係る市場の現状 ....................................................................................... 2 （２）電子出版物に係る市場の現状................................................................................ 4 ２．電子的環境への移行の影響 ........................................................................................... 5 （１）紙の出版物と電子出版物の違い............................................................................ 5 （２）電子的環境への移行の影響.................................................................................... 7 第２章 出版をめぐる契約の現状 ........................................................................................... 9 １．検討会における検討のスコープ.................................................................................... 9 ２．出版業界における契約書による契約締結の現状 ......................................................... 9 ３．契約書による契約の締結の意義及び機能 .................................................................... 9 ４．小括............................................................................................................................... 12 第３章 契約締結の時期・方法............................................................................................. 13 １．出版物が出版されるまでのプロセス.......................................................................... 13 ２．現状の出版実務における契約書による契約の締結時期............................................ 14 ３．検討会における意見の概要 ......................................................................................... 14 ４．契約書による契約の締結時期に関するあるべき実務 ............................................... 15 （１）出版に関する諸条件が原稿完成前には定められない場合 ................................ 15 （２）出版に関する諸条件が原稿完成前には定められる場合 .................................... 15 ５．執筆依頼時等における契約に関する条件の明示 ....................................................... 16 ６．契約書による契約の締結と契約の成立時期............................................................... 16 （１） 「覚書」時に，出版に関する契約が成立していると考えられる場合 ............... 17 （２） 「覚書」時には，出版に関する契約が成立しているとは考えられない場合.... 17 ７．出版社から著作者への出版に関する契約の重要事項の説明 .................................... 18 ８．小括............................................................................................................................... 18 第４章 出版に関する契約を構成する項目.......................................................................... 20 １．現状の紙の出版に関する契約における契約の構成項目............................................ 20 ２．電子出版に関する契約における契約の構成項目 ....................................................... 21 ３．執筆依頼時等に示されるべき事項.............................................................................. 21 第５章 わかりやすい契約のあり方 ..................................................................................... 23 １．はじめに ....................................................................................................................... 23 ２．検討会における意見の概要 ......................................................................................... 23 ３．わかりやすい契約のあり方のための方策 .................................................................. 24 （１）契約書を形式面でわかりやすくすること........................................................... 24 （２）契約書のひな型及びその解説を示すこと........................................................... 24 （３）契約の基本的事項や重要事項についてチェックリストを示すこと ................. 25 （４）契約書において用いられる用語の意味を明らかにすること ............................ 25 （５）契約書の内容の説明を適切に行うこと............................................................... 26 ４．契約書への契約条項の記載及び契約交渉にあたっての留意点 ................................ 27 （１）契約書のひな型の変更は自由であること........................................................... 27 （２）契約書において，契約当事者がどのような権利・義務を負うのかを確認するこ と....................................................................................................................................... 27 （３）契約書に記載されていない事項の確認を行うこと............................................ 27 第６章 出版に関する契約の種類 ......................................................................................... 28 １．現状の出版実務における契約の種類.......................................................................... 28 ２．権利の譲渡契約 ............................................................................................................ 29 （１）出版実務における譲渡契約の現状 ...................................................................... 29 （２）音楽業界における譲渡契約.................................................................................. 29 （３）検討会における意見の概要.................................................................................. 30 （４）譲渡契約と「買い切り」契約との差異............................................................... 31 （５）出版業界における著作者・出版社間の譲渡契約の可能性 ................................ 31 （６） 今後の検討の方向性 ......................................................................................... 32 第７章 契約の個別条項の検討............................................................................................. 34 １．はじめに ....................................................................................................................... 34 ２．二次的利用に関する条項............................................................................................. 34 （１）二次的利用の意義................................................................................................. 34 （２）検討会における意見の概要.................................................................................. 34 （３）二次的利用に関する契約条項.............................................................................. 35 （３）二次的利用を巡る契約の在り方.......................................................................... 38 ３．権利侵害への対応（海賊版対策）.............................................................................. 39 （１）出版物の権利侵害（海賊版）の種類 .................................................................. 39 （２）海賊版対策の現状................................................................................................. 39 （３）検討会における意見の概要.................................................................................. 40 （４）権利侵害への対応（海賊版対策）に関する契約条項........................................ 41 （５）海賊版対策と契約の在り方.................................................................................. 43 第８章 今後の検討の方向性及び課題.................................................................................. 44 １．今後の検討の進め方 .................................................................................................... 44 ２．