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企業刑法における コンプライアンス・プログラム
刑事法翻訳 2 企業刑法における コンプライアンス・プログラム ─経済犯の統制のための新構想─ ウルリッヒ・ズィーバー * 甲斐克則**＝小野上真也***＝萩野貴史****（訳） で作り出されるため，本分析は，法，法の理論， Ⅰ．序 犯罪学，社会学，経済学の境界領域にまで言及 している。その際に，コンプライアンス・プロ 被献呈者であり，私の尊敬する師でもあるク グラムと共に現れた変化は，「規制された自主 ラウス・ティーデマン（Klaus Tiedemann）の 規制（regulierte Selbstregulierung）」という自 学問上の業績は，幅広い研究アプローチで喫緊 己言及的なシステム（selbstreferentielle Syste- の問題を研究する点において傑出している。こ me）によって，犯罪予防や犯罪統制の民営化 のことを確証させるのが，とりわけ経済刑法お （Privatisierung）という将来的な根本問題に及 よびヨーロッパ刑法における彼の研究である。 ぶ。 これらの研究は，常に時代に先んじており，重 コンプライアンス・プログラムおよびこれと 要な展開をあらかじめ見通したものであった。 結び付いた犯罪予防のための新たな統制形態は， その際，クラウス・ティーデマンの独特の「教 経済犯罪の領域において，最近，アメリカおよ え」は，とりわけ彼の方法論的なやり方に現れ びヨーロッパで生じたセンセーショナルな不祥 ている。その方法論的なやり方は，刑法解釈論 事の反動である。最近，例えば，ワールドコム， だけでなく，さらには犯罪学，比較法，および エンロン，パルマラットおよびフローテックス 学際的な研究をも取り入れたものであった。 といった企業の倒産が，ティーデマンによって 本稿は，クラウス・ティーデマンの中心的な 以前からすでに根拠づけられていた所見を裏づ 研究領域である経済刑法において，この教えを けるものとなった。その所見とは，経済犯罪は， 受け継ぐものである。本稿が探求するのは，ア 大企業であっても倒産に至り，社会全体に重大 メリカで展開されたコンプライアンス・プログ な損害をもたらすというものである1。そのよ ラムがドイツにおいてもどの程度意義を有する うなわけで，企業においても立法者においても， のか，とりわけ，被献呈者によって研究されて 実 際 に 世 界 的 に， よ り 良 い 企 業 統 治 きた企業刑法にどの程度に影響を及ぼすのか， （Unternehmensführung）をするための新たな という点である。コンプライアンス・プログラ 構想が流行している。 「コンプライアンス・プ ム が， た び た び 国 家 と 民 間 に よ る 共 同 規 制 ログラム（Compliance-Programs）」， 「リスク・ （staatlich-private Ko-Regulierung）という方途 マ ネ ジ メ ン ト（Risk Management）」，「 バ * ** *** **** マックス・プランク外国・国際刑法研究所所長・教授 早稲田大学大学院法務研究科教授 早稲田大学大学院法学学術院研究助手 早稲田大学大学院法学研究科博士後期課程 120 リュー・マネジメント（Value Management） 」 ， とっていかなる可能性を有するのかという締め および「コーポレート・ガバナンス（Corporate 括りとなる問題を分析する。その際には，これ Governance） 」ならびに「企業倫理（Business と結び付いた変化が，企業の組織責任に依拠す Ethics） 」 ， 「 廉 潔 性 規 範（Integrity Codes） 」 ， る企業刑法に関して，ティーデマンによってか なり前から唱えられてきた主張をどの程度に裏 「行動規範（Codes of Conduct） 」 ， 「企業の社会 づけるものかという問題も，深化される。 的責任（Corporate Social Responsibility） 」と いったものは，その際，最も頻繁に用いられる Ⅱ．法的現実におけるコンプライアン ス・プログラム 概念である。これらのキーワードは，企業統治 を倫理的価値に方向づけ，特別な手続で企業犯 罪をも防止しようとする措置を記述している。 立法の領域では，とりわけ，2002年のアメリカ １．プログラムの特徴づけと普及 のサーベンス・オクスリー法（Sarbanes-Oxley ａ） 様々な概念 Act）が，ワールドコムおよびエンロンの不祥 「コンプライアンス・プログラム」，「リス 事を受けて，企業に対する一般的な組織義務お ク・マネジメント」 ， 「バリュー・マネジメン 2 よび特別な組織義務を規定している 。適切な ト」および「コーポレート・ガバナンス」 ，なら 予防措置の創造を促進するものとして，アメリ びに「企業倫理」，「廉潔性規範」，「行動規範」， カの企業刑法はさらに， 「量刑ガイドライン 「企業の社会的責任」という上述の概念は，企業 （sentencing guidelines） 」において，適切なコ 統治という新たな構想を示している。これらの ンプライアンス・プログラムが存在する場合に 概念はすべて，─強調するところは異なりつ 刑の減軽を認めており，2001年のイタリアの企 つも─企業統制の一定の目的および手続を定 業刑法も同様である3。同様の構想についての 義している。しかしながら，その際，これらの 考察は，今や日本においても企業刑法の改正に 概念相互を的確に区別することはできず，明白 関連して見いだされる4。ドイツでは，法律上の に定義されていない部分もある5。 組織義務が一定の活動領域に存在し，コンプラ これらの概念の内容を分析すれば，それらは， イアンス・アプローチによる企業犯罪の統制と まず，企業統治を一定の目標および価値へと向 いう問題は，遅くともシーメンス社の腐敗事件 けさせることを狙いとしている。とりわけ， 「企 における捜査を通じて2007年以降にはかなり広 業倫理」という概念がこのことを明らかにして く世間的に明らかになっている。 いる。この概念は，法律が規範として定めた基 4 4 4 4 4 4 4 準をはるかに超える価値の実現を述べている。 この国際的な展開という背景から，本稿は， 第１部ではさしあたり，新たなコーポレート・ 「廉潔性規範」という概念もまた，同じような内 コード（Corporate Codes）がドイツにおいて 容を有している。この概念は，同様に，目標と もどの程度役割を果たしているか，それがどの する基準（Zielvorgabe）という広範な領域に言 ような内容を有しているか，誰がその発起人な 及している。「企業の社会的責任」という概念 のか，そしていかなる原則上の変更が，企業犯 は，企業のさらに包括的な責任に関わるもので 罪の予防および企業の法的な統制に際してそれ あり，そこには社会的任務の実現も含まれる。 と結び付けられているか，といった点を分析す とりわけ，その他の上述の概念は，価値を目 る。本稿の第２部は，コンプライアンス・プロ 標としているだけでなく，より強力に，これら グラムがすでに現行の企業刑法において意義を の価値を組織として保護するための手続，また 有しているかを調査する。第3部は，コーポレー は，法律上の基準を〔社内ルールに〕転換する ト・コードという新たな統制システムが将来的 ための手続をも目標としている。 「行動規範」 な刑事政策およびとりわけ企業刑法の発展に は，一般的な行動指針である。 「コンプライアン 4 4 121 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 ス・プログラム」という翻訳しがたい言葉は 企業の透明性であった。第２に，質問された （�������������������������������� 逐語的には「遵守綱領（Befolgungs- oder Ein- 人の約74％が企業統制（Unternehmenskontrolle） haltungsprogramm） 」であるが），─とりわ を挙げた。 け法律上の，部分的には倫理上またはそれ以外 ─ ヴ ェ ル ダ ー ＝ タ ラ オ リ カ ー（v. Werder/ の─目標とする基準の遵守のための一連の手 Talaulicar）によって定期的に出版されてい 続を言い換えているのである。この意味におい るコーデックス・レポートは，DAX あるい て，この概念は，ドイツにおいては，とりわけ はその他のドイツ株価指数に上場されている 金融機関のコンプライアンス部門との関連で， 200社の企業におけるドイツ・コーポレー 6 資金洗浄との闘いに際して知られている 。 「バ ト・ガバナンス・コーデックスの規定の〔社 リュー・マネジメント」という専門用語は，法 内ルールへの〕転換について分析している 。 律上の基準を超えて，あらゆる有形・無形の企 この調査によれば，2006年の初めには，これ 業価値の組織上の保護に関わるものである。 らの企業の合計95.3％（2005年は96.3％）が 10 「コーポレート・ガバナンス」 （逐語的には「企 コーデックスの勧告に，そして85.2％（2005 業統治」 ）という概念は，一部では広義で企業統 年は82％）がコーデックスの提案に従ってい 制のあらゆる形態に関連付けられている。しか た 。 