第3章 行政活動（行政作用論）

第3章
行政活動（行政作用論）
附款の種類
第1項 行政行為
条件・期限
行政庁が、法律に基づき、公権力を行使し、国民に対して直接的に法的効果を生じさせる行為
民法と同様の考え方
撤回権の留保 解除条件の一種、行政行為の消滅を行政庁の撤回にかからしめる
① 行政行為の分類
負担
行政庁の効果意思の表示により効力発生するもの
何らかの義務づけ（作為・不作為等）を行うもの
＊不履行 ⇒ 当然に行政行為ので消滅はない（撤回理由にはなりうる）
（法律行為的行政行為）
＊本体と不可一体の場合 ⇒ 付款の瑕疵は全体の取消事由となる
作為・不作為を命じる 及び 一般的な禁止・作為義務を解除
下命
禁止
作為
不作為を命じる
課税処分・建築物除却命令
道路通行禁止
許可
公益上の理由による一般的な禁止を解除
運転免許・医師免許・営業許可
免除
作為義務の解除
納税義務の免除
③ 行政行為の効力
共通
⇒ 公定力・拘束力・不可争力
一定の場合 ⇒ 執行力・不可変更力
＊無効な行政行為には効力なし
法的地位を設定・はく奪
特許
⇔ 剥権
本来有していない権利・法律関係を設定
法人設立・公務員の任免・外国人帰
化.入国・河川占有許可
認可
私人の行為を補充し法律行為を完成させる
農地権利移転・公共料金値上げの認可
代理
私人がすべき行為を代わって行う
収用裁決・独立行政法人の役員選任
行政庁は判断.認識を表示するにすぎないもの ＊効力発生は法律による
存否・真否を公の権威により判断し法律行為 当選人決定・発明の特許
建築確認
を確定させる
公証
特定の事実等の存否を公に証明する行為
行政書士の登録・戸籍へ記載
通知
受理
相手方に特定の事項を知らせる行為
申請等を受領する行為
納税の督促
各種申請の受理
分類の考察
取消権者
行為庁・その上級庁・裁判所
＊行政行為の取消は、行為庁の職権取消・取消訴訟によらなければならない
国家賠償請求・刑事訴訟（行政行為の違法を主張する場合）との関係
あらかじめの取消訴訟等は不要
不可争力
一定期間経過すると、私人の側から行政行為の効力を争えない。
＊行政庁は職権取消・撤回できる
以下は一定の場合のみ
許可・認可を受けない行為について
自力執行力
許可
法律行為の効力
行政行為が違法でも、取消されるまで、何人も効力を否定できない。
（準法律行為的行政行為）
確認
処罰の対象となるか
公定力
行政行為の内容を行政権が自力で実現できる力
＊行政代執行法・国税徴収法などの個別法の根拠が必要
認可
○
×
直ちに否定されない
完全に成立しない
不可変更力
裁決・決定などの裁断行為について、裁断庁自身がこれを変更できないこと
変更した裁決 ⇒違法であるが公定力が優先される
＊準法律行為的行政行為は条件期限が付けられない
② 行政行為の附款
行政行為に行政庁により付加される定めで、その内容が法律で定められていないもの
⇒ 行政庁の効果意思の表示であるため、準法律行為的行政行為はできない
附款ができる場合
▫ 法律に明文規定がある場合
▫ 行政庁の裁量が認められる場合（裁量行為に関する一般的な制約がそのまま妥当）
＊目的に必要な最小限度のみ
＊法律の目的と無関係なものは×
第3章 行政活動（行政作用論） - 1 ページ
④ 行政行為の瑕疵
①.
②.