検討すべき論点 ............................................................................................................ 44 はじめに 我が国における出版物の市場規模は年々縮小傾向にある一方で，昨今，電子出版物の市 場は拡大傾向にある。特に平成２４年（２０１２年）は，新たな電子書籍専用端末が市場 に投入され，同時に大規模な電子書店が参入し，出版業界において転換期となる一年とな った。電子出版物を刊行する環境が徐々に整備される中，電子出版物の関連市場は今後も 拡大傾向が続くと予想されている。 しかしながら，現状において，電子出版に対応した契約については，まだ十分に議論が なされているとはいえない状況にある。また，出版物の電子化に伴う，出版に関する契約 の見直しについては，従来の紙の出版物に係る契約に影響を及ぼす部分も存在し，両者の 関係を十分に意識した形で検討する必要がある。 そこで，平成２５年度経済産業省委託事業として，出版事業者，作家（文芸作家，漫画 家，写真家，美術作家等） ，権利者団体，学識経験者等をメンバーとする「出版物の流通促 進に向けた契約の在り方に関する検討会（以下， 「検討会」という。 ） 」を設置し（受託先は， 一般財団法人デジタルコンテンツ協会） ， 昨年１２月から本年３月までに計６回の検討会を 開催した。 本検討会においては，著作者と出版社の間において，著作者の権利の適切な保護と出版 物の流通のバランスとに配慮をしながら， 「契約」における留意点をまとめたチェックポイ ント及び契約に関するガイドラインを作成し，出版物にかかる契約と流通の促進を図るこ とを目的として，著作者と出版者が共同して，主に「契約」に関する課題について幅広く 議論し，出版物の電子化や二次利用も含めた今後のビジネスモデルを検討する上で必要と なる諸項目について，現状の整理，関係者の認識の確認など議論の土俵となるべき基礎的 な論点の整理を実施した。 本報告書は，本事業において収集整理した情報，検討会における議論等を含む本事業の 成果の取りまとめである。本報告書が著作権者や出版社をはじめとする皆様にとって契約 の在り方を考える上での基礎資料としてご活用いただければ幸いである。 なお，検討会は，委員のプレゼンテーションを踏まえた自由討議を基本とした。このた め，本報告書には委員等の個人的見解が多く含まれていることを念のため申し添える。 1 第１章 出版産業の現状 １．市場概況 （１）出版物に係る市場の現状 平成 25 年（2013 年）の出版物の推定販売金額は，前年比 3.3％減（575 億円減）の 1 兆 6,823 億円となり，9 年連続で前年を下回った。 販売金額の内訳は，書籍が前年比 2.0％減（162 億円減）の 7,851 億円，雑誌が同 4.4％ 減（414 億円減）の 8,972 億円。雑誌の内訳は，月刊誌が同 3.4％（250 億円減）の 7,124 億円，週刊誌が同 8.1％（164 億円減）の 1,848 億円である。 図１ 出版物の推定販売額の推移 30,000 （億円） 25,000 22,278 22,428 21,964 21,525 20,853 20,177 20,000 15,000 13,222 12,998 12,767 12,200 11,827 11,299 19,356 18,748 18,042 17,398 16,823 雑誌 10,864 10,535 9,844 9,385 8972 10,000 5,000 9,056 9,429 9,197 9,326 9,026 8,878 8,492 8,213 8,199 8,013 7,851 0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 出典： 「出版月報 2014 年 1 月号」 （出版科学研究所）を元に作成 2 書籍 図２ 出版物の販売部数の推移 450,000 400,000 379,197 372,069 361,269 350,000 300,000 112,714 104,859 97,982 345,423 336,811 318,998 298,755 90,369 88,930 82,731 250,000 287,455 268,983 75,342 71,128 65,008 256,129 60,295 200,000 150,000 244,106 54,972 194,898 192,295 189,343 179,535 172,339 161,141 151,632 146,094 133,962 127,044 121,396 週刊誌 月刊誌 書籍 100,000 50,000 71,585 74,915 73,944 75,519 75,542 75,126 71,781 70,233 70,013 68,790 67,738 0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 出典： 「出版月報 2014 年 1 月号」 （出版科学研究所）を元に作成 ア 書籍 書籍の販売金額は前年から 2.0％減，7 年連続減少の 7,851 億円で，8,000 億円を割 り込む結果となった。現時点における書籍の販売金額のピークは平成 8 年（1996 年） の 1 兆 931 億円であり，17 年間でピーク時の 72％の水準にまで落ち込んでいる。 平成 24 年（2012 年）のミリオンセラーが阿川佐和子『聞く力』1 点のみであった のに対し，平成 25 年（2013 年）は，村上春樹の 3 年ぶりの長編小説『色彩を持たな い多崎つくると，彼の巡礼の年』 ，近藤誠『医者に殺されない 47 の心得』 ，渡辺和子 『置かれた場所で咲きなさい』の 3 点あったにもかかわらず，前年の売り上げを上回 ることができなかった。 販売部数は前年比 1.5％減の 6 億 7,738 万冊であり，販売金額の前年比 2.0% 減よ りも下げ幅が小さい。販売部数の減り方以上に販売金額が減ったのは，読者の廉価本 志向によるものと考えられる。 イ 雑誌 雑誌（月刊誌・週刊誌合計）の販売金額は前年から 4.4％減，16 年連続減少の 8,972 億円。うち，月刊誌が 3.4％減の 7,124 億円，週刊誌が 8.1％減の 1,848 億円。現時点 における雑誌の販売金額のピークは平成 9 年（1997 年）の 1 兆 5,644 億円であり， ピーク時と比して 57％の水準である。 3 販売部数は前年比5.9％減の17 億6,368 万冊。 内訳は月刊誌が4.4％減の12 億1,396 万冊，週刊誌が 8.8％減の 5 億 4,972 万冊である。 （２）電子出版物に係る市場の現状 平成 25 年（2013 年）における電子書籍・電子雑誌を合わせた電子出版の市場規模は， 前年の 768 億円から 1,010 億円へと飛躍的に伸張するものと予測されている。内訳は， 電子書籍が 930 億円（平成 24 年（2012 年）729 億円） ，電子雑誌 80 億円（同 39 億円） 。 図 電子書籍・電子雑誌の市場規模の推移と予測 電子書籍市場 年度 うちＰＣ向け 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013予測 2014予測 2015予測 2016予測 2017予測 48 70 72 62 55 53 37 10 10 うちケータイ 向け 46 112 283 402 513 572 480 351 240 170 130 100 80 電子雑誌市 場規模 うち新たなプ ラットフォー ム向け 6 24 112 368 680 1080 1530 1940 2310 94 182 355 464 574 649 629 729 930 1250 1660 2040 2390 6 22 39 80 130 190 260 330 電子出版市 場規模 656 651 768 1010 1380 1850 2300 2720 出典： 「電子書籍ビジネス調査報告書 2013」 （インプレスビジネスメディア） ア 電子書籍 平成 25 年（2013 年）の電子書籍の市場規模は，平成 24 年（2012 年）の 729 億円 から大きく成長し，930 億円に達するものと予測されている。平成 23 年（2011 年） に一時的に落ち込んだ電子書籍市場規模は，再び拡大基調へ転じたと評価し得る。な かでも新たなプラットフォーム向け電子書籍市場の拡大が目立つ1が，これは，平成 24 年（2012 年）に新たな電子書籍専用端末が市場に投入されたこと，及び，大規模 な電子書店が参入したこと等によるものと考えられ得る。 1 新たなプラットフォームに対応する端末には、電子書籍端末、タブレット、及び、スマートフォンが 含まれる。ケータイは、いわゆるガラパゴス携帯と呼ばれる従来の携帯電話を言う。 4 イ 電子雑誌 電子雑誌の市場は，平成 24 年（2012 年）の 39 億円から，平成 25 年（2013 年） には 80 億円に倍増すると見込まれるものの，規模としては依然として小さく，成 長途上にある。 ２．電子的環境への移行の影響 （１）紙の出版物と電子出版物の違い ア コンテンツとデバイスの関係 紙の出版物はコンテンツ（内容）とデバイス（装置）が一体化しているが，電子書 出版物ではこれらが解体される。このことにより，読者が目にするコンテンツの品質 が，デバイスやビューアに依存するという問題が生じる。 図 コンテンツとデバイス 出典：第２回検討会資料（落合委員発表） 例えば，カラーの出版物において，コンテンツとデバイスが一体化している紙の出 版物の場合は，同じタイトルであればどの本を購入しても同じ色である。しかし，電 子書籍・電子雑誌の場合は，同じタイトルであってもデバイスやビューアによって色 の見え方が違う場合がある。 このようなデバイスやビューアによる品質の相違は，出版社が完パケ（完全パッケ ージ）で出したとしても，電子取次や電子ストア側が改めてデバイスやビューアごと 5 の品質を検証する必要があり，そのための経費がかかり，これを売上げの中から控除 することになる。このため，出版社の利益，ひいては著者の収入に影響する。 また，OS やアプリケーションソフトがアップグレードされるたびにビューアもそ れに対応し，それにともなって検証の必要も生じる。品質への影響はもちろん，電子 の出版物の場合は配信後にも経費が発生しつづけるという事態が生じるのは，紙の出 版物との決定的なちがいといえる。 イ 流通ルート すでに流通ルートが確立されている紙の出版物と比べ，電子出版物はその歴史も浅 く，そのルートは確立途上である。 一部に出版社からの直販という例外はあるにせよ，ほとんどの紙の出版物は，出版 社からすでに流通網として整備された書籍取次会社や書店（オンライン書店含む）を 介在させて読者の手元に届けられる。 一方で，電子出版物の場合は， ①出版社が直接運営する電子出版配信サイトで読者にコンテンツを提供 ②出版社が電子取次を経由し，電子書店（配信事業者）を通じて読者にコンテンツ を提供 ③出版社が電子書店（配信事業者）と直接取引をして，読者にコンテンツを提供 ④出版社がアプリケーション配信事業者を通じて，作品をアプリとして読者に提供 など，さまざまなルートが存在する。 また，電子出版物は複数のファイルフォーマットによってデータ化されているため2， 電子書店（配信事業者）は必ずしもすべての電子的なデバイスや OS に対応するとは 限らず，電子出版物の流通網はより多岐化する。 こうした事情により，現状では， 「２．出版社が電子取次を経由し，電子書店（配信 事業者）を通じて読者にコンテンツを提供」するルートが多くなっている。これは， 電子書籍のフォーマットや閲読用電子端末が多岐にわたっており，また，電子書店の 数も非常に多いために，電子書籍取次の機能を利用するほうが出版社，電子書店の双 方にとってメリットが大きくなるという事情による。 これを図解すると，紙の出版物は出版社と取次，取次と書店，書店と読者の関係が 「１：多」で分岐していくのに対し，電子出版物は，これらが「多：多」の関係で錯 2 ファイルフォーマットには、大きく「フィックス型（画像型） 」と「リフロー型（テキスト型） 」の２種 類が存在する。 「フィックス型」は、底本を 1 ページずつスキャンし、その画像をまとめたものであり、 コミックスに多用される。一般的に制作コストが安く抑えられる。一方で、 「リフロー型」は、底本の 文章をテキストとして取り出し、電子書籍として組み直したものであり、文字の拡大・縮小により、 自動的にレイアウトが変更されたり、検索等が可能であるが一般的に制作コストは高い。 6 綜する。 図 流通ルート 出典：第２回検討会資料（落合委員発表） （２）電子的環境への移行の影響 ア 電子的環境への移行により解決され得る問題 インターネットの出現など電子的環境が拡大していくなかで，出版物は転換期を迎 えている。解決され得る問題として，ひとつは，二次流通モデルなど，著作者への対 価について課題が指摘されているビジネスモデルは，成り立ちにくいという点が挙げ られる。現行では会員（電子出版の配信サービスを受ける読者）は予め登録をした端 末でしか読むことができないため，すでに購入済みのある特定のコンテンツだけを別 の誰かの端末に「プレゼント」するのは難しい。これは DRM3とも密接にかかわる問 題で，紙の出版物と比べると制御しやすい，という利点がある。 3 Digital Rights Management の略で、デジタル著作権管理技術のこと。ビューア側で採用される。 7 またこれと類似するものとしてレンタルモデルも生まれにくい，という特徴がある。 イ 新たに生じた問題 一方，電子的環境への移行により，深刻な問題も生じている。 これらは電子書籍元年と言われた 2010 年ごろから特に顕著になり，自炊代行問題 やデジタル海賊版問題，大手プラットフォーマ―による審査の問題などがある。 特に，海賊版については，スキャン行為等による不正なアップロードが後を絶たな い。