11 しながら，ドイツ・コーポレート・ガバナン ─企業コンサルタントのヘイドリック＆スト ス・コーデックス（Deutsche Corporate Gover- ラッグルズ（Heidrick & Struggles）12によっ nance Kodex）が，とりわけ株式会社の透明な て前回2007年に編集されたコーポレート・ガ 構造を考慮して要求したように，企業の組織的 バナンス研究は，２年ごとに，特に企業管理 構造を表言するために狭義で用いられるにすぎ の構造と透明性についてヨーロッパ〔各国〕 ないこともしばしばある7。 の比較を行ったものである。その展開は，ド イツに対しても，他のヨーロッパの国々に対 ｂ） 経験的調査 上述の概念が専門用語上不明確であるため， しても，関連する基準の充足が増加している 様々なプログラムの内容と普及について経験的 ことを示している。しかしながら，他のヨー な言明が困難になっている。ドイツでは，相応 ロッパの国々と比較すると，ドイツにおける の主張を，これまでとりわけ2002年のドイツ・ 状況は，ここ数年の間わずかな改善にすぎず， コーポレート・ガバナンス・コーデックスに 今ではドイツは，調査された基準の充足に際 よってある程度は決定可能な「コーポレート・ してもっとも遅れをとっている。 4 4 4 4 4 4 4 ─これらの調査と併せて，とりわけ資本市場が ガバナンス」の規定に関して見いだすことがで 4 4 4 4 4 8 コーデックスの遵守を肯定的に評価するか否 きる 。 かという問題についていくつかの研究を，見 ─ドイツにおけるコーポレート・ガバナンス・ いだすことができる。この点について，これ ガ イ ド ラ イ ン（Corporate-Governance までのところ，はっきりとした結論は，なお -Richtlinien）の存在に関するかつての─ペ 存 在 し な い。 ノ ワ ッ ク ＝ ロ ッ ト ＝ マ ー ル レンス＝ヒレブラント＝ウルマー（Pellens/ （Nowak/Rott/Mahr）13の 調 査 が 資 本 市 場 へ 9 Hillebrandt/Ulmer）によって2001年に発表 のコーポレート・ガバナンスの影響を確認し された ─調査において，ドイツ株価指数 えなかったのに対して，ドローベッツ＝シル DAX100 に 挙 げ ら れ た 上 場 企 業 は， 何 を ホ ー フ ァ ー ＝ ツ ィ ン マ ー マ ン（Drobetz/ 「コーポレート・ガバナンス」という概念と Schillhofer/Zimmermann）14 お よ び ツ ィ ン 結び付けているかを質問された。その際，対 マーマン＝ゴンチャロフ＝ヴェルナー 象となった企業の85％が第１に挙げたのは， （Zimmermann/Goncharov/Werner）15 の 分 122 析は，コーデックス基準の遵守に際して企業 62％の会社がコンプライアンス・プログラム 価値への肯定的な影響を認めている。 を，76％の会社が倫理指針を実施していた。 これに対して，質問対象となった企業全体の たとえここにわずかな統計しか存在していな 場合には，61％の企業が倫理指針を有してい くても，コーポレート・コードの増加は，コー るものの，37％の企業のみが監視対象となる ポレート・ガバナンス・ガイドラインの領域に 行動規範を伴うコンプライアンス・プログラ おいてのみならず，企業倫理および企業統治と ムを有しているにすぎない 。それとは逆に， いう上述のその他の手法においても確認するこ 北アメリカでは，94％の企業が倫理指針を有 とができる。 しており，73％の事案においてコンプライア 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 18 4 4 ンス・プログラムにより保護されている。 ─ベルテルスマン財団（Bertelsmann Stiftung） ─420社のドイツ企業への質問に基づく KPMG は，一般的な「企業の社会的責任」について， の経済犯罪に関する研究は，上述の調査と同 2005年にドイツの企業の中心にいる者500人 様の様子を示している19。この研究によれば， 16 の回答に基づく研究を行った 。このアン 84％の企業が経済犯罪的な行為を防止するた ケートによれば，ドイツ企業は，企業の社会 めの措置を講じている。その際，企業は，と 的責任に高い重要性を認めている。誰に対し りわけ内部統制の改善およびガイドラインの て企業は責任を負っていると感じるか，とい 作成に信頼を置いている。これに対して，ほ う 質 問 に 際 し て， 回 答 者 は， 第 １ に 顧 客 とんど明確に打ち出されていないのが，経済 （97％）を，第２に従業員（96％）を，そして 犯罪的な行為のリスクのシステム的な把握お ─ 第 ３ に よ う や く ─， 企 業 の 所 有 者 よび評価である。 （88％）を挙げた。関連する責任は，透明なガ バナンス構造から，企業体の育英奨学事業を インターネット上の企業の情報をみても，コ 超えて，スポーツの領域における寄付にまで ンプライアンス措置および倫理措置の増加が顕 及んでいる。その際，企業の半分以上が，他 著である。とりわけ DAX 企業においては，そ の企業または公益に奉仕する組織と協力して の企業のウェブサイト上に企業ガイドラインお 行動している。企業の82％において，執行部 よび倫理原則がますます頻繁に見られるように ないしは取締役会が，社会的責任の領域にお なった。かくして，��������������� 例えば，ダイムラー（Daim� ����������� いて責任を有している。 ler）は，自社の「倫理規範」や「行動指針」の ─経済犯罪に対するプログラムの実施が増加し みならず，「社会的責任原則」をも発表してい ているということは，前回の2007年になされ る20。シーメンス（Siemens）のウェブサイトは， たプライスウォーターハウス・クーパース ─2007年に発覚した腐敗事件の前後に─業 （PricewaterhouseCoopers）によって定期的 務上の交際における廉潔性について企業の内部 に編集される研究が，裏づけている。そこで 基準を示している21。他の多数のドイツ企業も は，1166社のドイツ企業が質問対象となって また，従業員のための包括的な取引原則を発表 いる。企業の87％までが， （措置の性質次第で している。それゆえ，コーポレート・コードに は）経済犯罪に対する予防措置を講じること 関する展開と，これと結び付いた新たな統制形 17 を主張している 。その際に，予防措置を展 態は，ドイツにおいてもきわめて明白である。 開している企業があまりないことが明らかで ２．プログラムの内容 ある一方で，企業は，とりわけ，内部または 外部の監査による統制措置に信頼を置いてい ａ） 目標と価値 る。統制が充実している企業の場合には， 社内規則においては，一定の手続によって実 123 現されるべき目標および価値が定義されている。 ─個々の事案において必ず相互に競合する その目標においては，とりわけ，腐敗，資金洗 ─企業所有者，重要な職にある社員，および 浄，テロ資金の調達，競争犯罪（大部分はカル その他の従業員の目標設定といった，企業の領 テル協定），貸借対照表犯罪，脱税，インサイ 域における利益だけを捉えているわけではない。 ダー取引，環境犯罪，および企業秘密の漏洩と むしろ頻繁に取り入れられているのは，─一 いった犯罪行為の防止が主として重要である。 部は対立し，一部は一致する─取引相手およ 企業による犯罪および企業に対する犯罪の防止 び第三者（とりわけ消費者）の利益ならびに社 という目標によって，多くの異なる価値が保護 会的利益（例えば，環境の領域におけるもの） されるが，これらの価値は，コンプライアン である。目標および保護領域のこうした多様さ ス・プログラムにおいて，部分的には法律上の のため，結果として，様々な企業のコンプライ 刑罰規定によるよりも厚い保護をも受けている。 アンス・プログラムおよびその他の保護のため このことは，とりわけ，企業の経済価値の一 の構想は，内容的に非常に異なっている。例え 般的な保護に当てはまる。この保護は，会社の ば，保護の対象を考慮すれば，株式会社法161条 財産を用いる注意深い交際から，企業秘密の保 の透明性の要求を充たそうとするドイツの株式 護にまで及んでいる。企業の透明な構造もまた， 会社の規定，従業員による外国の公務員の贈収 ─とりわけ資本市場および資本者の利益にお 賄を防止しようとする多国籍企業の基準，また いては─特別な役割を果たす。その構造は， はわいせつなコンテンツの流布に際して青少年 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 「コーポレート・ガバナンス」という既述の概 保護の規定を遵守しようとしているインター 念の下で，例えば，ドイツでは，株式会社のた ネット企業のガイドラインの間に，共通点はほ めに，監査役会の取締役会からの独立および企 とんど存在しない。 業の透明性を目標としている。しばしば議論さ ｂ） 手続構想 れる監査役会の構成員の収入の公表も，これに 上述の価値を保護するための手続も，様々な 含まれる。さらなる目標は，企業の従業員につ 企業のコンプライアンス・プログラムにおいて いては労働法上追加された規定に，顧客につい 異なっている。これらの手続は，とりわけ，そ ては販売された製造物の安全に，そして，納入 のときどきの企業の活動範囲およびその企業の 業者については公平な発注に関係している。さ 規模に左右される。