瑕疵ある行政行為の職権取消 と
取消しうる行政行為（違法・不当な行政行為として取消しうるが有効な行政行為）
無効の行政行為
取消権者
無効な行政行為と取消しうる行政行為の区別
行政行為の撤回
行為庁・上級庁（監督権限の行使の一環）
行為庁のみ
遡及効
将来効
効力
無効な行政行為 ⇒ 瑕疵が重大な法令違反であり、瑕疵の存在が外観上一見明白
取消しうる行政行為 ⇒ 違法性が上記には至らない
行政行為の撤回
瑕疵ある行政行為の職権取消
法律の根拠
─
自由にできるわけでなく次のような制約を受ける
信頼保護・法的安定性・相手方が受ける不利益を、公益上の必要性が上回ること
瑕疵が重大で無効とされる場合
無効とされる場合
備考
行政庁の意思・権限
行政庁が無権限である場合
手続の瑕疵
合議制の場合 ⇒ 招集手続き・定足数を欠く
形式の不備
書面が要求される場合に、口頭で行った行政行為
内容自体に瑕疵
内容が不明確・重大な事実誤認に基づく行政行為
公有財産の使用許可撤回による補償
使用許可の対価を償却するに足りないと認められる期間内に公益目的で撤回（行政側の都
合）の場合など特段の事情がある場合のみ補償が必要
一般的に、判例は手続上の
瑕疵を取消事由とし、無効
事由としていない。
第2項
行政庁の裁量について
意義
法によって行政機関に与えられた判断や意思形成の余地
⇒ 法により予定しにくい判断に広く認められることになる
その他行政行為の瑕疵について
裁量が広く認められる行政処分
違法性の承継
後行処分の取消訴訟が提起された場合、先行処分が違法だから後行処分も違法と言えるか
判例の取扱い
行政庁の、政治的・政策的判断に委ねられる場合
専門技術的判断を必要とするため、専門的知見を有する行政庁の判断に委ねられる場合
管理者の合理的判断に委ねられる（組織内部・公物使用）
違法性の承継を認める 土地収用法上の事業認定と収用裁決
講学上の分類において
違法性の承継認めない 租税賦課処分と滞納処分
特許に該当する行為が広く認められることになる
＊準法律行為的行政行為には余地はほとんどない
瑕疵の治癒
行政行為の瑕疵が、後発的になくなった場合 ⇒ 当初から瑕疵がないと扱うこと
裁量が認められるかの判例
＊瑕疵が軽微な場合のみ認められる
認められる
理由など
判例
在留許可更新
○
政治的判断
農地買収計画を不服として異議申立、その決定を経
ずに買収処分。その後に、異議申立てを棄却
○
瑕疵が軽微
原子炉施設設置許可
○
専門技術的（原子力委員会の専門的知見を尊重）
教科書検定
○
専門技術的
法人税の増額更正処分したが、その際理由を付記してい
なかった。審査請求の裁決により理由を示した
×
審査手続で、十分な不服理由
を主張できなくなる
学生に対する処分
○
管理者の合理的判断
公務員に対する処分
○
管理者の合理的判断
特殊車両通行許可の認定留保
○
管理者の合理的判断
＊「確認」は、原則として裁量の余地はない。
しかし附款が認められるのでその範囲内であれば○
収用に際する相当な価格の決定
×
客観的に認定されるもの
建築確認申請
×
確認は原則として裁量の余地はない
違法行為の転換
農地買収計画が43条に反するとして提訴 ⇒ 43条には反するが45条から見て適法。45条に基づき
再度計画すれば同じ結果となる、これにより適法とした。
＊以上のような二度手間を避けるような場合のみ認められる
第3章 行政活動（行政作用論） - 2 ページ
行政上の強制執行と民事執行の関係
裁量についての裁判所の審査
行政庁が裁量権を逸脱、または濫用した場合のみ ⇒ 違法
行政上の強制執行が可能な場合 ⇒ 民事執行できない