オンライン上にアップロードされてしまえば，その URL 等が WEB サイト（リ ーチサイト）や SNS 等で拡散し，ダウンロードや複製が爆発的に広がることになる。 著作者や出版社も，こうした侵害行為に対して効果的な対策は講じられていないのが 現状である。 また出版社からは，大手プラットフォームよるコンテンツや商品に対する審査が不 透明という指摘も多い。文化的背景の違いからか，外資系のプラットフォームに対し て指摘が多い傾向がある。特にコミックス（現状では，電子書籍タイトルの大半を占 める）での画像表現が問題視されるケースが多いようである。出版社では，プラット フォーム側の審査基準が示されなかったり，不明確であったりするために，対応に苦 慮している。結果，一方的に電子書店から削除されるケースもあり，著作者，出版社 とだけでなく，読者とのトラブルにも発展している。 8 第２章 出版をめぐる契約の現状 １．検討会における検討のスコープ 出版物には，様々な種類がある。例えば，出版物の分野で分類を行えば，文藝作品，学 術作品，漫画作品，美術作品，写真作品等に分けられる。また，出版物を構成する著作者 の人数で言えば，著作者が１名の場合と，複数の著作者で１冊の書籍が作られる場合があ る。出版物の種類の観点からは，新刊書を出版する場合と，既に執筆された出版物が文庫 として出版される場合，復刻版やアンソロジーとして出版される場合，雑誌等の連載の場 合等がある。出版媒体としては，紙の出版のほか，電子出版（電子データが CD や DVD 等の媒体に固定されて出版される場合と電子配信される場合）等がある。 本検討会では，議論を円滑に進める観点から，著作者と出版社との間の契約のうち，主 たる著作者が１名で，同著作者が新刊書を出版する場合を中心に検討を行うこととした4。 ２．出版業界における契約書による契約締結の現状 出版に関する契約について，契約書によって契約が取り交わされている割合は過去に比 べて高くなってきている。 例えば， （一社） 日本書籍出版協会の２０１１年の調査によれば， 過去１年間の新刊書籍のうち，約７３％について，著作者との間で書面による出版に関す る契約書が取り交わされている。また，中小出版社を中心に構成される（一社）日本出版 者協議会の会員アンケートの２０１０年の調査によれば，自社の出版する本の半数以上に ついて，出版に関する契約書を著作者との間で取り交わしている会員社は６３社中３３社 とのことである。 このように，契約書によって契約の締結の割合は高くなってきてはいるものの，依然と して著作者と出版社との間で， 出版に関する契約が締結されていないケースが多い。 また， 雑誌の連載や出版分野によっては，契約書による契約締結の慣行が適切に確立されている とはいえないものも存在する。 ３．契約書による契約の締結の意義及び機能 契約とは，私人（著作者と出版社）の間で，それぞれの権利・義務について法的な約束 を行うことを言う。契約については，原則として口頭による合意であっても成立をするも のと考えられ5，出版に関する契約であってもこの点については異なるところはない。 それでは，契約書という書面によって契約を締結することの利点とはいかなるものか。 契約書を用いて契約を締結する意義及び機能について，以下のようなものがあると考えら 4 5 美術著作物の挿絵や写真の著作物についても検討対象に含まれるものとして，検討を行った。 契約の種類によっては，要式性が要求されるものがある。要式性が要求される契約としては，例えば保 証契約（民法４４６条第２項）等があげられる。 9 れる。 ① 契約当事者によって合意された内容の確認がなされること 契約書において，契約当事者間において合意された内容について，当事者相互間で確 認をすることができるということが，契約書を用いて契約を締結することの最も重要な 意義である。 ② 契約当事者間の契約に関するルール（権利・義務）が約束されていること 契約書において記載される事項は，当事者間で紛争やトラブルが生じた場合に，その 解決のための判断基準となる。契約書に記載される内容には，法律に定められたルール と同一もの，法律に定められたルールを修正したもの，法律にはルールが定められてい ないものの３つが考えられる。 ⅰ）法律において定められたルールの確認 法律において定められた事項について契約書に記載されることがある。法律と同様 の事項が記載されるにすぎないので，法的効果としては法律上のものとかわらない。 しかしながら，法律において定められたルールを契約書において定めておくことは， 当事者間のルールを確認することができる，ということでは意味があるものと考えら れる。 法律において定められたルールの確認をしている場合の例としては，例えば「契約 書当事者の一方が契約に違反したときは，契約を解除することができる」などと契約 書において規定されている場合のことをいう6。 ⅱ）法律において定められたルールの修正 次に，契約書においては，法律において規律されているルールのうちに，任意規定 にあたる内容を，修正することができる。当事者間においては，契約自由の原則が妥 当するところ（民法９１条参照） ，法律の強行規定に反しない限りにおいて，法律の任 意規定とは異なる内容について合意をすることは当事者の自由である。これは，法律 で定められたルールとは異なる紛争解決のための判断基準を当事者が取り決めても構 わないことを意味する。 法律において定められた法の原則的ルールの修正がされている場合の例としては， 例えば， 「契約書当事者の一方が契約に違反したときは，直ちに，解除することができ 6 この場合には，債務不履行による解除のルールが契約書において確認がされているものといえる。 10 る」などと契約書において規定されている場合のことをいう7。 ⅲ）法律において定められていない事項についての，当事者間のルールの形成 また，契約書において契約内容を定めることによって，法律において定められてい ない事項について，当事者間のルールを定める機能も有する。法律においては，全て の契約類型についての全ての規範が定められているわけではない。法律において定め られていない事項について紛争が生じた場合に，当事者は裁判所での紛争解決を求め られるまで，紛争やトラブルの解決について予想をすることが困難であるため，出版 を行うにあたってリスクを伴う8。このような紛争やトラブルのうち，特に予め想定し 得る事項について定めておくことは，当事者間において出版を円滑に進めていく観点 からも有用である。 したがって，このような事前に想定できる紛争やトラブルについて，その解決のた めの判断基準を予め契約書に定めておくことは望ましい。 法律において定められていない事項について，当事者間でルールが形成される場合 とは，例えば，出版物の宣伝の方法が契約書において定められている場合等があげら れる。 ③ 契約当事者間において，紛争が生じた場合の重要な証拠となること 上記に述べたとおり，契約書においては，契約内容の明確化及び法律に規定されたル ールの確認・修正や法律に規定されていないルールの形成を行う意義・機能がある。こ のような契約書の作成を行い，締結をすることは，実際に当事者間で紛争やトラブルが 生じた場合に，その解決のための判断基準となり，円滑な解決を望むことができる9。そ のため，事前に当事者間において，納得ができるような紛争やトラブルの解決のための ルールを文書において定めておくことは重要である。 そして，このような当事者間の契約書を締結しておくことは，実際に紛争が生じた場 合には，裁判所その他の紛争解決機関に証拠として提出をすることができる。このよう な契約書の提出は，裁判所等による紛争解決の判断基準の一つとなるとともに，紛争解 7 8 9 この場合には，民法５４１条の履行遅滞等による解除のルールが，催告が不要となるよう契約書におい て修正されているものといえる。 判例によって事実上の紛争解決基準が形成をされていたり，学説によって一定の問題が解決される場 合もあるが，契約当事者間の個別紛争の防止にあたっては，契約書において定めた予め当事者間の合 意内容を定めておくことが有用と考えられる。 勿論，なんら契約書において定めることなく紛争が生じた場合に話し合いによって解決をすれば良い， という考え方もありえよう。しかし，全ての紛争が話し合いによって解決が可能であるとは限らない。 また，話し合いによって解決をする場合にも，一定のルール（決まり事）を事前に定めておくことは 有用であると考えられる。 11 決の迅速化にも資することになると考えられる10。 ４．小括 契約書によって契約を締結することは，上記のような意義ないし機能がある。そして， 上記のような意義・機能に鑑みた場合，出版に関する契約においても，契約書によって契 約を締結することが著作者及び出版社の権利保護及び出版物の流通促進の観点から望まし いものと考えられる。 10 このような観点からも，契約書においては，実際に問題となりそうな争点について予め定めておくこ とが重要である。紛争となっている事項について，何ら契約書に記載をされていない場合には，当該 紛争との関係で，契約書が十分な役割を果たすことができないからである。 12 第３章 契約締結の時期・方法 １．出版物が出版されるまでのプロセス 著作者が新しく原稿の執筆を行い，その著作物が出版されるまでに，多くの場合「企画」 がなされた後， 「原稿の執筆」 ， 「原稿の完成」 ， 「出版社への原稿の引渡し」 ， 「組版」 「校正・ 校了」 ， 「印刷・製本」 ， 「出版物の発行」 ， 「 （書店での）販売」とのプロセスを経る。既に完 成された原稿をもとに行われる場合には，著作者は，既に完成している原稿を出版社に引 渡し，出版がなされることになる。 電子出版に関してもこのプロセスは概ね同様である。既存の書籍では，校正が終わった 後に，電子出版の配信用データが作成されることが多いようである。 新しく原稿の執筆等から依頼をする場合 既に著作物が存在している場合 企 画 企 画 ↓ ↓ 原稿の執筆等の依頼 原稿の引渡し ↓ ↓ 原稿の完成 組 版 ↓ ↓ 原稿の引渡し 校 正 → 校 了 ↓ ↓ 組 版 （紙出版） （電子出版） ↓ 印 刷 配信用データ作成 校 正 → 校 了 ↓ ↓ 製 本 （紙出版） （電子出版） ↓ 印 刷 配信用データ作成 発 行 ↓ 配信事業者に送付 ↓ ↓ ↓ 製 本 販 売 配 信 ↓ 発 行 ↓ 配信事業者に送付 ↓ ↓ 販 売 配 信 13 ２．現状の出版実務における契約書による契約の締結時期 現状では，著作社と出版社との間の契約書を取り交わす時期について，実務上は出版物 の発行時であることが多い。 （一社）日本書籍出版協会の２０１１年の調査によれば，約６ ７％の出版社が出版物の発行時に契約を取り交わしているとのことである11。 現状の出版実務において，契約書による契約の締結時期が発行時とされている理由とし ては，出版社としては，発行時までは定価や部数が決まらず，契約条件がはっきりしない ことにあるものと考えられる。原稿が執筆され，引き渡された後でも，実際に当該原稿を 出版社が出版するかの判断を行うのに時間がかかることが多いようである12。また，出版 に関する契約を締結するにあたっては，出版物が完成していた方が契約の締結を行いやす い，という事情も存在するようである。 ３．検討会における意見の概要 検討会で検討を行ったところ，主として次のような意見が挙げられた。 既に著作物が存在している物を出版する場合と，これから著作物を創作していただく 場合とでは大きく異なるのではないか。どの時点で法的義務が発生しているのか，そ れを履行しなければ損害賠償請求権等が発生するのかを考える必要があるのではない か。 いつまでに出さないといけないというような本の場合，契約の締結時期は早まる。 通常，細かい状況がはっきりしてくるのは刊行時である。発行時にはビジネスが成り 立っており，部数も定価も予想でき，印税の支払額もわかるので，契約を行う時期と して適切ではないか。 著作者として不安に思うのは，どんな時にお金が払われるのか，どんな内容だったの かである。 原稿を依頼する時期から覚書はあっても良いのではないか。 覚書ないし約束事を作る段階と契約書を作る段階とでは，意識的に異なると考えたほ うがよい。 覚書あるいは契約書を作るという場合に，出版社側に最低限の説明義務があるのでは ないか。 初めからこうだとわかっていたら書かなかったのにということが起きないようにする 必要がある。 11 12 回答総数 100 社（複数回答可）の回答結果に基づく。 検討会において，出版社としては，原稿の引渡しがなされたとしても，当該出版社はなんら独占的地 位を有しているわけではなく，他の出版社から出版することは妨げられるわけではない，との意見が あった。 14 雑誌に挿絵等を依頼される場合には，一冊あたりの原価は既に定まっていると考えら れ，一枚当たりの挿絵も割り出しやすいことから，事前に契約書や発注書を示して頂 くことも可能ではないか。 二次出版については，その条件をのむかどうかで二次出版をするかしないかというこ とになるので事前の契約書は必要である。 例えば賃貸契約の契約を交わすときや生命保険の契約を結ぶ場合、重要事項説明書の ようなものが提示されて、ポイントの所だけわかりやすくなっており、そういったや り方もある。 ４．契約書による契約の締結時期に関するあるべき実務 ．．．．．． 出版に関する契約に関して，いかなる時期に契約書により契約を締結すべきかは，出版 物の種類や出版分野によって異なる。 （１）出版に関する諸条件が原稿完成前には定められない場合 多くの出版物においては，原稿完成前に，出版に関する諸条件が定まっていない。特 に，出版にあたって新しく原稿の執筆を依頼する場合において，出版分野によっては， 大まかな執筆の締切りは決められているものの，当事者間の合意によりそれが度々延長 される場合も多い。このような場合には，契約当事者間において，原稿完成前に契約書 により契約を締結することは困難である。 