関連するプログラムほとん らに，例えば，児童労働，強制労働，および差 どすべての中心にあるのは，従業員に対する情 別の防止といった，世界的な人権の保護が生じ 報誌における努力目標および保護価値の明確な ている。そして，このことは，とりわけ多国籍 列挙である。その際，例えば，従業員が贈り物 に活動する企業から成る国連の「グローバル・ を受け取ったり食事への招待に応じたりするこ 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 22 コンパクト」イニシアチブ によって支援され とについて，または，顧客に寄付金や招待状を ている。そのような国際的に合意された目標設 贈ることについて，しばしば詳細な， 〔社内ルー 定は，OECD によって展開された「多国籍企業 ルへの〕転換のための基準が与えられる。これ ガイドライン」23および「多国籍企業および社会 らの基準は，コンプライアンス・プログラムの 24 政策」に関する国際労働機関（ILO）の宣言 に 領域において，一部には教育の実施によっても， おいても見いだされる。このような展開の基礎 従業員に伝達されている。さらに，例えば， 「告 にある，社会倫理による経済倫理の「活性化」 発者」のための匿名「ホットライン」によるな を，ティーデマンは，すでに1969年に大学教授 どして，従業員に匿名で異常を告発することを 資格請求論文の中で的確に分析し，彼の経済刑 許すという不正を暴くための「情報提供者手続 25 （Hinweisgeberverfahren）」が導入されている26。 法の法益論へと取り入れていたのである 。 それゆえ，コンプライアンス・プログラムは， 124 内部統制および外部統制もまた，中心的な役割 を果たしている。大企業には，真相解明のため 「適切な原則を立て，手段を掲げ，そして手続を の「調査チーム」が存在する。これらの規定は， 設ける」必要があり，「その際には，特に，任務 部分的には（懲戒処分のような）企業内部の制 を独立して引き受けることができる，永続的か 裁メカニズムによって守られている。─多か つ効果的なコンプライアンス機能が創設される れ少なかれ広範囲に及んで─これらの措置を べきである」。この予防措置や，有価証券取引法 調和するために，多くの企業において，固有の 33条において挙げられている，組織に関するそ 組織部門が創設されている。いわゆるコンプラ の他多くの予防措置は，証券取引における法律 イアンス部門というのがそれである。この部門 違反（例えば，インサイダー取引）を予防しよ は，大企業においては比較的多くの従業員から うとするものである。これらの組織的義務は， 構成されており，企業の経営幹部に直属するこ 金融サービスを監視する連邦行政機関への，一 ともしばしばある。 定の取引の届出義務（有価証券取引法９条）や， 犯罪予防的なコンプライアンス・プログラム ─資金洗浄に関する規定に相応して─嫌疑 は，ドイツにおいては，とりわけ金融機関にお のある事案の告発義務（有価証券取引法10条） いて見いだすことができる。金融機関に関して により補完されている。 は，資金洗浄法14条２項２号が，資金洗浄を予 アメリカ合衆国で活動している多くの企業に 防するための「適切な安全体制と統制」の展開 おいて，相応するプログラムおよび義務の著し を要求している。それには，被用者が信頼でき い拡大が，2002年以降に認められる。このこと ること（14条２項３号） ，その被用者が規則に は，その年に成立したサーベンス・オクスリー 従って「資金洗浄の方法」について情報を与え 法が，詳細に様々な予防措置を企業に義務づけ られていること（14条２項４号） ，および責任あ たことに起因している。その中には，とりわけ， る重要な職にある者が刑事訴追当局に対する担 コンプライアンス領域に関する企業の経営陣の 当者に指名されていること（14条２項１号） ，と 直接の責任，企業の財政状況および経営状況に いった要件の〔社内ルールへの〕転換が必要で おける本質的な変化についての即時の公開，倫 27 ある 。包括的な組織義務を金融制度法25a条も 理指針の作成，監査委員会および内部公開統制 含んでいる。それによって，金融機関は，法律 の設立，ならびに匿名ホットラインの開設と 上の規定を遵守することを約束する， 「秩序あ いったものが含まれている29。 る経営組織」を示さなければならない。そのよ ｃ） 特に企業犯罪を防止するためのコンプライ うな経営組織には，例えば， 「資金洗浄および詐 アンス・プログラム 欺的行為に対する，適切で，取引および顧客に 企業が，コーポレート・ガバナンスの明瞭な 関連付けられる安全体制」 （25a条１項第６文３ 規定により株価を高めたか，企業の社会的責任 号） ，さらに「取引活動の完全な記録」 （25a条１ に関するプログラムにおいて幼稚園に出資した 項第６文２号）ならびに「内部統制手続」の設 か，または，そのガイドラインによって合目的 置を伴う「適切かつ有効なリスク・マネジメン 性を決定する企業目標を〔社内ルールへ〕転換 ト」 （25a条１項第３文）が必要である。有価証 したか，といった点が企業犯罪および企業刑法 券取引法（WpHG）33条も広範な組織義務を規 の問題にとって本質的な役割を果たしえないと 定している。この規定の基準は，ここ数年で大 いうことは，明らかであろう。それゆえ，企業 幅に詳細なものとなり，そして広範なものと 犯罪の統制および企業刑法にとって，確かに， なった。そして，この規定は，連邦大蔵省の省 このコーポレート・コードは，企業における新 4 28 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 令（Verordnung）により具体化されている 。 たな統制システムの一般的な観点の下では興味 33条１項１号によれば，有価証券サービス企業 を引くものではあるものの，刑法上重要なコン は，法律上の義務を充足するために，とりわけ， プライアンス・プログラムの内容は，上述の経 125 営学上の調査に依拠することでは決定されえな 的な要素およびプログラムの外部的評価を考 30 い 。むしろ，ここで関心のある問題にとって 慮する監査。 は，企業犯罪を防止しうるプログラム要素のみ ─濫用に制裁を加えるための内部措置の創設。 が重要である。 ─上述の措置の実施およびさらなる展開を効果 このような「犯罪予防的な」プログラムに関 的に促進する構造の創設。 して委曲を尽して概観したものは，企業が異な れば犯罪のリスクも異なるし特性も異なること コンプライアンス・プログラムのこれらの犯 から，存在しえない。しかしながら，インター 罪予防的な要素が，その他の要素によってどれ ネットで公表されているコンプライアンス・プ くらい補充されるべきか，法的な保障に基づい ログラム，企業犯罪を予防するための関連文献， てどれくらい限定されるべきか，ということは， および，そのような措置を実施するための法律 経営学上，犯罪学上および刑法上の研究におい 上の規定（とりわけアメリカの量刑ガイドライ て， ─領域特有的におよび企業特有的にも ン）といったものを分析すると，企業による犯 ─決定，評価されなければならない。企業犯 罪および企業に対する犯罪を防止しうるコンプ 罪を防止するためのコンプライアンス・プログ ライアンス・プログラムの構造要素を，以下の ラムの内容が，そのときどきの企業，およびそ 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 31 ように系統立てることができる 。 の活動領域に強く依存することから，次いで， 該当する企業におけるプログラムの発起人は， ─考慮すべき企業価値および企業目標の定義お 犯罪予防の独自の構想を練るための十分な個別 4 4 よび伝達，企業における相応する特有のリス の自由行動の余地を有していなければならない。 クの分析，ならびに，ここから導かれる，企 その際，適切な措置の有効性にとっては，とり 業およびその従業員にとって守るべき規則お わけ，企業犯罪を防止するための，企業内部の よび手続の決定および公表。 規定システムと国家的なシステムとの協働（Zu- 4 ─企業犯罪を防止する際に，定義された目標， 4 4 4 4 4 4 4 sammewirken）も重要である。 価値および手続に関する最高経営幹部レベル ３．新たな規定システムの特徴 の責任の根拠づけ。適切な専門化された企業 部門（コンプライアンス部門）の創設に伴う ａ） 発起人 中間経営陣レベルの責任の確立，ならびに， 上述のプログラムは，異なる「発起人」，「作 企業の従業員の啓蒙および教育。 成者」または「執筆者」によって作成され，そ ─犯罪を発見および解明するための情報システ して影響を受けている。その際，最も頻繁に見 ムの創出，とりわけ人的・物的な内部統制， いだされるのは，個々の企業のプログラムであ 4 4 報告義務，匿名による情報を受け取るための る。しかし，このような構想は，バイエルン建 「情報提供者システム」 ， （コンプライアンス 設業連盟（Bayerischer Bauindustrieverband） 部門や，場合によっては国家機関が関与し による価値マネジメント�������������� ・������������� システム（Wert-Ma- て）解明すべき嫌疑のある事案，および（企 nagement-Sysetm）の展開が示すように，経済 業の業績に関する直接的な情報の流れととも 連盟（Wirtschaftsverbände）によっても実施さ に）嫌疑のある事案の調査結果に関する届出 れている32。 