現行法では、非代替的作為義務・不作為義務の強制執行の法律がない ⇒ 民事執行による
裁量の逸脱・濫用にあたるかの判例の考え方
内容について
最近はこれを認めない判決が出た
本来考慮すべきことを軽視・不合理な審理をしている。
専門的評価に看過し難い過誤がある・事実に基づかない判断
法律の目的を逸脱・平等原則・比例原則に違反
事案
市が条例違反を理由に建築工事の続行禁止を求める民事訴訟を提起
判旨
行政上の義務の履行を求める訴訟は、法規の適用の適正・一般公益の保護を
目的とし、自己の権利利益の保護救済を求めるものではないから、法律上の
争訟として、当然には裁判所の審判の対象とはならない
手続について
諮問機関の審理・決定の過程に重大な法律違反など
代執行
要件
個別判例
事例
違法性
付近の文化的価値を損なうことになるが、東京オ
リンピックに伴う交通量の増加を過大評価し、国
道の拡幅の事業認定した。
○
本来考慮すべきことを軽視している。
公立高校において、体育実技の剣道を信仰上の理由
から履修拒否し、代替措置を申入れたが受け入れら
れず、結局は退学処分とした
○
不利益の大きさを考慮した上で、考慮すべ
き事項を考慮していない
個室付公衆浴場の営業阻止のために児童遊園設置
○
法律の目的を逸脱、権利の濫用にあたる
原発施設設置許可の安全性の判断
×
不合理な審理・専門的評価に看過し難い
過誤とは言えない
▫
▫
理由
行政庁が義務者に代わり行う ⇒ 代替的作為義務であるということ
他の手段では履行確保困難・放置が著しく公益に反する場合
代替的作為義務に関連する判例
明渡し・立退き義務に付随する物品の搬出 ⇒ 非代替作為義務
＊明渡し・立退き義務自体が非代替的作為義務であるから
代執行の手続
①. 期限を定め、文書による戒告
②. 文書で、時期・費用等を通知
③. 代執行 ＊身分証を携帯 要求があった場合、呈示義務
直接強制の具体的規定
法令
第3項
⇒ 費用徴収
内容（要点）
成田空港の安全確保に関する緊急措置法 禁止区域内の破壊活動に供される恐れがある工作物を
国土交通大臣が除去できる
行政上の強制執行
学校施設の確保に関する政令
学校施設の占拠者が、返還義務等履行しない場合、直接
これに強制することができる
強制徴収
租税などの ⇒ 大量に発生し、迅速かつ効率的に債権を満足させる必要があるものが対象
強制徴収の手続・流れ （国税通則法）
①. 納税通知書の送付等 （税額・納期限・納税場所）
②. 督促
③. 財産を差押 ⇒ 金銭等を除き差押財産を公売等により金銭に換価
＊行政法上の義務 ⇒ 法律により直接成立・行政行為によって命じられた義務
即時強制
急迫等の場合に義務を命じることなく、私人の身体.財産に実力行使し、行政目的を実現すること
法体系
▫
▫
第4項
代執行
⇒ 行政代執行法が一般法
租税債権等の強制徴収 ⇒ 国税徴収法が一般法
＊その他は個別法・条令により強制執行の定めがある場合のみ
具体的法律
法律
内容
警察官職務執行法
身柄の保護・避難命令・武器使用等
消防法
消火・延焼の防止等のため、消防対象物等を処分・使用を制限
国税犯則取締法・労働基準法
立入り検査
第3章 行政活動（行政作用論） - 3 ページ
内容
行政刑罰
行政立法が憲法・法律に違反していても、具体的事件がなければ、行政立法自体の違法性を争えない。
具体的法律
法規命令の違法性の判例
刑法総則が適用される、刑法にある刑罰のこと
（懲役・罰金等）
委任の範囲を逸脱するか・委任の趣旨に反するか
秩序罰
過料を科する行政処罰のこと
執行罰
不履行に場合に過料を科すことを予告通知し、不履行な場合 砂防法のみ
は過料を徴収
課徴金
行政立法の違法性