このような出版物においては，遅くとも，出版に関する最終原稿が完成し，また，出 版に関する諸条件が定まる時期（多くは発行時）までに，契約書により契約が締結され ていなければならない。 上記にかかわらず，出版社としては，出版についての諸条件等が決まっているのであ れば，上記より早い時期に契約書により契約の締結を行うことが望ましい。例えば，出 版行為を行うことが出版社内部で決定されている場合には，それが決定された時期のす ぐ後13には，著作者との間で契約書により，契約を締結することが望ましい。 また，出版物の種類等により，より早い段階で契約書による契約の締結が可能である 場合には，より早い段階で契約書を取り交わすよう，契約実務の運用を行っていくべき である。 （２）出版に関する諸条件が原稿完成前には定められる場合 出版に関する諸条件が原稿完成前に定められる場合には，同段階で契約書による契約 の締結が可能となっている。定期刊行物等では，出版に関する諸条件が原稿の依頼時に 13 通常は，出版社内で企画会議や部数決定会議等を経た上で，出版物の発行日や発行部数が決められる ようである。 15 定まっていることが多い。これらの著作物については，著作者及び出版社はなるべく早 い段階で契約書による契約締結を行うことが望ましい。 また，装丁やイラスト等については，依頼時に，著作物の利用に関する諸条件が定ま っており，また，著作物の引渡し期限も定まっていることが多いものと考えられる。こ れらの場合には，依頼時に契約書による契約の締結を行うことが望ましい。 ５．執筆依頼時等における契約に関する条件の明示 原稿の完成前に契約書による契約の締結を行うことができない場合であったとしても， 執筆等を依頼された著作者としては，より早い段階で，出版に関する契約にあたって一定 の諸条件を知る必要性は高い。原稿の執筆等に先立ち，具体的な条件について事前に一切 合意をしていないことは，執筆等にあたって著作者の地位を不安定にし，また，事後的な 紛争を生じさせかねないからである14。 そこで，出版に関する諸条件が定まっていないために原稿の完成後でなければ契約書に よる契約の締結ができない場合であったとしても，より早い段階でその時点で定まってい る事項について合意をしておくことが望ましい。具体的には，原稿の執筆等から依頼をす る場合には原稿の依頼時に， 既に原稿等が存在する場合には企画時ないし原稿の引渡時に， その時点で定まっている事項について合意をしておくことが望ましい。 また，これらの契約に関する条件は，当事者の確認の便宜及び事後の紛争において用い る観点から，書面またはメール等の明示的に残る形式で示されなければならない15（以下， この書面またメールのことを「覚書」という。 ） 。 なお，覚書において，記載されるべき内容については，第４章３． 〔執筆依頼時等に示さ れるべき事項〕を参照のこと。 ６．契約書による契約の締結と契約の成立時期 上記に述べたとおり，出版物においては，契約書による契約の締結時期が，出版物の発 行時など，比較的遅くなる場合が多い。他方で，契約の成立時期は，必ずしも契約書によ る契約の締結時期と一致するとは限らない。 出版に関する契約の成立時期は，当事者が出版に関する契約の基本的事項16について合 意をした結果，当事者間に法的拘束力を生じる時期だと考えられる。特に，著作者と出版 社との間で「覚書」について合意をしている場合には，著作者と出版社とは，契約書によ 14 著作者は，通常，著作物の利用料等の一定の条件を前提として執筆を行っているものと考えられる。 検討会において，一部の委員から，下請代金支払遅延等防止法においても，書面交付義務が定められ ているところ（同法第３条），出版に関する契約においても，当然に書面等によって出版に関する条 件を執筆段階等で，書面によって確認される必要がある，との意見があった。 16 契約の基本的事項については，第４章１． 〔現状の紙の出版における契約の構成項目〕及び同章２． 〔電 子出版に関する契約おける契約の構成項目〕を参照。 16 15 る契約の締結よりも前に出版の許諾について合意をしていると考えられる場合がある。 また， 「覚書」と契約書の２つの書面が存在する場合には，これらの関係について整理を 行う必要がある。上記の書面の関係については，特にそれぞれの書面の内容に齟齬がある 場合に問題となる。 「覚書」と出版に関する契約書の関係をどのように考えるかは，出版物 の種類， 「覚書」の締結過程や内容等によって個別に判断されることになるが，概ね，以下 に述べるように整理できると考えられる。 （１） 「覚書」時に，出版に関する契約が成立していると考えられる場合 「覚書」において，出版に関する契約の基本的事項について，著作者と出版社との間 で明記され，合意がなされている場合には，遅くとも「覚書」の合意時点で，著作者と 出版社との間で契約が原則として成立していると考えられる17。 この場合に， 「覚書」時には，出版社には，出版行為を行う法的義務が発生する。出版 社が法的義務を履行しなかった場合には，出版社は債務不履行等を理由に損害賠償責任 を負うこととなる。 他方で，著作者は原稿の執筆・完成を行う義務を有し，著作者が出版前に納入を行わ なかった場合等には，著作者の債務不履行となる。ただし，例えば，原稿の入稿日等が 遅れたために出版物の発行日が遅れる場合には，入稿日及び発行日に関する契約内容を 部分的に変更する旨の合意を著作者と出版社との間で行っているものと考えられること が多い。 「覚書」の記載内容と契約書の記載内容に差異がある場合には，その差異が生じた根 拠や過程を踏まえて，いずれの内容が当事者の意思に沿った内容であるかを検討すべき である。 （２） 「覚書」時には，出版に関する契約が成立しているとは考えられない場合 「覚書」時に，契約の基本的事項について，著作者と出版社との間で合意がなされて いるとはいえない場合には， 「覚書」の時点で，著作者と出版社との間で契約が成立して いないと考えられる場合が多い。この場合には，契約の成立時点は，出版に関する契約 書の取り交わし時であると考えられる場合が多く， 「覚書」は，執筆行為の依頼であると 考えられる18。 「覚書」時には，出版に関する契約は成立していないため，出版に関する契約の際に， 出版社は著作物の出版に関する法的義務を原則として負うわけではない。 しかしながら， 出版社の依頼に基づいて著作者が執筆を行ったにもかかわらず，もっぱら出版社側の都 17 18 「覚書」より前に，口頭等により出版に関する合意が成立していると評価できる場合も考えられる。 この場合には，出版に関する契約とは別に， 「覚書」時に，執筆契約等が成立している場合も考えられ る。 17 合により出版がなされなかった場合等には， 出版社が損害賠償責任を負う可能性がある。 この場合には，出版社は著作物を出版する信義則上の義務を負い，出版を行わないこと は契約締結上の過失にあたるものと考えられる。また，例えば，原稿の入稿日等が遅れ たため発行日が遅れる場合等には，契約成立前に契約条件が変更されたこととなり，新 たな締切日までに入稿を行えば良いのと考えられる。 「覚書」の内容と契約書の内容に差異がある場合には，内容が異なることとなる理由 に合理性が認められる場合には，契約書に記載された事項が当事者の合意した契約の内 容であると考えられる場合が多い19。 ７．出版社から著作者への出版に関する契約の重要事項の説明 契約書に記載された内容について，著作者及び出版社の双方が的確に理解を行っていく 必要がある。他方で，著作者は，契約実務について，必ずしも十分に理解できていない場 合もある。また，契約書により契約を締結するにあたって，出版社から著作者に対して， 条件の提示がなされることが多いと考えられる。したがって，出版社は著作者に対して， 契約書への署名・押印等に先立って，契約書に記載された重要事項やそのような内容とな った根拠について，説明を行うことが望ましい。 また，重要事項の説明についても，可能な限りわかりやすく行わなければならない。契 約の重要事項やポイントについてわかりやすくまとめる，あるいは，わかりづらい事項に ついて図式を用いて説明することなど重要事項の説明を行うにあたって工夫をすることが 望ましい。 さらに，これらの説明にあたっては，各出版社の担当者（通常は編集担当者が多いもの と考えられる）によってなされるものと考えられるところ，担当者によって適切な説明が なされるよう，各出版社は努めていくべきである。具体的には契約書の内容を適切に行え るよう社内教育を行うとともに，出版社の担当者から適切な説明を受けられていない虞が ある場合に，著作者から出版社に問い合わせができるような体制を構築することが求めら れよう。 ８．小括 検討会での検討の結果，著作者・出版社との間の契約書による契約の締結に関して，以 下のような実務上の運用を行って行くことが望ましいものと考えられる。 19 出版社は，契約書により契約を締結するにあたって，原則として「覚書」の内容にしたがって，契約 書を作成する必要がある。契約書により契約を締結する際に， 「覚書」の内容を変更しようとする場合 には，著作者との間で変更の同意を得る必要があるものと考える。 18 新しく原稿の執筆等から依頼をする場合 原稿等の依頼時に，出版にあたっての基本的事項（条件）について，書面または メールで示すことが望ましい。 出版を行うことが確実になった後，可能な限り早い時期に契約の締結を行う。遅 くとも，発行時までに，書面で契約を締結する。 書面で契約を締結する際には，契約の内容が適切に理解されることを目的として， 契約の重要事項を書面で示し，説明する。 既に著作物が存在している場合 企画時ないし原稿の引渡し時に，出版にあたっての基本的事項（条件）について， 書面またはメールで示すことが望ましい。 出版を行うことが確実になった後，可能な限り早い時期に契約の締結を行う。発 行時までに，書面で契約を締結する。 書面で契約を締結する際には，契約の内容が適切に理解されることを目的として， 契約の重要事項を書面で示し，説明する。 出版物の条件等が事前に想定できる場合（定期刊行物等） 原稿等の依頼時に，出版にあたっての基本的事項（条件）について，書面またま メールで示すことが望ましい。 可能な場合には，原稿等の依頼時等に書面で契約を締結する。 契約の内容が適切に理解されることを目的として，契約の重要事項を書面で示し， 説明する。 装丁やイラスト等，主たる著作物にアドオンする著作物の場合 原稿等の依頼時に，書面で契約を締結することが望ましい。 契約が締結できない場合でも，原稿等の依頼時等に基本的事項（条件）について， 書面で示さなければならない。 19 第４章 出版に関する契約を構成する項目 １．現状の紙の出版に関する契約における契約の構成項目 現状の紙の出版に関する契約では，著作者と出版社との間の契約書において，記載され ていることが多い項目としては，以下のものがあげられる。 （各団体のひな型における条項 の一覧は，参考資料４をご参照のこと。 ） 著作物の概要 著作者の氏名等 著作物の利用の許諾及びその範囲（出版権の設定を含む） 出版の方法等（紙の出版か電子出版か等） 契約の有効期間等 第三者の使用（二次使用を含む） 二次的利用 著作物の利用料 著作物の利用料の支払時期・支払方法 宣伝等による著作物の利用，広告・宣伝方法の決定 著作者に権利侵害等が存在しないことの保証 出版期日等（出版の日・期限，出版物の発行日・期限等を含む） 出版物の価格 継続して出版・配信をする義務等 著作者人格権 著作者等の表示方法 契約の解除 一般条項（秘密保持，個人情報保護，契約の変更，契約の尊重・協議等） 上記のうち，出版許諾契約を構成する基本的事項としては，①出版にあたっての著作物 の利用の許諾及び（二次利用，二次的利用を含めた）利用の許諾の範囲，②著作物の利用 料，③出版物期日等の３つが挙げられるものと考えられる20。また，著作物の概要や，著 作者の氏名等は，契約当事者及び契約対象物を特定する要素となる。 このほか，特に出版物の価格や発行部数，契約の有効期間，利用料の支払時期・支払方 20 なお，出版権設定契約については，契約書において，出版権の設定がなされていることが明記される べきである。東京高判昭和６１年２月２６日判タ６００号１２３頁参照。 20 法，著作者人格権に関する条項，二次的利用，契約の解除等は契約書において重要な事項 になり，多くの契約書において記載されるべき事項であると考えられる。 ２．電子出版に関する契約における契約の構成項目 電子出版の許諾契約を構成する基本的事項としては，①電子出版にあたっての著作物の 利用の許諾及び（二次的利用を含めた）利用の許諾の範囲，②著作物の利用料，③電子出 版物の配信開始日等の３つであると考えられる。 他方で，電子出版に関する契約では，紙の出版の契約に加え，配信を行う配信事業者， 著作物の利用料（印税）の支払時期等，宣伝方法等の条項に留意をする必要がある。 電子出版では，配信事業者を通じて出版物が利用者に配信されることになる点で紙の出 版と異なる。また，著作権使用料（印税）の支払時期等については，出版社は電子配信事 業者からの支払を受けてからでなければ配信実績がわからないため，著作権の使用料（印 税）の支払時期は紙の出版に比して遅れることが多い。宣伝方法については，紙の出版と は異なり，電子出版の方が，いわゆる「試し読み」等多様な宣伝方法が考えられるからで ある。 また，紙の出版と電子出版の流通構造等が異なるため，電子出版の契約内容は，必ずし も紙の出版と同様の規定がなされるとは限らない21。 ３．執筆依頼時等に示されるべき事項 著作者と出版社は，執筆依頼時において，出版に関する事項や執筆の条件について，そ の時点で決まっている事項について，必要に応じて可能な形で，書面またはメールで記し ておくべきである。 執筆依頼時において示されるべき事項としては，例えば，以下のものが考えられる。 著作物に関する事項（題名・概要，分量，入稿目安日等） 原稿の完成後に結ぶ契約の種類（出版権設定契約か許諾契約か，独占契約か否か 等） 出版の方法等（紙の出版か電子の出版か等） 著作物の利用料 利用料の支払期日 その他（特に留意すべき事項等について） ※「覚書」に記載されるべき事項は，上記に限定されるものではない。 