手段の確定，ならびに，そのときどきのコン いくつかの場合には，社内規則の設置に際し プライアンス・プログラムの日常的な適合お て，国家機関も関与している。国家により決定 よびさらなる発展。 された規制の例として，資金洗浄法14条，金融 4 4 4 4 4 4 4 4 ─外部監査官（externe Kontrolleure）の設置， 制度法25ａ条および有価証券取引法33条におけ およびコンプライアンス・プログラムの個別 る既述の基準がある。ここでは，立法者や行政 126 庁は，コンプライアンス・プログラムの内容を り，─認められた内部的な自由行動の余地， 非常に幅広い方法で確定する。その際，国家機 プログラムの予定された「発起人」，ならびに， 関は，プログラムの作成または〔社内ルールへ 指名される強制構造または促進構造を考慮して の〕転換が，直接当該企業や機関により行われ ─「自主規制」から国家的規制まで多くの混 るだけでなく，規定に関係するその他の社会グ 合形態および中間段階を示している35。 ループによって行われることも，一部では定め 「自主規制」および「共同規制」というこれら ている。そのために，連邦司法省のドイツ・ の形態は，より複雑になった世界において，経 コーポレート・ガバナンス・コーデックスも制 済領域における新たな統制形態を可能にした。 定された。その場合に，本来のコーデックスの このことは，新たに作られた「コーポレート・ 設置を，委員会が，私経済の代理人から引き受 コード」をシステム論的な考察によって独自の けていた。このコーデックスの法的な効果は， 企業体制，および自省的またはオートポイエ 株式会社法161条から生じる。国家により決定 ティッシュな（すなわち自己統制的な）システ されている，規制に関係者が関与する例は，ド ムと考えるときに明らかになる36。この─後 イツにおいてはメディアの監視に際しても見い にさらに掘り下げる─考察に際して，企業体 だすことができる。古典的なメディアの担当す 制の独自の規定の可能性および社会学において る「ドイツ連邦青少年有害メディア審査機関 認められた自律的な法の妥当性が明らかになる。 （Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Me- これらは， 「国家なき法（Recht ohne Staat）」と dien） 」は，芸術，文学，書籍出版業，教会およ も呼ばれている37。この非国家的統制システム びその他の施設の代理人から構成されており， は，とりわけそのグローバルな作用により際 その際に代理人は所轄の連邦省によって任命さ 立っている。 れる33。これに対して，電子メディアに関する ｃ） 規制システム間の機能的な協働 新たな規定の中で，国家的協働は，映画産業， 企業の自主規制に関するシステム論上の考察 テレビ局およびマルチメディア・サービスプロ は，国家秩序と私的システムとの連結について バイダの様々な自己統制の設置を証明すること の問題も解明する。この考察は，システムの に限定されており，これらは，法律上の基準を 様々な利益および目標設定に基づいて衝突や障 独自の責任に転換している34。 害といった事態が起こりうることを示している 4 4 4 4 4 だけではない38。法システムのサブシステムと ｂ） 自由行動の余地および規制形態 かくして，企業における価値および手続経過 して，私的および国家的規制システムをシステ の定め方については，コンプライアンス・プロ ム論的に考察する場合には，任務を果たす際の グラムの「発起人」または「作成者」という観 これら２種類のサブシステムの機能的な協働も 点から見れば，３つの規定形式が区別されうる。 明らかになる。資金洗浄法14条，金融制度法25a すなわち，経済〔団体〕の自主規制，国家と民 条および有価証券取引法33条の上述した基準が， 間による共同規制，および純粋な国家的規制が ここでは特に興味深い。なぜなら，国家的規制 それである。純粋な「自主規制」が企業に広範 システムが，その利益を追求するために，私的 な自由行動の余地を残し，国家的規制があらゆ 規制システムに協働義務（Mitwirkungspflich� る権威的決定をするのに対して，共同規制は， ten）を負わせているからである。その際には， 国家的な規定が，多かれ少なかれ詳細な基準ま とりわけ，告発義務，ならびに，コンピュータ たは自主規制を促進する構造を創出すること， 上の網目化に関する義務および私的なデータス および／または，自主規制の措置を拘束するこ トックの任意的な処理に関する義務が重要であ とによって特徴づけられる。それゆえ，共同規 る。このような義務によって，一方では，私的 制は，「規制された自主規制」とも呼ばれてお 規制システムの不足を補うことが可能になる。 4 4 127 4 4 4 4 4 4 4 4 しかしながら，他方で，これと結び付いた，私 る余地を提供する。確かに，株式会社法161条 的な信頼関係の侵害および獲得されたデータの は，─私的経済〔団体〕の代理人によって作 「目的変更」により，様々な規定システム間の衝 成された─「ドイツ・コーポレート・ガバナ 突も生じる。この点については，コンプライア ンス・コーデックス」に関して，企業はコー ンス・プログラムの有効性および実施との関連 デックス規定を遵守する責任を負うとのみ規定 39 でまた取り上げることにする 。 しているにすぎない。それゆえ，違反は，直接 私的規制システムと国家的規制システムとの 的な民法上または行政法上の制裁をもたらすも 機能的な協働は，当面の分析にとって，とりわ のではなく，刑法上もせいぜいのところ間接的 け，国家的法システムにおける私的な規定が に，例えば，刑法典266条の背任罪の範囲内で重 ─いわゆる「強制的自主規制（enforced self- 要となるにすぎない 。しかし，ドイツの大企 regulation） 」40によるなどして ─どの程度拘 業は， 「遵守せよ，さもなければ開示せよ」とい 束力のある作用を獲得するのかという観点の下 う─古典的な制裁手段からは導きえない─ でも重要である。このことは，プログラムの上 考え方を，上述の90％を超える高い割合で導入 述した内容および発起人に強く依存している。 しているのである43。同様に上述した青少年メ コンプライアンス・プログラムによって〔社内 ディア保護州際協定20条３項および５項による ルールへと〕転換され，または裏づけられた法 民営テレビの領域およびテレメディアの領域に 規（Gesetze）は，所与の枠内で拘束力を有して おける自主的な自己統制の設置によるメディア おり，制裁によって強化されていることも稀で の内容の評価は，さらに十分な法的帰結と結び はない。このことは，コンプライアンス・プロ 付けられる。その帰結とは，自己統制を設ける グラムによって〔社内ルールへと〕転換された ことによって受け入れられたあらゆるメディア 刑罰規定および秩序違反構成要件にのみ妥当す の内容の流布が原則的に秩序違反以上には責め るだけではない。同じことは，法律上の根拠に られえない，というものである 。 基づいて公布される行政庁の手続規定にも当て さらに付け加わるのが，私的秩序システムと はまる。それゆえ，有価証券取引法33条の上述 国家の法との間の，その他の変換メカニズムお の組織的基準は，真正な法的義務として拘束力 よび作用メカニズムである。倫理上の原則また を有しており，そして行政的な強制をもって貫 は純粋に組織上の企業ガイドラインによる規定 徹可能となっているのである。例えば，有価証 は，とりわけ，それらが経営体内の合意として 券取引法９条の届出義務に対する一定の違反の 締結されている場合には，従業員に対して頻繁 場合には，過料が定められており，これは，秩 に労働法上の拘束力を有する 。それゆえ，こ 序違反法30条により企業に対しても課すことが れらの原則は，法律を適用する場合にも，例え できる。有価証券取引法33条の組織義務に対す ば，企業原則に対する従業員の態度違反が，態 る違反は，確かに，それ自体で処罰の対象とは 度に起因する解雇通告に至るとすれば，重要と なっていないが，秩序違反法130条の監督義務 なりうる46。しかしながら，多くの場合には，適 違反を通じて，このような状況にも制裁を加え 切な企業プログラムの重要性が存在するのは， 42 4 4 4 4 4 4 4 4 44 45 41 ることがしばしば可能となる 。 もっぱら国家の法の外の領域においてであり， 国家と民間による共同規制という措置は，同 例えば，企業が社会的な設備または環境を損な じく拘束力を有するか，そうでなければ， 〔社内 わない方法を支援することにより単に市場での ルールへの〕非転換の場合に関して一定の法的 名声をより良くしようとする場合である。 結果を有しうる。その際，いわゆる「規制され ここでの関心対象である企業刑法に関しては， た自主規制」は，指示に関する措置の幅広い多 私的な規制システムと国家的な規制システムと 様性があり，様々な制裁および促進構造に関す の機能的な協働は，とりわけ，刑法上重要な過 4 128 4 4 4 失の基準について，監督義務について，個別の なされてきた。その際に，コンプライアンス・ 犯罪構成要件の不明確な構成要件要素について， プログラムの考慮のもとで企業刑法特有の問題 または量刑についてのコンプライアンス・ガイ が生じるのは，作為による犯罪遂行の場合では ドラインの意義という問題をもたらす。