行政上の義務不履行に対する制裁（間接的な履行確保措置）
第5項
法律違反の経済的利得を放置することが社会的公正に著し
く反する場合に課す
加算税
租税法上の義務違反に科される
公表
義務違反者を公表
（違法性があれば○）
道路交通法の反則金
法律・法律の委任内容
金融商品取引法
▫ インサイダー取引
▫ 有価証券報告書の虚偽記載
独占禁止法
▫ カルテル・談合など
行政刑罰・秩序罰の手続
第6項
秩序罰
非訟事件訴訟手続法による
×
監獄法は、在監者への接見の制限について法務
省令で定めるとしている
14歳未満の者が在監者と接見を許さ
ないとする
○
○
行政規則の違法性の判例
通達等自体は処分でない ＊これに続く処分が違法であれば訴訟の対象となる
憲法39条 2重処罰の禁止との関係
課徴金・加算税・執行罰・秩序罰 ⇒ 刑罰として科すのではない 行政刑罰と併科できる
原則として刑事訴訟法による。
＊例外として簡易手続 ⇒ 交通事件の反則金制度等
違法性
登録の対象を日本刀のみとする
母子・父子家庭の児童扶養手当の支給要件で、 父に認知されるか否かで、受給でき
母子家庭に準じる政令で定める場合に支給
るかどうかが異なる規則
国土利用計画法
▫ 勧告に従わない場合
行政刑罰
法規命令
銃刀類でも骨董価値があれば、文化庁への登録
で所持できる。登録基準を省令に委任
国の法令違反 ⇒ 裁判所が科す
条例違反 ⇒ 長が科す
事例
違法性
寺院が通達により異宗徒の埋葬の受忍が強制されたとして、通達
の取消訴訟
×
通達は処分でない
課税されていなかったパチンコ台が、法律により課税対象であ
る「遊戯具」に該当するとし、国税局長が通達を発し、その後
課税された。
×
本件課税処分は法の根
拠に基く処分
中高層建築物建設に対して、開発負担金の納付を求める行政指
導の指導要綱を制定した。建設に際し、これを納付した者が、返
還請求（国家賠償請求）した。
○
理由
行政指導の限度を超え
違法な公権力の行使
行政立法
第7項
行政計画
行政計画の種類
①.
②.
（1Pの法律の根拠の必要性等の区別）
公権力の行使にあたるもの ⇒ 都市計画法(用途地域指定、開発行為許可)・土地区画整理事業計画
上記に該当しないもの
⇒ ①国民に対する要望
... 全国総合開発計画
②行政機関を拘束する ... 高速道路の整備計画
上記①の中でも、処分性があり抗告訴訟できるか
処分性
理由
土地区画整理事業計画
計画
○
施行地区内の宅地所有者等は、事業計画の決定により、換地
処分を受ける地位に立たされる
＊一般的抽象的な義務とはいえない
都市計画の用途地域の指定
×
当該地域内の不特定多数のものに対する一般的抽象的な義
務にすぎない
＊取消訴訟のページにも重複記載あり
行政計画の変更・中止により損害があった場合、国家賠償できるか
私人の信頼保護を理由に損害賠償請求を認める
＊やむをえない客観的事情がない限り不法行為責任を免れない
第3章 行政活動（行政作用論） - 4 ページ
第8項
行政指導
税務調査は憲法35.38条（令状主義・黙秘権）に反しないか
行政目的のため指導・勧告・助言等により任意の協力を求める事実行為
＊法的拘束力なし ⇒ １Pの法律の根拠の必要性等の区別②に該当するもののみ
所得税法の質問検査権は憲法35.38条に反しないか
行政指導の具体例
▫
▫
▫
独占禁止法による公正取引委員会の勧告 （規制的）
建築確認の留保とセットで行われる行政指導（規制的）
マンションの建築主と周辺住民との間での紛争を解決するために行われる行政指導（調整的）
違法性あり
○
憲法35.38条に反しない
判旨
行政手続であっても、実質的に刑事手続と同様であれば憲法35.38条の保障が