21 検討会においては，著作者・出版社間の電子出版に関する契約の契約内容は，出版社・電子配信事業 者間の契約内容の影響を受ける，との指摘もなされた。 21 著作物に関する事項は，原稿の執筆及び著作物に関する事項として， 「覚書」において 示されるべきである。 原稿の完成時に行う契約の種類は，著作者にとって，出版を行うにあたって最も重要 な事項の１つであると考えられることから，執筆依頼時に合意をしておくことが望まし い。 出版方法は，出版物の流通にあたって，最も重要な事項の１つであると考えられるこ とから，執筆依頼時に合意をしておくことが望ましい。出版方法については， 「紙の出版」 「電子出版」 「紙の出版及び電子出版」の概ね３つのパターンが考えられる。 また，著作物の利用料や利用料の支払期日については，著作者にとって，最も関心が 高い事項である。著作者が，安心をして執筆を行うためにも，著作物の利用料や利用料 の支払期日については，合意をしておくべきである。特に，装丁やイラスト等主たる著 作物にアドオンする著作物については，著作物の利用料や利用料の支払期日を事前に定 めておくことは容易であることから，依頼時に合意をしておくことが望ましい。 さらに，執筆依頼時において，特に留意すべき事項がある場合には，可能な限り早い 段階で，著作者と出版社との間で書面等で明示をしておくべきである。 22 第５章 わかりやすい契約のあり方 １．はじめに 出版業界においては，著作者と出版社との間の契約について，契約当事者が契約の内容 を適切に理解できていない，との意見が多くみられる。特に必ずしも契約実務になれてい ない著作者にとって，契約書の内容を理解することは必ずしも容易でない。また，契約の 細部について，出版社（特に編集担当者）との間でやりとりをするにあたって，そのやり とりの内容が適切に理解されなければ，結局は，事後に紛争が生じる可能性がある。そこ で，出版をめぐる契約について，著作者及び出版社の双方にとって，わかりやすい契約22の あり方を検討する必要がある。 ２．検討会における意見の概要 検討会で検討を行ったところ，主として次のような意見が挙げられた。 文字を大きくするなど， 著作者にわかりすい契約書のあり方を考えるべきではないか。 契約書の各条項について解説を付し，契約条項の内容や業界の慣行を記すことは，契 約に不慣れな著作権者及び編集者にとってわかりやすい。 契約において用いる用語について，その意味を必ずしも適切に理解できていない作家 もいる。また，当事者間で，契約の用語について，同一に理解しているとは限らない。 契約書における用語については，著作者・出版社間の契約だけでなく，出版社・電子 配信事業者間の契約等，他の契約との整合性について留意をする必要がある。 当事者間で共通のことに合意し，事後的に争わないようにするために契約書が必要で ある。現場の人が理解することのできるチェックリスト等を作るべきではないか。 契約書のわかり易さは重要である。他方で，契約書である以上、ある程度難しいのは 仕方がない。簡単だからということで何も決めていない場合，トラブルが起こったと きには逆に紛争が大きくなる虞がある。 覚書あるいは契約書を作るという場合、出版社側に最低限の説明義務がある。一方、 著作者としても、この仕事がいくらになるか聞かなかったとか、知らなかったという ことは、好ましい態度ではない。 契約書の作成にあたっては，契約書に書かれていないことに大事なことが隠されてい ないかというチェックが重要になる。 22 本稿で，「わかりやすい」とは，契約内容が簡素であることを必ずしも意味するわけではなく，契約 当事者が契約内容について理解をし易くする，ということを意味する。 23 ３．わかりやすい契約のあり方のための方策 わかりやすい契約のあり方のための方策として，以下の５つがあげられる。 （１）契約書を形式面でわかりやすくすること （２）契約書のひな型及びその解説を示すこと （３）契約の基本的事項や重要事項についてチェックリストを示すこと （４）契約書において用いられる用語の意味を明らかにすること （５）契約書の内容の説明を適切に行うこと （１）契約書を形式面でわかりやすくすること 契約書の形式面を工夫することで，契約に必ずしも慣れていない契約当事者に，一定 程度，契約の内容をわかりやすくすることが可能であると考えられる。 具体的には，契約書において，文字を大きくする，契約書の標題を契約の内容がわか るようにする，契約当事者の表記をわかりやすくする，などの工夫を行うことが考えら れる。 今後，著作者及び出版社で，契約書の締結を行うにあたっては，このような形式面で の工夫を行っていくことが望まれる。 （２）契約書のひな型及びその解説を示すこと 契約について必ずしも慣れていない場合に， 契約書の作成を行うことは極めて難しい。 また，各人がそれぞれ契約書の作成を行った場合には，契約内容が区々となり，関係者 にとって必ずしも便宜ではない。そこで，契約に関する標準的なひな型や見本等を作成 していくことは有用である。出版業界においては，関係する各団体において契約書のひ な型が作成され，参照されていることは，上記観点から望ましい23。今後も電子出版に 向け，このような契約書のひな型の改訂を行っていくことは，出版物の流通の観点から 望ましいものと考えられる。 他方で，関係する団体等の契約書のひな型が存在したとしても，その前提とされてい る事項が乖離をしていることは，契約書のひな型を用意していることの意味が減殺され る。したがって，契約書のひな型の前提とされている事項について齟齬がないよう，留 意していくべきである。 また，契約書のひな型が準備をされていても，その内容等について契約当事者が適切 に理解をしている必要がある。そこで，契約書における典型的な条項の解説や留意事項 23 なお，これらの契約書のひな型が用意されている場合であっても，契約の個別条項について，作家・ 出版社双方が交渉を行うことができることは言うまでもない。 24 を予め示しておくことが有用である。このような解説や留意事項を示しておくことは， 著作者及び出版社の双方にとって，適切な理解を促進させることとなり，契約締結後の 紛争の減少にも資するものと考えられる24。今後，契約書の典型的な条項の解説や留意 事項について，示していくことが望まれる。 （３）契約の基本的事項や重要事項についてチェックリストを示すこと （２）に加えて，契約書により契約を締結するにあたって，契約に必ずしも慣れてい ない場合には，契約書にどのような内容が記載されているかについて，必ずしも認識を することが容易ではない。また，契約書が詳細になる場合には，契約当事者が契約書を 読んだ上で，契約内容を理解することは，尚更容易でなくなるものと考えられる。 そこで，契約書による契約の締結にあたって，契約の基本的事項や重要事項について チェックリスト等を用いて，契約内容を明らかにすること有用であると考えられる。こ のようなチェックリスト等を用いることは，作家・出版社が契約のポイントを適切に理 解をした上で，契約締結の要否の判断を行うことできるからである2526。 今後，契約の基本的事項や重要事項について，チェックリスト等を作成していくこと も，わかりやすい契約のあり方として有用であると考えられる。チェックリストの形式 や内容について，今後検討をしていくことが望まれる。 （４）契約書において用いられる用語の意味を明らかにすること ア 契約書の用語 契約において用いられる用語について， 契約当事者が的確に理解を行わないことは， 契約当事者の契約内容についての理解を妨げ，事後的な紛争を招くことになりかねな い。例えば， 「ダウンロード」 ， 「デバイス」等の用語の意味は，必ずしも全ての著作者 が理解できるとは限らない。また， 「二次的利用」 ， 「買い切り」 ， 「雑誌」等の用語は， 出版分野や契約当事者によって，どのように用いられているのか，必ずしも明らかで はない。 24 例えば，児童書について，日本児童出版美術家連盟，日本児童文学者協会，日本児童文芸家協会，日 本書籍出版協会児童書部会の４者の間で作成をした契約書のひな型について，解説を付したものが公 表されている。 25 契約書について，簡素化できる内容を簡素化することは，わかりやすい契約のあり方として有用であ ると考えられる。 他方で，チェックリストのみで契約を行い，文字で条項を記した契約書を作成しないことは，契約書 の紛争解決機能を減殺することとなり，かえって，契約書によって契約を締結することの意義や機能 に資さないこととなるため，適切ではないものと考えられる。 26 生命保険の加入の際に，生命保険の約款のほかに，生命保険会社の担当者が図等を用いて契約内容の 説明を行うことや，宅地建物の賃貸借契約等の際に，宅地建物取引業者が，重要事項説明書を用いて 重要事項の説明を行っていることが参考となる。 25 契約書において用いられる用語のうち，法律用語や業界用語を中心に，業界共通の 用語集を作成することでその意味内容を明らかにすることは，契約内容の理解の齟齬 を防ぐと共に，契約の理解を促進する観点からも望ましい。 契約書において用いられる用語について，契約当事者間における用語・文言の一致 及び，契約書の中における用語・文言の統一の２つが問題となる。 イ 契約当事者間における用語・文言の認識の一致 契約書において用いられる用語や文言について，契約当事者間において，齟齬があ る場合には，契約の締結にあたって誤解を生じさせることとなる。また，契約書にお ける用語，文言の解釈や理解に齟齬がある場合には，契約書が上記に述べたような紛 争解決の判断基準として適切に機能しないこととなる。したがって，契約書において 用いられる用語については，少なくとも契約当事者間においては，同一の意味として 用いなければならない。 また，契約書において示された契約書の内容は，契約締結手続きを実際に行う作家 や出版社の担当者だけでなく，出版社内の他部署・職員や，紛争について判断をする 紛争解決機関にも適切に理解される必要がある。したがって，第三者にも理解される 程度に明確かつ客観的であることが望ましい。 ウ 契約書内における用語，文言の統一 また，上記に加え，契約書の中において，用語や文言を統一することが重要である。 同じ契約書の中で用語の意味が異なることは，その解釈において混乱を引き起こすこ とになりかねないからである。 契約書内において用いられる用語が一般的な用語とは異なる場合には，同用語の使 われている意義を明確にする必要に応じて用語の定義を行うことが望ましい27。 （５）契約書の内容の説明を適切に行うこと 第３章７． 〔出版社から著作者への出版に関する契約の重要事項の説明〕でも述べたと おり，著作者と出版社では，契約に関する知識や経験が異なる。また，多くの場合，出 版社から著作者に対して，契約書のイニシャル・ドラフトが呈示されることが多い。 そこで，出版社は，著作者に対して，契約の内容について，説明を行っていくことが， 契約内容の適切な理解の観点からも望ましい。 27 用語や文言の定義の仕方について，①契約書の冒頭において用語の定義を行った上で，契約書内で同 用語が用いられる方法と，②特定の条項の中で個別に定義を行う方法，③末尾に定義された用語の一 覧等を設ける方法，が考えられる。出版に関する契約書においては，①や③による例は必ずしも多く ないようである。 26 ４．契約書への契約条項の記載及び契約交渉にあたっての留意点 契約書における契約条項について， 留意をすべき事項として， 以下のようなものがある。 （１）契約書のひな型の変更は自由であること （２）契約書において，契約当事者がどのような権利・義務を負うのかを確認すること （３）契約書に記載されていない事項の確認を行うこと （１）契約書のひな型の変更は自由であること 本章３． （２）で記したとおり，現在，出版業界の関係団体によって契約書のひな型が 作成されている。他方で，各団体によって作成されたひな型等について，必ず全ての契 約がそれに従う必要はない点に留意する必要がある。当事者間の交渉によって，契約書 のひな型に記載されている事項は自由に変更が可能である28。また，契約書のひな型を 用いずに，契約当事者が契約書を作成して契約交渉を行うことも可能である。 （２）契約書において，契約当事者がどのような権利・義務を負うのかを確認すること 契約書においては，契約当事者がどのような権利・義務を負うのかを意識しつつ，契 約の作成・交渉を行って行くべきである。契約当事者は，契約書の文言にどのような要 件が記載され，どのような効果が生じるのかに留意する必要がある。 例えば，契約書において「尊重する」等を用いた条項がおかれていることがある。し かしながら， 「尊重する」等の文言は当事者に法的義務を課すことを念頭においていない 場合が多いことに注意をしておく必要がある。 （３）契約書に記載されていない事項の確認を行うこと 契約書においては，契約書に記載されている事項だけでなく，いかなる事項が記載さ れていないかが重要となる。契約書の作成にあたっては， 「記載されていないこと」の確 認を行うことに留意する必要がある。 28 ただし，契約書のひな型の内容を適切に理解することなくその変更を行うことは，トラブルを生じさ せる可能性もあることに留意する必要がある。 27 第６章 出版に関する契約の種類 １．現状の出版実務における契約の種類 現状の出版実務において， 雑誌等の執筆のための執筆依頼の契約 同一出版社での独占的な執筆等を行うことを目的とした専属契約 出版物の出版のために締結をする出版に関する契約 出版物の二次的利用に関する契約 出版物の翻訳に関する契約 など，様々な契約の種類が考えられる。 出版物の出版のために締結をする出版に関する契約には， ①著作権等の権利の譲渡契約， ②出版権設定契約（出版権の設定を伴う契約）29，③出版許諾契約（著作物の利用を許諾 する契約）の３つが概ね考えられる。③出版許諾契約の中には，ⅰ）特定の出版社に独占 的に許諾を行う独占的出版許諾契約と，ⅱ）非独占的な許諾を与える非独占的出版許諾契 約が存在する30。 ① 権利の譲渡契約 ② 出版権設定契約 ③ 出版許諾契約 ⅰ）独占的出版許諾契約 ⅱ）非独占的出版許諾契約 出版許諾契約と権利の譲渡契約との差異は，前者では著作権等の権利は著作者に残るの に対して，後者については（譲渡を行った範囲で）権利が出版社に移転することである。 そのため，権利の譲渡契約においては，譲受人である出版社が排他的権利を有することに なる。また，権利の譲渡契約においては，出版社が，著作権侵害等に対して，自ら差止請 求を行うことができ，損害賠償請求も行うことができる。 29 ただし，実務上は，出版権設定契約を締結するに場合にも，著作物の利用許諾に関して，契約上定め られていることが多い。 30 独占的な出版許諾契約にあたるかは，契約書への記載に基づいて判断がされる。独占的な出版許諾契 約の締結をしようとする場合には，契約書において， 「独占的」である旨明示的に記載されるべきであ る。 28 出版許諾契約と権利の譲渡契約を比較すると以下のようになる。 出版許諾契約 権利の譲渡契約 著作者 出版社 著作財産権等の 権 利 者 （支分権や一部譲渡の場合は， 著作者も権利を有する） 排 他 的 権 利 なし 出版社 （一部譲渡の場合は著作者） 出 版 義 務 契約による 契約による 期 契約による なし 間 （期間を定めた譲渡の場合はあ り） 固有の差止請求 不可能 可能 固有の損害賠償 原則としてなし あり 請 求 権 （不法行為による損害賠償請求 は可能） ２．権利の譲渡契約 （１）出版実務における譲渡契約の現状 出版に関する契約において，権利の譲渡契約が締結されることは，必ずしも実務上一 般的に行われていない31。譲渡契約が締結されてこなかった理由としては，譲渡契約を 締結することのデメリットが大きいほか，譲渡契約というオプションがあることが必ず しも意識されてこなかったことがあると考えられる。 他方で，雑誌に関しては，２０１１年１月に（一社）日本雑誌協会， （公社）日本文藝 家協会， （一社）日本写真著作権協会との間のデジタル雑誌権利処理ガイドラインが公表 されている。同ガイドラインにおいては，一定の期間に限定をして，雑誌のために新た に作成された記事や写真等について，期間を限定した譲渡が行われることとされている 32。 （２）音楽業界における譲渡契約 出版業界以外のコンテンツ業界について，音楽業界において著作権の譲渡契約が実務 上用いられている。 31 ただし，医学系や理工系の出版に関して，権利の譲渡が業界慣行として確立している分野もあるとの ことである。 32 デジタル雑誌配信権利処理ガイドライン（2010 年 12 月 1 日付け）第５項。 29 まず，作詞者，作曲者等の楽曲の著作権者が， （一社）日本音楽著作権協会（以下， 「Ｊ ＡＳＲＡＣ」という。 ）に著作権の管理を委託する場合には，ＪＡＳＲＡＣとの間で締結 される著作権信託契約に従い，著作権者は，その著作権についてＪＡＳＲＡＣに対して 信託譲渡を行うこととされている33。 また，作詞者，作曲者等の著作権者が，音楽出版社に著作権の管理を委託する場合に も，著作権者は音楽出版社に対して，全ての支分権及び著作権に基づき発生する全ての 権利について行うこととされている34。 このように，音楽業界において，著作権の譲渡契約が用いられるのは，利用者等によ る著作物の使用料について分配及び徴収を行うにあたり，著作権の譲渡による形式を用 いた方が管理事業者による適時・適切な権利行使が可能となり，信託財産としての安全 性が確保され，著作物の特性に応じた柔軟な取扱いが可能であるからと考えられる3536。 （３）検討会における意見の概要 検討会で検討を行ったところ，主として次のような意見が挙げられた。 「買い切り」は著作権を譲渡することを意味するものではない。 「印税方式いでは なく、一括払いとする」を意味することが多い。 出版社が著作権譲渡を望む場合、そのことを書いた発注書や依頼書、契約書を手配 する社内実務を行う。 著作権譲渡を求めるときは明確に譲渡ということをお互いに認識しながらやって いく必要がある。 デジタル化をするにあたってのプロモーションや別のものに利用していくときに、 出版社が主体的に動かなくてはいけない部分が確実にある。一方で、著作者がある 部分については自ら行うとか、ある商業的な価値が一定期間過ぎたものについては 自分でコントロールしたいということがある。著作者も出版社もそれぞれの役割で 権利を持ち合うことが現実的。どういう風に権利を持ち合うかということで、譲渡 ということを考えるのが良い。 電子海賊版がひどいので、たとえば 1 カ月の期間限定で、雑誌の版面権的なものを 出版社に譲渡しても構わないのではないかという話が出ている。 書籍装丁や写真はシンプルな譲渡が一般的。全部譲渡して、人格権は不行使となっ ている。しかし、今後は、譲渡するものと残すものを切り分けて、ある程度の譲渡 33 ＪＡＳＲＡＣ・著作権信託契約約款第３条 日本音楽出版社協会（MPA）著作権譲渡契約書［CA・MPA フォーム：A-1］第３条及び第４条 35 市村直也「ＪＡＳＲＡＣの音楽著作権管理」110 頁（紋谷暢男『ＪＡＳＲＡＣ概論』 ） 36 なお，ＪＡＳＲＡＣでは，著作権の利用料についてＪＡＳＲＡＣが定める所謂「一任型」の管理が行 われている。仮に出版業界の実務で譲渡形式の契約を行う場合には，著作物の利用料が出版物によっ て異なることから，このような一任型の管理は適さないとも考えられる。 30 34 は認めるが、著作者にとって重要な部分は残すようにしたい。 著者は、著作権の譲渡に対して不安があるが、電子になった場合に、二次的使用も 含めて自分たちで管理が出来るのかということも考えないといけない。 辞書のように項目が一体として揃っていないと意味がない出版物に関しては、昔も 今も書面の記述にかかわらず、譲渡であると認識している。 出版社が権利譲渡を受ける方が、二次利用や宣伝プロモーションの際のことなど出 版社の自由になるので、そのほうが契約としてはシンプル。しかし譲渡の対価をど のように考えるのか問題となるのではないか。 海賊版対策であれば権利の一部譲渡による権利の共有や信託譲渡にすればよいの ではないか。 （４）譲渡契約と「買い切り」契約との差異 出版の契約実務上， 「買い切り」 （あるいは「買い取り」 ）と呼ばれる契約類型が存在す る。この「買い切り」契約の内容がいかなるものか，権利の譲渡を含むのかが問題とな る。 出版実務において， 「買い切り」 ， 「買い取り」とは著作物利用の対価（原稿料等）を一 括で払う形式の契約を意味する。 「買い切り」は，装丁や挿絵の著作物に用いられること が多い。また，契約書等で格別に記載がなされない限り， 「買い切り」における対価は著 作物の本来的利用に関するものにすぎず，二次的利用は含まれない。 このように， 「買い切り」には，著作者の権利の譲渡を通常は含まないものと考えられ る。 したがって，著作者と出版社との間で，著作者の権利の譲渡に関する契約を締結する 場合には，契約書において， 「譲渡」に関する契約であることを明示すべきである37。 （５）出版業界における著作者・出版社間の譲渡契約の可能性 出版に関する著作権の譲渡契約には，様々な形態が考えられる。 具体的には， 著作物に関する権利を完全に譲渡する契約 著作権のうち，支分権の一部を譲渡する契約 著作権について，著作者が出版社に信託譲渡をする契約 著作権の持分の一部を譲渡する契約 著作物を一定の期間について譲渡する契約 37 出版業界の慣行に詳しくない者にとって，「買い切り」という用語は権利の譲渡を伴うニュアンスを 有する。今後は，著作物の対価（原稿料等）の一括払いを意図した契約についても，「買い切り」と いう用語を使用しないことの方が望ましい。 31 などが想定される。 また，上記のほかにも，権利の譲渡に関する契約について，出版物の利用の用途や， 譲渡の目的に応じた分類も可能である38。 このような，譲渡契約を締結することのメリットとして， ①出版社による海賊版対策が可能となる。 ②出版社による国外の海賊版対策も可能となる ③出版物の権利処理が容易になる。そのため，出版物の二次的利用が促進される ことなどがあげられる。 他方で，譲渡契約を締結する場合のデメリットとしては， ①著作者としては，出版社に権利の譲渡を行った後，出版社が行う行為についてコン トロールをすることができなくなる ②著作者は，自己の著作物に関する完全な権利を有しなくなる ③出版社としては，権利の譲渡を受けた場合には，法律または契約により一定の義務 を負う可能性があり39，負担となる ことなどがあげられる。 （６） 今後の検討の方向性 上記のとおり，譲渡契約には，メリット及びデメリットの双方があると考えられる。 これらのメリット・デメリットを勘案した上で，今後出版業界においても，著作者・出 版社間の出版に関する契約について，譲渡契約を締結することが検討されても良いもの と考えられる。 譲渡契約を締結するにあたっては，まず，譲渡契約の形式としてどのようなものが適 切かを検討する必要がある。譲渡契約の形式を検討するにあたっては，譲渡契約の目的 等を考慮して，適切な形式を選ぶ必要がある。 次に，譲渡契約を検討するにあたって，著作者が権利の譲渡を行うことの意味を適切 に認識していることが必要である。そのためには，出版社等が，譲渡契約のメリット及 びデメリットを適切に著作者に説明をする必要がある。 さらに，譲渡契約を締結することを検討するにあたっては，譲渡契約における契約事 項のうち重要な事項とはいかなるものか，譲渡契約の対価が適切であるか等についても 38 39 譲渡の目的に応じた分類として，権利処理を目的とした譲渡などが考えられよう。 例えば，信託法の規律の適用がある場合には，受託者たる出版社は，善管注意義務，忠実義務，分別 管理義務等を負うことになるものと考えられる。 32 留意をする必要がある。 我が国の出版業界において，権利の譲渡に関する契約が契約慣行として定着するかに ついて，引き続き検討を行う必要がある。 33 第７章 契約の個別条項の検討 １．はじめに 作家・出版社の契約のあり方を検討するにあたって，個別の契約の条項についても検 討を行う必要がある。そこで，本年度は，検討会において，出版に関する契約書の重要 項目のうち，特に重要なものや当検討会で意見が出されたものを中心に，検討を進めて 行った。 契約の個別条項の検討にあたっては，①契約当事者における適正な契約の確保，②出 版物の流通促進，の２つの視点が考えられる。条項ごとに，これらの視点を意識して検 討がなされる必要がある。 ２．二次的利用に関する条項 （１）二次的利用の意義 「二次的利用」とは，著作物について形を改めて使用される場合及び異なった媒体に 使われる場合を意味する。著作物について形を改めて使用される場合とは，翻訳やダイ ジェスト等として使用されることを言う。異なった媒体で使用される場合とは，出版物 を原作として，演劇，映画，放送番組，録音，録画等で用いられる場合を含む40。後述 する「二次出版」 「二次使用」は「二次的利用」に含まれない41。 これに対して， 「二次出版」や「二次使用」とは，出版物について，判型を変えて新し く出版を行うことをいう。新刊書（ハードカバー）として既に出版されている書籍を文 庫本として出版する行為などが含まれる。 （２）検討会における意見の概要 検討会で検討を行ったところ，主として次のような意見が挙げられた。 二次的利用という言葉は、翻案の意味で使われていることもある。本当にそういう意 味であるのなら翻案とした方がよい。 二次的利用は、二次的著作物を作るための行為を想定している。利用に関する処理を 委任するというのは、いわゆる窓口業務である。 書協の契約書の第３条で窓口業務を「委任し」と書いてあるのは、 「窓口業務を委任し てください」ということにすぎない。二次的利用するのかどうかは著作権者に留保さ 40 写真や挿絵等をデータベースで用いることは，写真の本来的利用とは考えられないため，二次的利用 に含まれるものと考えられる。 41 いかなる場合を二次的利用とするかは，契約毎に決められるべき内容である。なお，従来は，電子出 版も二次的利用に含めるかが問題となっていた。今後は，電子出版については，二次的利用の範囲に 含めず，契約書上は別に規定を行っていく方が望ましいものと考えられる。 34 れている。 二次的利用の申込があった場合は、甲乙双方で直ちにお互いに連絡をし合うという条 項を契約書に入れる場合がある。二次的利用の申し込みがあった時には誠意を持って お互いに情報交換をしてどうするかを決めるべきである。 二次的利用の範囲を契約においてきちんときめればトラブルにはならない。 自社利用の場合は、ライセンス契約を別に結ぶ。自社で映像を出荷しようが、電子書 籍を作ろうが、別の契約を作って許諾をもらう。二次的使用に関する委任の項目があ るからといって、自社でやる場合に、勝手にということはあり得ない。 二次的利用の契約書の内容について適切に理解をしていない出版社の従業員がいる。 著作権が分からない困った人と、仕事を始めたばかりの若いクリエイター達、そうい う人たちのための物をこういう場で決めて公表するというのは、契約の改善に意味が ある。 （３）二次的利用に関する契約条項 二次的利用をめぐる契約については，現行の契約実務について，概ね以下の５つのパ ターンが考えられる。 ① 著作者が，二次的利用に関する処理を出版社に委任する場合 ② 著作者が，二次的利用について，優先的権利を出版社に付与する場合 ③ 著作者が，二次的利用について，出版社に独占的に許諾を行う場合 ④ 二次的利用について，別途協議する旨の条項がおかれている場合 ⑤ 二次的利用について，契約書において定めない場合 ① 著作者が，二次的利用の利用に関する処理を出版社に委任する場合 規定の例として，以下のものがある。 本契約の有効期間中に、本著作物が翻訳・ダイジェスト等、演劇・映画・放送・録 音・録画等、その他二次的に利用される場合、甲〔著作者〕はその利用に関する処理 を乙〔出版社〕に委任し、乙は具体的条件について甲と協議のうえ決定する。 