それゆ なくて，とりわけ，コンプライアンス・プログ え，この経験的分析に基づいて，以下では，当 ラムの創設により適切な法的義務や特に監督義 面のテーマを概観して法的な問題を探求する。 務が充足されうるというかぎりでいえば，不作 その法的問題とは，コンプライアンス・プログ 為の場合である。 ラムがドイツの現行の刑法および秩序違反法に 不作為が問題となる場合，刑法13条の意味に とってどの程度重要であり，その際にとりわけ， おける一般的な刑法上の保障人的地位から導か これを取り入れた企業およびその従業員の免責 れる特定の行為義務および保障人的義務は，特 を導くのか，という点である。この問題を探求 に，経営者の答責性を─身分犯の場合とは異 するにあたり，─例えば，カルテル法，食品 なり─特定の規範の名宛人としての身分から 衛生法，薬事法，環境法，またはデータ保護法 は導くことができない場合に，企業の経営者の といった─コンプライアンス・プログラムが 可罰的な不作為を基礎づけうる47。この一般的 今日では取り入れられている特別な領域すべて な「使用者責任」 の厳密な具体化は，保障人的 を考慮するものではない。むしろ，以下の分析 地位にまつわる問題の中で「最も解明されてい の中心にあるのは，企業刑法にとってのコンプ ない」49問題とみなされている。例えば，刑法上 ライアンス・プログラムの一般的な意義である。 の製造物責任を，保障人的義務の下位事例とし その際には， （特に，秩序違反法130条の監督義 て位置づけ，物に由来する危険の監督を対象と 務違反という，当面のところ特に重要な事例に して構想しうるものとして展開するにせよ，企 ついての）従業員の個人的な責任も， （秩序違反 業の従業員によって行われる犯罪をすべからく 法30条による）企業の責任も含めるものとする。 防止の対象とするような一般的な保障人的義務 4 4 4 48 を，使用者の指揮命令権に由来するものとして Ⅲ．現行企業刑法におけるコンプライア ンス・プログラム 展開するにせよ，そこには困難が伴うのであ 50 る 。この保障人的義務は，（例えば，食品衛生 法または薬事法において）領域特有の数多くの １．企業刑法の関連する根拠 コンプライアンス規定に影響を及ぼす。 現行企業刑法におけるコンプライアンス・プ ─企業の責任を考慮しても─この問題性 ログラムの重要性は，この法領域の体系的な分 の特に重要な規定を含んでいるのが，監督義務 析を手がかりにして決定されうる。確かに，コ の不作為に関する秩序違反法130条の構成要件 ンプライアンス・プログラムは個別の従業員に である。この規定によれば，経営体または企業 ついて実行されているが，そのつどの企業につ の所有者は，次の場合であれば一定の事例にお いては責任を負わされるのであるから，この分 いて秩序に違反して行動していることになる。 析は，自然人の個人的な可罰性に関する規定だ すなわち，従業員─下位の従業員も含む─ けでなく，とりわけ法人の責任に関する秩序違 が，所有者に課された義務違反の下で，犯罪行 反上の規定にも関係する。 為を遂行し，かつ所有者が故意または過失に 4 4 4 4 4 4 4 4 よって必要な監督措置をとることなくこの犯罪 ａ） 企業の従業員の個人刑法上の責任 企業犯罪の制裁化は，ドイツでは─他の大 行為を防止しなかった場合である。秩序違反法 陸ヨーロッパの法秩序と同様に─，伝統的に 130条１項の名宛人の範囲には，経営体または 主として，作為または不作為の従業員の個人的 企業の所有者が含まれるのに加えて，秩序違反 責任を問う，個人関係的なアプローチによって 法９条１項２項に基づいて，団体の機関，代表 129 者または受託者とみなされうる人物が含まれる。 員の義務違反を困難にしたであろうということ 必要な措置は，秩序違反法130条１項第２文に で十分である54。通説によれば，指導的立場に よれば，監督者の任命，入念な選定，および監 ある者の犯罪行為または秩序違反行為が犯罪成 51 督も含んでいる 。それゆえ，この要件は，─ 立要件を充たす形で遂行されなければならない 後に明らかになるように─上述したコンプラ から，秩序違反法30条の「厳格な従属性」につ イアンス・プログラムと同じ目標設定を一部で いても論じられている 。その際，1986年まで， は有している。 秩序違反法30条は，より強く従属的に構想され 55 ていた。なぜなら，当該規定は，原則的には，関 ｂ） 企業の秩序違反法上の責任 個人刑法上のアプローチと併せて，ドイツで 連行為の処罰に際して，付随効果としてのみ用 は，企業関係的な訴追アプローチも見いだされ いられていたからである 。 る。しかしながら，このアプローチは，─コ このことにより，─コンプライアンス・プ モン・ローの法秩序とは異なり─伝統的にほ ログラムの法的な重要性にとって─中心的な とんど展開されてこなかった。このことを特に 問題が導かれる。その問題とは，とりわけ，下 示しているのが，ドイツ法によれば秩序違反行 位の従業員の犯罪行為に際して，その者の犯罪 為の遂行により，企業に対して刑罰を科すので 行為，または，機関その他の（重要な職にある） はなく，過料（Bußgelder）を課しうるにすぎ 従業員の監視義務違反はどれほど企業の可罰性 ないという点である。 にとって重要か，というものである。学説では， ドイツ法が，作為または不作為を犯した自然 この点について異なる見解が主張されている。 人に強く固執していることは，とりわけ，秩序 通説的見解によれば，秩序違反法30条は， 「帰属 違反法30条に定める企業に対する制裁が，その 規範」とみなされており，これによって従業員 指導的な立場にある者のうち１人が犯罪行為ま の行動，不法，およびたいていの場合には責任 たは秩序違反行為を遂行し，これにより企業に もが団体に帰属される 。増えつつある見解は， 課されている義務に違反するか，または企業が 古典的な社会的機関説に基づいて，機関または 利得しもしくは利得するはずであった場合に 適格性を有する代理人の反規範的態度を，「機 限って可能となるという点からも明らかである。 関的な団体行為者」という形で，他人の犯罪と 秩序違反法30条の主体の範囲は，法人の機関， してではなく，自己の犯罪として帰属させる58。 包括的代理権者，支配人および商事代理権者だ これに対して，クラウス・ティーデマンは， けでなく，1994年と2002年の２度の改正を経て， すでに1988年に，「団体に対する過料の根拠と 企業経営について責任を負って行動するその他 しての組織責任」をドイツの議論に取り入れて の者も含まれている52。 いた。秩序違反法130条で言及された義務は，指 4 4 4 4 56 57 4 4 4 4 4 4 指導的地位にある者の犯罪行為または秩序違 導的な立場にある者の関連行為として，団体に 反行為は，ひとつの作為または不作為の中に存 対して過料を課するために役立つのであり，こ 在しうる。その行為は，しばしば，秩序違反法 の義務の違反はまさに，まぎれもなく法人およ 130条に定める監督義務違反によって根拠づけ びその他の団体の独自の（組織的）義務の違反 られる。それゆえ，この規範との関連で，秩序 であるとするのである。それゆえ，企業の罰金， 違反法30条が，下位の従業員の違反に際しても および団体の「責任」を根拠づける非難に関す 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 53 適用されうる 。その際には，企業の可罰性ま る独自の「実質的な根拠」は，ティーデマンに たは秩序違反法上の責任が，機関や指導的地位 よれば，従業員の違法行為にではなく，規範に にある従業員の行為により直接的に根拠づけら 合致した態度をとることについての，企業の必 れるのでないかぎりにおいて，秩序違反法130 要不可欠な準備の懈怠（いわゆる事前責任）に 条にとっては，秩序に適った監視が下位の従業 ある。そこから，ティーデマンは，一貫して，団 130 体が監督義務違反を理由として一回限りで「過 秩序ある組織のための法的義務の名宛人は， 料を課せ」られうるということを導き出す。 （刑法14条，秩序違反法９条により従業員に転 もっとも，彼は，法人が十分な組織であるとい 嫁された特別義務と同様に）企業であり，第一 うことを証明することにより団体に対する過料 次的には従業員ではない，という点である。こ から免れうることを排除しなかった。なぜなら， のような考察に際しては，企業の組織義務に身 「組織責任（Organisationslast） 」という考え方 体的に違反しているのは，企業のために行動し は，負責原理（Haftungsprinzip）を具現してお た従業員であるということは，影響を及ぼすも り，この原則を秩序違反法30条が基礎に置き， のではない 。 この規定に基づいて，民法典31条が団体の民事 それゆえ，組織の欠陥という要件が（秩序違 上の責任を……根拠づけるのと同じく，過料の 反法130条とは異なり）秩序違反法30条の法文 63 59 責任を導く」からである 。それゆえ，組織的 において直接には現れていないとしても，これ 責任は，ティーデマンにおいて，秩序違反法30 をとりわけ量刑に際して実現する秩序違反法30 条の正統化根拠であるが，その構成要件は，立 条の目的論的な基盤とすることには，何の疑念 法者により帰属規範として構成されているので もない。もちろん，秩序違反法30条に挙げられ 60 ある 。