及ぶが、本件の検査（税務調査）は刑事責任を追及の手続ではない。
犯則調査との関係
犯罪捜査に、上記の税務調査を利用することはできない
⇒ 税務調査により得られた資料を基に、国税犯則調査が行われた
任意の協力を越える行政指導の判例
行政指導に従わないという理由のみで建築確認の留保
給水契約の拒否
結論
建築基準法・水道法に違反
＊拒否等の理由にならないから
結論
憲法35.38条に反しない
判旨
税務調査により、取得される資料が犯則事件の証拠に利用されることが想定
できたとしても、そのことにより直ちに、捜査の手段として利用されたとは
言えない
行政指導自体が取消訴訟の対象となる場合 （処分性があるか）
処分性がみとめられれば、行政指導自体も抗告訴訟の対象となる
第9項
事例
処分性
理由・その他
中高層建築物の建設につき、教育施設負担金を市
に寄付することを事業主に求め、従わない時は上
下水道などについての協力を行わないとした
○
事実上強制している
＊この事例は国家賠償請求であったが
損害賠償請求を認めた。
県に病院開設の許可申請を行った。地域事情か
ら、開設の中止勧告を行い、従わない場合は、保
険医療機関指定を拒否する通告を行った
○
従わないと、相当の確実さで保健医療
機関指定されず開設を断念せざるを得
ない
＊行政指導自体の取消訴訟を認めた
第10項
行政契約
行政契約の分類
契約は私法上の行為（公権力の行使ではない） ⇒ 1Pの分類②しかない
⇒ 訴訟は、民事訴訟・当事者訴訟
行政契約の具体例
▫
▫
都営地下鉄・都営バス・水道事業・官公庁などの建物の建築工事
道路などを建設するための用地取得 ⇒ 通常は民事上の売買契約による
＊それで取得できないとき ⇒ 土地収用法に基づく収用裁決（行政行為）
規制行政における契約
▫ 公害防止協定 ⇒ 協定において職員の立入検査権・操業の一時停止などを規定
▫ 宅地開発要綱 ⇒ 行政指導の結果、開発の際、負担金を納入要請される（贈与契約）
行政調査
行政調査の分類 （1Pの法律の根拠の必要性等の区別）
①.
②.
公権力の行使にあたるもの ⇒ 税務調査（実効性を刑罰により担保・物理的実力行使）
上記に該当しないもの
⇒ 純粋な任意調査（事実行為）
任意調査の範囲
任意調査が、任意を越えないか ⇒ 超えれば違法
＊従わないときに不利益な取扱い（罰則等） ⇒ 違法な公権力の行使
契約でないもの
①補助金の交付
⇒ 補助金の交付決定は行政行為
②公務員の任用（採用） ⇒ 行政行為（特許）＊民間企業は労働基本法により契約
平等原則との関係
判例
事案
判例の趣旨
職務質問時に、所持品の提示を求めた。警察官
はポケットに手を入れ覚醒剤を発見、逮捕した
強制に至らない限り、所持人の承諾がなくても、必
要性・緊急性等を考慮して相当な限度において適法
＊本件は違法とされた
飲酒運転の取締りを目的とする自動車検問
任意協力の形で行われ、自動車の利用者の自由の不
当な制約にならない方法.態様で行われる限り適法
（差別的取扱いの禁止）
水道法 ⇒ 正当な理由がなければ供給を拒めない
判例
人口の急増により、水源確保が困難な状況にあり、大規模な集合住宅の給水を拒否する規定
を置いた。その後のマンション建設計画者の給水申込みを拒否
⇒ 合理的な供給計画によって対応できない場合には給水契約拒否の正当の理由となる
随意契約制限の法令に違反して締結した契約の効力
当然に無効ではない
＊双方が悪意など、法令の趣旨を没却するような特段の事情がある場合のみ無効
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