「利用に関する処理を……委任」する，ということは，二次的利用に関する窓口業 務を出版社側が行うことを意味する。ここでの窓口業務とは，例えば映画化等に関す る問い合わせを出版社が受けた場合に，出版社が作家にその内容を取り次ぎ，伝える 35 ことにある。出版社が著作者の代理人となり，交渉等を行うことは含まれない42。出 版社は，本条項を基にして，サブライセンス等を行う権限を有するわけではない。別 途の定めがない限り，出版社が当該著作物を原作として二次的利用を行うことはでき ない。 また， 上記処理の委任について， 独占を意味する文言が記載されていない場合には， 窓口業務の委任について出版社への非独占的な委任を行っているにすぎないものと考 える。 なお，実務上は，上記に加え，二次的利用の申し出があった場合には，著作者及び 出版社が相互に通知をする旨の条項が設けられることがある。二次的利用をめぐるト ラブルを防止する観点からも，このような条項が含まれることは望ましい。 ② 著作者が，二次的利用について，優先的権利を出版社に付与する場合 規定の例として，以下のものがある43。 第Ａ条 〔第１項略〕 ２ 甲〔著作者〕は本著作物の翻訳・ダイジェスト等、また演劇・映画・放送等、そ の他二次的使用について、乙〔出版社〕が優先的に使用することを認める。 ３ 甲が前項の態様による著作物の利用を第三者に許諾する場合は、あらかじめその 態様を特定して乙に通知する。 ４ 乙が前項の通知を受けてから３カ月以内に本条第１項の権利を行使しなかった場 合は、以後その態様に関する権利を失う。 第Ｂ条（第三者による使用） 前条第３項にかかわらず、本契約の有効期間中に、乙 の発意と責任に基づいて出版される本著作物が第三者によって複製、二次的使用、 オンラインの方法を含む電子的利用に使用される場合、甲は付属覚書によって、乙 にその運用を委任できるものとする。 第Ａ条において，著作者が出版社に二次的利用に関する優先権を与える場合の規定 が定められている場合には，出版社は，二次的利用に関する権利を優先的に有してい ることになる。このような規定がおかれている場合に，出版社が実際に二次的利用を 行う場合には，著作者との間で別途の契約を締結することが必要となる場合が多い。 42 実務上は，出版社が著作者の代理人として交渉をする場合には，別途代理契約を締結するケースも存 在する。 43 本規定例中の「二次的使用」は，本文における二次的利用と同義のものであると考えられる。 36 著作者として出版社がどのように自己の著作物を利用するかについて知りたい場合 が多いものと考えられる。そこで，このような出版社が著作物の二次的利用を優先的 に行うできることが契約上定められている場合であっても，出版社は，自己または第 三者が出版物を二次的に利用する場合には，その利用の態様を著作者に通知・報告等 を行うべきである。 また，著作者が出版社に二次的利用に関する優先権を与える場合には，著作者が自 らまたは第三者によって二次的利用を行いたい場合との調整が問題となる。一定の事 由により，出版社が（著作者等が利用を企図している態様での）二次的利用に関する 権利を失うよう手当てを行うべきである。上記規定例においては，著作者が著作物の 二次的利用を第三者に許諾しようとする場合に，著作者が出版社にその旨の通知を行 い（第Ａ条第３項） ，出版社が３ヶ月以内に二次的利用を行わなかった場合には，出版 社の（著作者等が利用を企図している態様での）優先的に使用する権利が失われるこ ととされている（第Ａ条第４項） 。 また，二次的利用について出版社が優先的権利を行使した場合には，その二次的利 用の利用料をどのように考えるか問題となる。特段の規定がない限り，出版に関する 契約において出版社が優先的に利用を行う権利が定められているにすぎない場合には， 著作物の利用料には，二次的利用の利用料は含まれていないものと考えられる。した がって，出版社が優先権に基づき，自ら二次的利用を行う場合等には，著作者と出版 社との間で新たに二次的利用に関する契約を締結する必要があるものと考えられる44。 第Ｂ条においては，出版物について， （出版社自らが二次的利用を行わないことを前 提に）第三者が二次的利用を行おうとする場合に，著作物の二次的利用について，乙 にその運用を委任できるものとされている。具体的な選択方法や対価の配分について は，付属覚書等で記載がなされる。 「運用を委任」するとは，著作物の二次的利用にあ たって，出版社が委任の態様や方法，条件等について第三者と交渉を行うこと等を意 味するものと考えられる45。 ③ 著作者が，二次的利用について，独占的に出版社に許諾を行う場合 44 この二次的利用に関する契約においては，二次的利用の利用形態及び二次的利用の場合の著作物利用 料が契約の基本的事項になるものと考えられる。著作者と出版社との間で，二次的利用の場合の著作 物利用料について合意がなされない場合には，出版社は著作物の二次的利用を行うことができなくな る。この場合でも，出版社はその企図した形態での二次的利用を行うことができなくなるが，優先的 権利に関する条項が解除されるわけではない。 45 この場合にも， 出版社と著作者とは，具体的な委任の範囲について事前に定めておくことが望ましい。 上記規定例第Ｂ条では，委任の範囲について付属覚書で定めることが前提とされているものと考えら れる。 37 二次的利用について，著作者が独占的に出版社に許諾を行う場合には，出版社は改 めて著作者の許諾を得ることなく，著作物の二次的利用を行うことができる。この場 合には，二次的利用に関して独占的ないし包括的に出版社が許諾されていることが契 約書上明記されている必要がある。 この場合にも，著作者としては自己の作品がどのように利用されているかについて 知りたいと考えられることから，出版社は，自己または第三者が出版物を二次的に利 用する場合には，その利用の態様を著作者に通知・報告等を行うべきである。 ④ 二次的利用について，別途協議する旨の条項がおかれている場合 規定の例として，以下のものがある。 本著作物及び本電子出版用データの二次的利用については，甲乙別途協議する。 二次的利用について， 「別途協議する」との条項がおかれている場合には，出版社は 出版物の二次的利用に関して，基本的に権利義務を負わない。二次的利用が問題とな る場合に著作者と協議を行うこととなる。 上記のような条項がおかれている場合には，出版社は，二次的利用に関する要望が 自社あるいは第三者よりなされた場合には，速やかに著作者に連絡を行い，著作者及 び出版社はその要望を受けるか否か及びその要望に関する条件の検討を行うべきであ る。著作者と出版社とが二次的利用に関して合意がなされなかった場合，出版社は自 社または第三者によって，出版物の二次的利用を行うことはできない。 ⑤ 二次的利用について，契約書において定めない場合 二次的利用について，契約書に定めがない場合には，出版社は出版物の二次的利用 に関して，なんら権利義務を負わない。 仮に出版社が自己または第三者により，出版物の二次的利用を行いたい場合には， 著作者との間で新たに契約を締結する必要がある。著作者は，出版社に特段通知等を 行うことなく，自らまたは第三者により，出版物の二次的利用を行うことができる。 （３）二次的利用を巡る契約の在り方 出版物の二次的利用を巡っては，事後的にトラブルが生じる場合が多い。二次的利用 に関する契約については，上記のとおり複数の契約の条項のパターンがありえる。契約 書において，どのような条項を記すのかは，著作者及び出版社が出版物の二次的利用を どのような形態で事前に定めておくのが望ましいかによる。事後的な紛争が生じること 38 のないよう，二次的利用に関する契約書の契約条項について，著作者及び出版社の双方 で契約条項の意味を適切に理解する必要がある。 また，仮に独占的権利や優先的権利が出版社側に与えられている場合であっても，著 作者と出版社間の通知・報告等を適切に行うよう契約書において整備を行うよう心がけ るとともに，実務上適切な運用を行っていくことが望ましい。 二次的利用に関する契約については，二次的利用の契約のあり方等も問題となる。二 次的利用に関する契約慣行について，引き続き検討を行っていく必要がある。 ３．権利侵害への対応（海賊版対策） （１）出版物の権利侵害（海賊版）の種類 現状の出版物の海賊版には様々なものがある。出版物の種類で言えば漫画作品の海賊 版が被害額としては多いが，文藝作品や学術作品の海賊版も少なくない。インターネッ ト上の海賊版について，国内のサイトに存在する場合と，国外のサイトに存在する場合 とがある。また，海賊版の種類について，単に出版物をスキャンしたもののほか，海賊 版の作成者が出版物の内容を自らタイプを行ったもの，アプリ形式で配信されるもの等 がある。さらに，学術作品については，論文そのものがスキャン等されているもののほ か，論文の内容が書き改められた上で海賊版として提供されているものもある。 （２）海賊版対策の現状 海賊版対策の現状は，出版分野や出版社の規模によって大きく異なる。大手出版社や 著名な漫画作品等については，出版社が費用を負担した上で，恒常的なパトロールや出 版物が掲載されている海賊版提供サイト（インターネット・サービス・プロバイダー） への削除要請が積極的に行われている。他方で，中小出版社や文藝作品等では，必ずし も網羅的に海賊版対策が行われているわけではない。 違法・不正な電子出版物等に対して海賊版対策を行うことは，違法・不正な出版物の 流通を抑制し， 正規流通を促進させることとなり， 出版社及び著作者の双方の観点から， 原則として望ましい。 現状，出版社が行うことのできる海賊版対策としては，概ね ①出版物において， 「無断で複写・複製を行うことは，著作権法上の例外を除き，禁止 されている」等の記載を行うこと ②海賊版が発見された場合の海賊版提供者への警告や削除要請 ③外部委託による恒常的な パトロール検索及び削除要請46 ④海賊版へのリンクを貼るサイトが発見された場合のＵＲＬの削除要請 46 なお，売上げ上位の作品についてのみ行っている，とのことである。 39 ⑤デジタルコンテンツ・プラットフォーム上の海賊版について，プラットフォーム運 営事業者との間での簡易な削除スキームの確立 ⑥海賊版の作成者・提供者への損害賠償請求 ⑦海賊版の作成者・提供者等の刑事告訴 などが考えられる。 他方で，全ての出版物について，海賊版対策を予防的かつ網羅的に行うことは，出版 社にとっても過大な費用負担となる47。特に，少数部数のみを出版している場合には， 海賊版対策のための費用が，出版物そのものによって生じる利益をも上回る場合が想定 される。 （３）検討会における意見の概要 検討会で検討を行ったところ，主として次のような意見が挙げられた。 北米のコミックにおける海賊版の被害額は 3000 億円と言われている。 国内の海賊版は，ファイル共有ソフトによるものが多い。当社では立件までもってい けるものは，年１０件程度である。 出版社が権利を有していない商品化権等の海賊版に対しては，出版社として対応をす るのが難しい。 文藝作品については，海賊版対策専門の部署はなく，担当社や著作者が気づいた場合 に海賊版対策について検討をすることになる。 １冊の本に権利者が複数人いる場合などは，海賊版対策を行うのが難しい場合がある。 ＤＭＣＡに基づき警告をした場合には海外のサーバーだと削除してくれる。国内だと 直近３ヶ月以内の登記簿謄本と印鑑証明が求められる場合もあり，やりにくい。 海外では著者名によらないと海賊版アプリの削除に対応してもらえない例がある。 契約条項の中で「協力する」とあるが，海賊版対策の際だけ権利の譲渡をするのか， 譲渡の範囲は送信可能化権のみとするのか。あるいは，契約条項を見直すことによっ て海賊版に対応できるようになるか，などが問題となり得る。 学術専門書は，単価は高いが部数が少ないため，不正流通があったとしても対応を行 うことが難しい。 一番大きな問題は費用面である。 検索を行った上で削除するという方法では，１タイトルあたり 3 ヶ月で 15～20 万円 程度かかる。コミックで２～３万部発行されている場合では，費用として難しい 海賊版対策をすることについては経済原理が働く。著作者から言われたとしても本の 47 検討会において，インターネット上の海賊版の削除要請をする場合に，その前提として海賊版の提供 者を特定するために発信者開示請求を行う必要があることや，損害賠償請求等を行う場合には，訴訟 費用及び弁護士費用がかかることが指摘されている。 40 売上げに経費がかかりすぎるようであれば，海賊版対策を行うことは難しい。 契約の際に条項を作ることで，海賊版対策の解決が可能ではないか。海賊版対策を行 わなかった場合にペナルティを負うことや，費用の分担について権等を行う必要があ る。 契約について，十分な効力を持っているかどうか検証をすれば良い。 出版社が熱心に海賊版対策を行う本の方が例外的なのであれば，海賊版対策が必要と なった際に，具体的な海賊版対策の内容の記載や，権利の共有や一時譲渡を約束した 覚書を交わせば良いのではないか。 海賊版対策は，本来であれば権利者と出版社とが共通の利益のもとに行うべきこと。 これまでお互いの意思疎通ができなかったものを契約上どう整理していくかを権等す べきではないか。 （４）権利侵害への対応（海賊版対策）に関する契約条項 権利侵害への対応（海賊版対策）をめぐる契約については，現行の契約実務について， 以下のような契約条項がみられる。 ① 出版物の権利侵害がある場合に，出版社がその費用と負担で対処をする場合 ② 出版物の権利侵害がある場合に，著作者・出版社が協力して対処をする場合 ① 出版物の権利侵害がある場合に，出版社がその費用と負担で対処をする場合 規定例として，以下のものがある。 本電子出版に関して、本著作物の著作権が侵害された場合には、乙がその費用と責任 をもって対処し、甲は必要な協力をするものとする。なお、乙が単独で対処を完了した 場合には、甲にその結果を通知するものとする。 