学説では，ティーデマンによってドイ ている機関の犯罪は，次の場合には，独自の組 ツの議論に取り入れられた，組織責任の不法の 織の欠陥として，またはこれと同様に，団体に 根拠づけは，法哲学的な観点から，とりわけハ 帰属されねばならない。すなわち，ティーデマ イネ（Heine）によって受け入れられている。ハ ンと同じく，企業が，秩序ある組織という主張 イネによれば，構成要件的な不法状態の重点は， により，または場合によっては従業員の関連犯 団体のリスク・マネジメントの欠如にあるが， 罪について組織義務の違反に─手続の中でな 相応する責任は，重大な社会的損害という要件 お解明困難な─因果性が欠けることを引き合 61 により限定される 。ティーデマンによって根 いに出すことにより，秩序違反法30条の直接的 拠づけられた，組織の欠陥という実質的な処罰 な（すなわち，秩序違反法130条を経て根拠づけ 根拠は，その後に，とりわけ外国法において認 られるのではない）適用の事例において免責さ められた。そこでは行動規範やコーポレート・ れうるということを，現行法に関して避けよう ガバナンスの規定も，部分的には組織義務のよ とする場合である64。なぜなら，秩序違反法30 り詳細な定義のために引き合いに出されてい 条の法律上の構成によれば，団体が具体的に制 62 る 。 裁を加えられるのは，もっぱら組織の欠陥を理 ティーデマンによって主張された組織責任モ 由とするのでなく，指導的地位にある者により デルでは，行動した個人とともに，さらにはな 行われた関連行為が秩序違反法30条によって企 ぜ団体にも制裁が加えられるのか，という点も 業に帰属されることも理由としているからであ 明らかになる。それとともに，このモデルは， る。それゆえ，秩序違反法30条の目的論的な正 現行法解釈論だけでなく，とりわけ，立法論に 統化根拠としての組織欠陥モデルは，ティーデ おいても，団体の可罰性を明確に根拠づけるた マンによって，構成要件上の責任帰属としての めの基礎，および─後に示されるように─ 機関の団体行為者モデルと結び付けられた。組 とりわけ，コンプライアンス・プログラムの新 織責任および法文におけるその鋳造というこの たな展開により支えられる企業刑法の説得力あ 正統化基盤は，とりわけ量刑において，コンプ る刑事政策的構想のための基礎をも示している。 ライアンス・プログラムの法的な重要性への直 組織の欠陥へとそれを関連づけるに際して，こ 接的な作用を有している65。 のモデルは，帰属モデルの主張者の批判に対し かくして，ある解決のための良い根拠が現れ て，次の点に依拠することもできる。すなわち， ている。そこでは，不法の根拠づけは，現行法 131 によれば２つの構成要素から明らかになる。す 了解ないしは承諾の観点に当てはまる。最も重 なわち，ひとつは，１人または複数人の企業の 要な適用事例は，ここでは背任〔の事例〕であ 構成員によって，実際に管轄領域内で行われた り，そこでは，法益保持者の意思に反する取引 具体的な侵害行為から明らかになる。もうひと や，法益保持者の利益に反する取引が前提とさ つは，指導的な立場にある者の，企業に帰属さ れ，それゆえ，背任の場合には，コンプライア れうる可罰的な行為をも含めて，組織の欠陥か ンス措置の様々な形式が，いかなる範囲で法的 ら生じる，団体の本来の「責任」から明らかに に効力を有するかが，個々具体的な事例におい なる。その際に，企業の構成員の具体的な関連 て決定されうる66。それゆえ，コンプライアン 行為という主張は，とりわけ，不適切な組織に ス規定は，種々の自由領域をただ客観面を考慮 より責任を問われる企業の責任を限定する。し するだけではなく，相応の錯誤をも考慮して拡 かし，企業には，秩序違反法130条ではなく，秩 大ないし限定しうるのである。 序違反法30条により一定の指導的な立場にある コンプライアンス規定は，さらにまた，過失 者の不法が帰属されうる。 犯の領域でも影響を及ぼす。この犯罪〔類型〕 その結果，─企業のある従業員の犯罪行為 にとって中心的な注意義務違反は─しばしば， 4 と併せて─とりわけ企業の組織義務の違反も， 4 4 4 4 4 「過ぎ去った経験」としての法律外の規定に基 過料法上の責任根拠の重点となるとすれば，こ づいて─，行為者の態度が，客観的に要求さ の組織義務の充足を保障するコンプライアンス れる注意深い態度から逸脱したという点から基 措置には，根本的な意義がある。かくして，適 礎づけられる67。それゆえ，自己の雇用者に対 切なコンプライアンス措置の充足は，企業への して，従業員に要求される注意深さの基準は， 犯罪行為の帰属について決定する中心的な法的 企業の方針によって共に決定されうる。団体や 基準となるのである。 多くの企業のコンプライアンス・ガイドライン は，さらに，─企業外からの犯罪〔類型〕の ２．現行刑法および秩序違反法におけるコン 場合にも─ 一般的な取引慣行を決定するに プライアンス・プログラムの考慮 際して重要となりうるのであり68，または，そ かくして企業刑法に関する上述の分析からは， の適用領域で，通常例では許された危険を，具 多くの手がかりを得ることができる。そこでは， 体的に記述しうるのである69。そこでは，過失 コンプライアンス・プログラムが，刑法および 犯の可罰性に関するコンプライアンス・ガイド 秩序違反法において，企業の従業員の個人的責 ラインの重要性は，当該規定には，注意義務違 任 や， ─ こ れ に 伴 う ─ 企 業 の 過 料 責 任 反が問題とされているだけでなく，相応の予防 （Bußgeldhaftung）について，意義を持ちうる。 措置による侵害回避は，差し迫った危険の認識 に決定的に依拠しているため，構成要件実現の ａ） 個人的責任に関するコンプライアンス・プ 予見可能性もさらに問題とされているというの ログラムの重要性 自然人の個人的責任に関して，コンプライア であれば，よりはっきりする。それゆえ，コン ンス・プログラムは，故意犯の領域における企 プライアンス・ガイドラインに基づいて危険回 業に対する犯罪の場合には，特殊の事実形成に 避の必要性が満たされるかぎり，特殊状況が， おいてのみ役割を果たすにすぎない。コンプラ 個別事例で危険の予見可能性を示唆しない場合 イアンス規定が， （例えば，投機的行為のような には，このことは，構成要件実現の予見可能性 場合の）許された危険（リスク）を定義したり， を欠くことをしばしば許容するのである70。そ 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 （不当利得の場合に）よりわずかの贈り物をな の時々の注意義務が第三者の法益を保護するの おも許された範囲で引き受ける規模を定義した であれば，潜在的な関係者が諸規定の発展の中 りするのであれば，以上のことは，とりわけ， で適切に示されることによって，企業プログラ 132 ムの相応の効果が向上するのである。過失犯に れていなければ，監督義務違反という非難が， 関するコンプライアンス・プログラムのこのよ 不十分なプログラムを創り出すことにつながる うな帰結は，私的な規制システムが，ここで 可能性があるからであり，または，そのような 「実務による規範設定」をもって国家的な規制 プログラムの不十分な実施につながる可能性が 内容を決定づける場合にとりわけ体系論上の観 あるからである73。もうひとつには，コンプラ 点において興味深いものである。コンプライア イアンス・プログラムは，監督義務違反と，あ ンス・プログラムは，それゆえ，取引の余地を る従業員によって行われる違反行為との関係で 定義づけるチャンス，および─刑法上の効果 も，意義を有する。コンプライアンス・プログ をも用いて─犯罪を助長するグレーゾーンを ラムが，犯罪予防の観点の下で，より良くお膳 回避するチャンスを企業に与えているのである。 立てされればされるほど，監督義務違反によっ 企業に対する犯罪の場合に比してなおも根本 て生じた結果が，企業のより広範な措置によっ 的により大きく認められるのは，企業内部の犯 て回避されえたとか，少なくとも，困難となり 罪および企業外からの犯罪の場合のコンプライ えたということは，ますますわずかとなるであ アンス・プログラムの意義である。このことは， ろう。同じことは，過失犯における義務違反連 とりわけ，─個別事例で，例えば，一般的な 関に当てはまる 。コンプライアンス・プログ 保障人的地位によって基礎づけられる─下位 ラムというものは，それゆえ，このような構成 の従業員の犯罪行為や，企業外からの他者の侵 要件要素の領域でも，企業の従業員の責任を限 害行為を回避することを，指導的立場にある者 界づける要素として作用しうるのである。 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 74 に義務づけることに当てはまる。このことは， ｂ） 企業の責任に関するコンプライアンス・プ 秩序違反法130条の過失による監督義務違反の ログラムの重要性 場合に，一般的な形で特に明白に現れるが，同 秩序違反法30条による企業の責任について， 条は─上述のように─実務では，秩序違反 コンプライアンス・プログラムは，さしあたり， 法30条に基いて企業に対し過料を課すことに関 構成要件から要求される従業員の個人的可罰性 し，重大な意義を有する。秩序違反法130条で と，とりわけ，秩序違反法130条に基づく監督義 は，一方での重要な職にある従業員の監督義務 務を排除するかぎりで重要である。