本規定においては，出版物の権利侵害があった場合48に，出版社の費用と責任をも って対処をすることとされている。本規定によって，出版社は，海賊版対策を行う一 定の義務を有するとともに，その海賊版対策に関する費用の負担を行わなければなら ないものと考えられる。 それでは，本規定例のように，海賊版対策について，出版社が何らかの行為を行う 義務が定められている場合，出版社は，いかなる行為を行う必要があるか。 48 出版物の権利侵害には，海賊版だけでなく，いわゆる盗作等も含まれるが，本項では海賊版を念頭に 記述を行う。 41 出版社が海賊版対策を行うことが契約において義務づけられている以上，出版社が 通常行うべきであると考えられる範囲での海賊版対策は行わなければならない。出版 社が通常行うべきであると考えられる範囲での海賊版対策がいかなるものかは一律に は判断できず，出版分野や出版物の発行部数，海賊版の態様等によって判断されるも のと考えられる。少なくとも，海賊版であることが著作者または出版社に現認されて いる場合については，費用が多大とならない範囲で，出版社が海賊版提供者への警告 や削除要請を行うことが望ましい49。なお，仮に費用が多大となる場合であったとし ても，別途著作者との間で，具体的に行われる海賊版対策の内容や，費用の負担等に ついて相談を行い，著作者および出版社が協力をして海賊版対策を行っていくべきで ある。 ② 出版物の権利侵害がある場合に，著作者・出版社が協力して対処をする場合 規定例として，以下のようなものがある。 ＜規定例１＞ 第三者により本著作物の著作権が侵害された場合、または本契約に基づく甲または乙 の権利が侵害された場合には、甲乙は協力してこれに対処する。 ＜規定例２＞ 乙は、 本作品の出版にあたり第三者からの侵害の事実を発見した時は直ちに甲に報告 し、甲に協力してこれに対処する。 ＜規定例３＞ １．本コンテンツにおける甲の著作権を第三者が侵害した場合には、甲および乙は誠 実に協議の上、その紛争解決をはかるものとする。甲が乙に対してその紛争解決を 委任し、乙がこれを受任する場合には、乙は、その第三者に対して、甲の著作権を 保全するために必要な措置を取り、甲は、乙のために必要な協力をするものとする。 〔第２項は省略〕 ３．本コンテンツが第三者に違法にアップロードされた場合、甲は乙と連携のうえ該 当データの削除に最大限努めるものとする。 49 検討会においては，出版社が費用及び責任を負担する旨契約上規定されていたとしても， （著名作品を 除けば）海賊版対策にかかる費用に鑑みれば，過大な義務を負うこととなった場合には，同義務を遵 守することが実務上は難しいのではないか，との意見が出された。 42 ＜規定例１＞は，海賊版等の第三者による出版物の権利侵害があった場合に，著作者及 び出版社が協力してこれに対処することを定めたものである。 ＜規定例２＞は，海賊版等を出版社が発見した場合に，著作者に報告を行い，同報告に 基づいて，著作者が出版社に海賊版対策の協力をすることを定めたものである。 ＜規定例３＞は，第１項において，第三者により出版物の権利侵害がなされている場合 に，著作者及び出版社が協議の上，紛争解決をはかることが定められている。第３項にお いては，電子出版物の海賊版について，出版社及び著作者とは連携をして該当データの削 除に最大限努めるものとされている。 いずれの規定においても，出版物の海賊版について，著作者ないし出版社がその対策の ための具体的な義務を負っているわけではない。ただし，いずれの規定も海賊版対策につ いて，著作者及び出版社が協力して行う必要があることを前提としている。また，＜規定 例２＞においては，海賊版を発見した場合に出版社の報告義務が生じる。このような報告 義務は，権利侵害の事実を権利者たる著作者に対して連絡をすることによって，海賊版対 策を行うことを可能にする，という点で意義を有するものと考えられる。 （５）海賊版対策と契約の在り方 著作者と出版社とは，海賊版対策について，両者で共通の利益を有しており，それぞ れ協力をして海賊版対策を行っていくことが望ましい。 それでは， 著作者と出版社とは， 海賊版対策について，今後どのように協力を行っていくべきか。また，海賊版に対して， 協力をして対処する旨契約上規定されている場合に、その協力内容にはいかなるものが 考えられるか。 出版社がどのような海賊版対策を行うことができるかは，出版分野，出版物の発行部 数，必要となる海賊版対策の内容のほか，海賊版対策にかかる費用の多寡やその費用の 負担割合に基づく。出版社としては，少なくとも，どのような海賊版対策を行うことが できるかを著作者に説明を行った上で，その海賊版の対処にかかる費用や著作者と出版 社との間の費用負担等について著作者との間で協議を行うことが望ましい。また，この 前提として，インターネット上の海賊版が発見された場合には，著作者，出版社はそれ ぞれ相手方にその侵害の事実を連絡するように努めるべきである。 今後は，第６章（出版に関する契約の種類）でも検討を行ったとおり，期間や権利の 範囲を限定した譲渡契約の締結や，海賊版対策の費用を出版社が負担する代わりに，著 作者の出版社への著作物の利用料を低くするなど， 海賊版対策を行いやすくするために， 柔軟に契約上の工夫を行うことが考えられる。 このように，著作者及び出版社は，海賊版への対応のため，相互に意思疎通を行った 上で，契約上ないし実務上の工夫を行っていくことが望ましい。どのような契約上ない し実務上の工夫を行うことができるかについて， 引き続き検討を行っていく必要がある。 43 第８章 今後の検討の方向性及び課題 １．今後の検討の進め方 今回開催した検討会を通じて，著作者及び出版社という出版に関する契約の中核をなす 当事者の間で， 「出版に関する契約に対する考え方」 「出版に関する契約の締結時期や方法」 ， 等の契約を巡る基本的な側面に関し，その実態が浮かび上がってくるとともに，例えば， 「一定の時期までに契約を取り交わすことが望ましい」等のいくつかの点で共通する考え 方が認められた。 そこで，今回の検討会を通じて得られた共通の認識を前提として，出版に関する契約の 関係者に有識者の参加を得ながら，出版に関する契約を取り巻く法的課題について整理を 進めるとともに，当初の目標である「契約における留意点をまとめたチェックポイント及 び契約に関するガイドラインの作成」を念頭に置きつつ，引き続き，検討会（第２期）を 開催し，検討を継続することが適切である。 ２．検討すべき論点 契約における留意点をまとめたチェックポイント及び契約に関するガイドライン作成を 目標とし，実務において広く用いられる内容とすることを心がけつつ，必要となる法的・ 実務的側面からの検討を行う。なお，その際には，出版物及び出版に関する契約の多様性 にも配慮しながら検討を行う。 検討すべき論点としては，今回の検討会で十分議論が行えなかった論点のほか，必要な 論点を適宜取り上げる（論点例については，参考資料３を参照） 。 44 参考資料 １ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」 委員一覧 ２ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」 検討経過 ３ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」 論点（例） 45 参考資料１ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」委員一覧 【委員長】 大渕 哲也 【委員長代理】 奥邨 弘司 【委員】 東京大学大学院法学政治学研究科 教授 慶應義塾大学大学院法務研究科 教授 あんびる やすこ 絵本作家 乾 智之 株式会社講談社 社長室次長 井村 寿人 一般社団法人日本書籍出版協会 常任理事 株式会社勁草書房 代表取締役社長 上野 達弘 早稲田大学法学部 教授 恩穂井 和憲 株式会社集英社 編集総務部 部長代理 落合 早苗 一般社団法人日本ペンクラブ 株式会社 hon.jp 代表取締役社長 片寄 聰 株式会社小学館 常務取締役 黒部 洸瑤 日本美術著作権連合 理事長 幸森 軍也 社団法人日本漫画家協会 著作権部 小塚 荘一郎 学習院大学法学部 教授 酒井 久雄 株式会社有斐閣 顧問 庄野 音比古 株式会社文藝春秋 常務取締役 末吉 亙 潮見坂綜合法律事務所 弁護士 瀬尾 太一 一般社団法人日本写真著作権協会 常務理事 公益社団法人日本複製権センター 副理事長 高須 次郎 一般社団法人日本出版者協議会 会長 株式会社緑風出版 代表 富岡 英次 中村合同法律特許事務所 弁護士 長尾 玲子 公益社団法人日本文藝家協会 著作権管理部 部長 中沢 けい 作家 法政大学文学部 教授 沼上 祐一郎 デジタルコミック協議会法務委員会副委員長 株式会社ＫＡＤＯＫＡＷＡ ＩＰ事業統括本部 知財法務本部 契約法務部 侵害対策課 課長 前田 哲男 染井・前田・中川法律事務所 弁護士 松本 零士 漫画家 村瀬 拓男 用賀法律事務所 弁護士 （以上２４名） 46 【経済産業省】 佐合 達矢 経済産業省 商務情報政策局 文化情報関連産業課 課長 望月 孝洋 経済産業省 商務情報政策局 文化情報関連産業課 課長補佐 仲 舎菜子 経済産業省 商務情報政策局 文化情報関連産業課 課長補佐 生野 聡 経済産業省 商務情報政策局 文化情報関連産業課 法制専門官 弁護士 菊地 亮 経済産業省 商務情報政策局 文化情報関連産業課 係長 【事務局】 山本 純 一般財団法人デジタルコンテンツ協会 事務局長 岩下 康子 一般財団法人デジタルコンテンツ協会 調査部 課長代理 47 参考資料２ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」 検討経過 （１） 第１回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２５年１２月６日（金）１５：００～１７：００ 場所：東海大学校友会館 朝日の間 議事： ⑴ 委員紹介 ⑵ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」概要説明 ⑶ 契約をめぐる現状について ⑷ 一般社団法人日本書籍出版協会「電子出版対応契約書ヒナ型」のポイント について ⑸ 今後の進め方について （２） 第２回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２５年１２月２６日（木） １３時３０分～１５時３０分 場所：経済産業省別館３階 ３１２共用会議室 議事：⑴ 契約をめぐる現状について ・公益社団法人日本文藝家協会 ・日本美術著作権連合 ・一般社団法人日本出版者協議会 ⑵ 紙の出版物と電子出版物の違いについて （３）第３回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２６年１月２０日（月） １０時００分～１２時００分 場所：経済産業省本館１７階国際会議室 議事：⑴ 電子出版をめぐる出版者の現状について ⑵ ヒアリング結果のまとめについて ⑶ 出版物の流通促進に向けた契約の在り方に係る論点・課題の検討［１］ ①契約締結の時期や方法等について ②わかりやすい契約書の在り方について （４）第４回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２６年２月１３日（木） １０時００分～１２時００分 場所：経済産業省本館１７階国際会議室 48 議事：⑴ 契約締結の時期や方法等について及びわかりやすい契約書の在り方について ⑵ 契約書の構成及び重要項目について （５）第５回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２６年２月２８日(金)１０時００分～１２時００分 場所：東海大学校友会館 霞・三保の間 議事：⑴ 日本漫画家協会の契約ひな形について ⑵ 出版物の流通促進に向けた契約の在り方に係る論点・課題の検討［１］ ・契約の種類に関する課題について ⑶ 出版物の流通促進に向けた契約の在り方に係る論点・課題の検討［２］ ・二次的利用について （６）第６回出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会 日時：平成２６年３月２５日(火)１０時００分～１２時００分 場所：東海大学校友会館 望星の間 議事：⑴ 出版物の流通促進に向けた契約の在り方に係る論点・課題の検討 ・著作権侵害への対応（海賊版対策）について ⑵ 本検討会のまとめについて ⑶ 今後の検討の進め方について 49 参考資料３ 「出版物の流通促進に向けた契約の在り方に関する検討会」 論点（例） １．契約の締結過程及び契約のあり方について （１）契約締結の時期や方法等について （２）わかりやすい契約書のあり方について ２．契約の種類および重要な項目等について （１）契約の種類について （２）契約書における重要な項目及び構成について ３．契約内容について （１）紙の出版物及び電子出版物に共通する論点 ① 二次的利用について ② 出版物の広告・宣伝及び広告・宣伝等のための著作物の利用について ③ 契約の拘束力及び契約の解除について ④ 独占契約と非独占契約の差異について ⑤ 出版等の対価について ⑥ 海賊版対策について ⑦ 契約期間及びその自動延長について ⑧ 原稿及び原稿データ等の管理について ⑨ 著作物の製作費用に関する事項について ⑩ 海外展開や翻訳に関する事項について （２）電子出版物及び紙の出版物の電子化に関する論点 ① 電子出版における修正増減について ② 電子出版の場合の献本等について ③ 電子出版物の配信事業者（電子書店）について ④ 紙の出版物の電子化について ⑤ 紙の出版物と電子出版物の契約の関係について （３）その他 ① 雑誌に関する契約について ② 著作権等の譲渡契約について ③ 出版物の種類に対応した契約のあり方について ④ 複数の権利者が存在する場合の出版物の契約について ⑤ 契約をめぐる紛争が生じた場合の対応・方策 50