これに対し 違反と，他方でのコンプライアンス・プログラ て，秩序違反法30条は，そこで規定される指導 ムの存在との間に，より緊密な連関が存在する。 的立場にある者の犯罪を，簡単な要件で（例え このことは，コンプライアンス・プログラムが， ば，組織責任というような要件で）企業に帰属 多くの場合，実際には落度を排除するというこ させるのであるから，秩序違反法130条を引き とにのみ基づいているのではない。プログラム 合いに出さずに，秩序違反法30条の直接適用を が存在するにもかかわらず，従業員による相応 許容する，重要な職にある従業員の故意による の犯罪が生じる場合であっても，コンプライア 法律違反が生じた場合には，完全なコンプライ ンス・プログラムは２つの法的観点の下で影響 アンス・プログラムでさえ，構成要件レベルで を及ぼしうる。ひとつには，秩序違反法130条の は，企業には役に立たない75。 多くの事例において，コンプライアンス・プロ しかしながら，企業に対する過料について， グラムを配備する場合に，すでに，個人の過失 コンプライアンス・プログラムの〔有する〕さ や，個人の監督義務違反に対する非難が抜け落 らなる意義は，制裁の量定（Sanktionsbemes- ちる71。そこでは，監督義務のある企業の従業 sung）の領域で考慮されるのであり，それにつ 員に有利な軽減効果にとっては，もちろん，効 いて，通説は─秩序違反法30条に指示はない 果的なコンプライアンス・プログラムを実施す ものの─秩序違反法17条３項の諸原則を合目 ることが重要であるが72，それは，もし実施さ 的的に考慮する。過料に関する量定の基礎は， 4 4 4 4 4 4 133 4 4 4 4 4 4 秩序違反法17条によって，秩序違反，および正 関連行為の不法に依拠するのと同様，団体の組 76 80 犯に向けられる非難という意義を有する 。そ 織的欠陥にも依拠する 。 こでは，一般予防および特別予防の観点も考慮 組織責任に関するティーデマンの学説は，こ 77 されうる 。それゆえ，秩序違反法17条を合目 のことから，制裁の量定に関する実務上重要な 的的に適用する場合，秩序違反法30条によって このような観点において，重要かつ説得力のあ 企業に過料を課すことが，自然人の違反行為に る理由づけ，ないし結論に至る。これらを基に， よって基礎づけられるのか，もしくは，企業の 企業関係的な制裁システムを，個人を対象とす 独立した組織責任によって基礎づけられるのか， る刑法システムとは対照的に，制裁の量定の際 という上述の問題が意義を有する。秩序違反法 に，論理一貫した理由づけをもって，個人を対 30条が， 「帰属モデル」の領域で，自然人の違反 象とする（従業員の犯罪を可能にする）監督措 から基礎づけられるのであれば，企業の組織的 置を問題とするだけではなく，組織責任という なコンプライアンス措置は，そう簡単には重要 評価によって，企業のコンプライアンス措置の 性を基礎づけない。これに対して，企業に対す 全体的考慮を行うことができるのである。 る制裁の基礎を，その固有の組織責任に見いだ このようなコンセプトの領域で，コンプライ すのであれば，適切なコンプライアンス措置は， アンス・プログラムは，企業に制裁を課す秩序 従業員の重大な違反行為があった場合にも，制 違反法30条の「できる（Kann） 」規定が，良く 裁の量定を軽くするという影響を与えうる。企 理由づけられた形で影響を及ぼしているという 業関係的な諸状況をこのように考慮することに 状況にもあるが，それは，制裁を課すことが， 関しては，結局のところ，企業に過料の効果が 所轄官庁の義務に適った判断の下にあるからで 生じること，および，立法者が正犯という個人 ある（秩序違反法47条）。それゆえ，このことは， には関係させるべきでない独立の過料手続を認 次の場合に，企業に対する制裁に関して，規範 めたという観点も主張される。 の正統性の観点や，不法の観点，また，非難可 学説では，特にローガルが，帰属モデルに基 能性の観点や，公共的な訴追の利益の観点に基 づいて，企業に対する過料の懲罰的部分に関し， づいて，刑事訴訟法153条の考え方に適合する 従業員によって行われた法違反の意義のみを問 ものとみることができる。すなわち，ある従業 題としている。そこで，ローガルは，単に具体 員が，徹底的にコンプライアンスに取り組んで 的な関連行為の個人的ないし集合的な「計画決 いたにもかかわらず，企業の側から犯罪行為な 定（Sinnbestimmung） 」の重さを算入し，団体 いし秩序違反を遂行する場合がこれに当たる 。 4 4 4 4 4 81 の経済的態度にも従って過料の量定を行う。こ ３．小 括 のような解釈によれば，秩序違反法130条によ る監督義務違反が（も）存在し，かつ，秩序違 小括として，以下のようにまとめることがで 反法30条の意味における関連行為として考慮さ きる。すなわち，コンプライアンス・プログラ れる場合に，企業の組織責任は─少なくとも ムは，犯罪防止措置を用いて，すでに現行法上 直接的に─意味があるにすぎない78。これに では，事実的・法的根拠から，企業の従業員の 対して，通説は，個人的な関連行為と同様，選 個人的な可罰性のリスクを回避させるだけでは 定・監督の瑕疵や，その他の組織的欠陥および なく，とりわけ，過料法上の企業の責任のリス 団体の事前措置のような，特別な団体関係的諸 クや制裁の高さをも回避させるのである。これ 状況についても，行為の前後に考慮する79。そ により，異なる制裁システムが，コンプライア のような帰結は，上述のコンビネーション・モ ンス・プログラムの発展を積極的に奨励すると デルに適合するものであり，そのモデルによれ いう構造に関して，種々の褒賞をも生み出すこ ば，秩序違反法30条の不法内容・責任内容は， とができる。もちろん，そのような奨励効果は， 134 １．犯罪予防に対するコンプライアンス・プ ドイツの現行法には目下のところ何ら依拠しな ログラムの適性 いが，それは，刑罰の量定ないし手続打切りに 対する，コンプライアンス・プログラムによる ａ） 犯罪学的知見 相応の影響が，ここではアメリカ法やイタリア 経済犯罪に関する犯罪学上の研究は，企業犯 法におけるものとは異なり，はっきりとは挙げ 罪については，第１に，従業員の態度に対し， られていないか，または，直ちに認識されえな 企業特有の影響が決定的であることを証明して いからである。 いる。重要なことは，とりわけ，倫理的な価値 ここで問題となっている分析は，さらに，企 や企業の組織文化，および企業水準について， 業の責任に関するシステムは，個人の責任に関 コンプライアンス措置に鑑みて，企業内部で調 するシステムと比べて，構造的にみて，コンプ 整を行うことである。規範違反は，特に，規範 ライアンス・プログラムを促進する可能性をよ 意識の低下の風潮によって，規範違反の軽減措 り良く自由に使うことができるが，その理由は， 置に向けて企業内部で無害化の技術を駆使する 当該制裁の名宛人が，包括的コンプライアン ことによって，また， 「革新的な解決」を発見す ス・プログラムを法的に統制することのできる， るように従業員を駆り立てることによって，ま また，コンプライアンス・プログラムにとって た，不法行為遂行のチャンスを与えることに 法的にも責任ある（法）人そのものだからであ よって，促進される 。コンプライアンス・プ る，ということを示した。このような結論は， ログラムによって目指される，企業価値の，信 ティーデマンのいう組織責任モデルが，現行法 頼に足る調整は，それによって，企業犯罪の防 のレベルでは正しいものであることを確認し， 止にとって高い重要性を有するのである。 また，被献呈者のいう刑事政策的関心に鑑みて， このことは，上述の，プライスウォーターハ いかなる範囲までコンプライアンス・プログラ ウス・クーパースの経験的調査の結論からも確 ムに犯罪予防を投入しうるかという，最終的な 認されるが，その調査によれば，倫理規定およ 問題へと繋がるものである。 びコンプライアンス・プログラムを有する世界 82 の企業の内38％が，経済犯罪の被害者となった Ⅳ．コンプライアンス・プログラムと犯 罪予防 のであるが，他方で，その内の54％の団体が和 83 解した 。それゆえ，この結論は注目すべきも のであるが，それは，コンプライアンス・プロ コンプライアンス・プログラムを，犯罪予防 グラムをもたない企業の場合，企業内のよりわ の目的に投入するには，さしあたり，コンプラ ずかの告発措置（Aufdeckungsmaßnahme）に イアンス・プログラムが有効に企業犯罪を防止 基づけば，コンプライアンス措置を有する企業 しうるか否かという点にかかっている。これが と比べて，その暗数は，比較的大きなものとな そのようなケースであるならば，そのようなプ らざるをえないからである。それゆえ，犯罪学 ログラムが有効に実践されうるか否か，またそ 上の研究に関する上述の知見とあいまって，こ れがいかなる範囲で実践されうるか，および， のデータは，適切な倫理プログラムおよびコン 特にそのようなプログラムが企業刑法によって プライアンス・プログラムが，規範違反を克服 影響されうるか，というさらなる問題が立てら するということの，広範な証拠となるのである。 れることになる。 この結論が，いかなる範囲で，広範な犯罪学 上の理論および調査から支えられるかについて， ここでより深く検討することはできない。この ことは，例えば，ゴットフレッドソンおよびヒ ルシの一般������������������������������ 犯罪���������������������������� 理論（allgemeine Kriminalitäts- 135 theorie）に妥当する84。当該理論によれば，企 イアンス・プログラムの利点，およびその他の 業犯罪については，とりわけ，コンプライアン 現代的な「統治方法（Governance-Tool）」の利 ス・プログラムを同様に達成しようとする，企 点は，特にグローバルかつ複雑な（リスク）社 業の従業員の自主規制が重要である。アメリカ 会の中に見いだされる 。このことは，特に，こ 合衆国において基礎づけられ，そうこうするう こで重要なグローバルな企業犯罪および複雑な ちに，より広く洗練された合理的な選択理論 企業犯罪の領域においてはっきりとするが，そ （Rationale-Choice-Theorien）についても，ここ こでは，直接の当事者である企業の独自の規制 では深く掘り下げることができないが，この理 が，しばしば，一般的な行政法的・刑法的規制 論の基礎は，ティーデマンがすでに1972年の段 と比べて，現代経済における多数の技術的・経 階でドイツ法曹大会の鑑定意見の中で指摘して 済的な特化（Spezialisierungen）をより良く考 いたところであり，頻繁に合理的に動機づけら 慮しうる。このことは，とりわけ企業内のヒエ れた経済犯罪行為者は，その他の行為者と比べ ラルキー的な指示権限から，決定的な情報シス て，刑法上の種々のリスクによって，より強く テムの自由な処分にまで至る当該企業の特別な 威嚇されうるとされていた85。しかしながら， 知識，その（民族国家および国際組織にも，し 経験的に証明が困難なこの理論は，その諸条件 ばしば自由な処分が任されていない）グローバ の領域で，上で分析したコンプライアンス要素 ルな行為可能性，ならびに主要な犯罪防止の統 の有効性に対し，さらなる議論を提供するもの 制手段の掌握に基づく。それゆえ，企業の自主 であるが，そのようなコンプライアンス要素を， 規制は，─部分的には具体的な企業に適合し 規範志向的に方向づけるだけでなく，威嚇効果 ない─規制の国家的な基準値よりもさらに効 にとって決定的な，特別のコンプライアンス措 果的なアプローチでありうる。それゆえ，国際 置によって高められる，告発のリスクの増加に 的な企業が， 「自己管理（self-policing）」の一定 も方向づける。 の形式を転用するのであれば，このことは， 「自 89 由放任」的自由主義という表現を不可避とする ｂ） 自主規制および共同規制の利点 さらに，純粋な刑法的解決に対して，コンプ のではなく，多くの場合に，国家的な部分的コ ライアンス・プログラムの比較的適切な有効性 ントロールの再生に向けた唯一の可能性を， にとって本質的な基礎は，上ですでに強調した， 「規制された自主規制」ないしは「遠隔的な規制 自主規制および共同規制のシステムという特徴 （rule at a distance）」という形式を必要とする 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 90 に根差しており，コンプライアンス・プログラ ことになるのである 。 ムをこのシステムの中に含めている。このコン 追加的な作用可能性は，私的規制システムと セプトの下では，国家的統制は，ヒエラルキー 国家的規制システムとの機能的連関作用によっ 調整的な法定立および法執行によってはさほど て与えられる。現存するコンプライアンス・プ 多くは行われず，むしろ， 〔そのような統制は〕 ログラム，およびその法的基準値の分析につい 「穏やかな」行為への影響によって行われる。自 ては，本稿の第１章で，特に，特別の３つの手 4 4 4 4 4 4 4 律的な規制システムの高度な自主統制効力は， 続に関連して検討したが，それらを用いて， 「規 行政法上の統治研究において支持されるだけで 制された自主規制」の領域で企業犯罪を統制す なく86，自己言及的な企業の定款87に関するトイ る場合に，効率を増加させることが可能となる。 4 ブナーの分析や，オートポイエティッシュな すなわち，国家的規制システムは，非国家的シ （自己統制的な）社会的システムの，システム論 ステムないし個別のシステムの要素を法的に示 上の説明一般に基づいても支持されるのであ すことができ，また，それらに影響を与えるこ 88 る 。 とができるが，このシステムは，国家的制裁シ このようなシステムの領域におけるコンプラ ステムにおいて，従業員に対する私的システム 136 を義務づけうるものであり，かつ，私的綱領の ｄ） 事実上の限界 成果を，法的に合致するように義務的に説明す コンプライアンス・プログラムには，もちろ ることができるものである。国家的に影響を与 ん，事実上の限界もある。コンプライアンス・ える自主規制のメカニズムと，国家的な強制的 プログラムのこのような限界は，犯罪予防の場 協働義務メカニズムという２つのメカニズムの 面で，私的統制システムと国家的統制システム うち，最初のメカニズムは，上述のマネーロン が，部分的に矛盾につながりうる様々な目標設 ダリング法14条，金融制度法25a条，有価証券取 定を有しているという点に基づいている。すな 引法33条という基準値の中に見いだされる。 わち，企業にとって犯罪防止や犯罪訴追は，数 「強制的自主規制」という後者のメカニズムは， ある目的のただひとつにすぎないのである。そ 同様にすでに挙げた，メディアによる統制の基 れゆえ，コンプライアンスというコンセプトの 礎をなすものである。 射程範囲は，とりわけ，コンプライアンス・プ ログラムの多くの要素が，変革意思のある企業 4 ｃ） 特殊な犯罪予防内容 4 4 4 4 4 4 4 4 コンプライアンス・プログラムは，犯罪予防 統 治（umsetzungswillige Unterhehmungsfüh� に向けて，さらに，その特殊な犯罪予防内容に rung）を前提としていることによって，制限さ も，特にふさわしいものである。このことは， れているのである 。それゆえ， 「規制された自 とりわけ，その主要な構成要素にも妥当する。 主規制」ないし共同規制は，企業がコンプライ すなわち，特定の価値，および当該企業のコン アンス・プログラムを隠れ蓑にしてアリバイ的 プライアンス・プログラムについて，当該企業 なプログラムに「目をつぶって」経営を行い， の経営幹部レベルに責任を義務づけ，かつ，規 かつ，犯罪が明るみに出た場合に個々の従業員 範づけすることである。なぜなら，企業の最高 を「いけにえにして」企業の免責を謀ることを 経営幹部レベルに直接作用することは，組織工 防がなければならないのである。 学的な観点の下では，企業の政策の影響にとっ 上述のシステム論的な考察方法を用いて，そ て，最も有効な手段だからである91。このこと のようなみせかけのプログラムの防止に対し， は，特に，企業統治が既存の価値を自ら高め， とりわけ， 「規制された自主規制」という２つの それにより従業員の下に存在する，先に企業犯 戦略を自由に使うことができる，という〔考え〕 罪の主要な動機と定義された，犯罪的な行為の を導くことができる。第１に，変革意思のある 無害化への取組みを妨害する場合に当てはま 企業統治がなくとも機能するコンプライアン 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 94 4 4 92 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 る 。 ス・プログラムのそのような要素が，強化され コンプライアンス・プログラムにおいては， なければならないし，また，適切に調整されな 制度化して実施するというこのようなメカニズ ければならない。これについては，例えば，後 ムが，上述の企業犯罪の統制に向けてシステム により詳細に取り上げる，企業経営者によって 化された有効な措置を伴う。このことは，とり 買収されることのない情報提供者システム，会 わけ，専門的なコンプライアンス部門，従業員 計士，弁護士95，もしくは犯罪的な企業への強 への教育措置，従業員の情報収集義務という点 制管理に向けた措置のような外部の「監視者 に当てはまるものであり，また，当該人的・事 （gatekeeper）」による種々の統制が挙げられる 実的統制措置，嫌疑の告発ルートを開設する措 が，これは，アメリカ合衆国における企業刑法 置，特殊の情報提供者システム，嫌疑のある事 において可能となるようなものである96。みせ 案について明らかにすることのできる内部措置， かけのプログラムや濫用を発見するためには， 公認会計士による外部統制措置，ならびに，企 国家による統制システムに一定の情報を自由に 業や国家による犯罪統制への協力という点にも 使用させることができるような，民間による統 当てはまる93。 制システムと国家による統制システムとの連結 137 を作り出すことも可能である。このような連結 た重要である。私的規制システムによる「抑制 は，もちろん，両サブシステムの間で，矛盾で と均衡（checks and balances）」の問題性は，企 あるとか，妨害につながるようなことがあって 業が自主規制という方法で，特に，違反行為に はならない。そのような矛盾や妨害は，例えば， 対する規範設定や解明，制裁を課すなどの，国 私的領域にある協働義務が，弁護士に嫌疑告知 家的機能の大半を引き受ける場合に明らかにな 義務を義務づけることが問題となる場合のよう る。このことからは，（責任原則，無罪の推定， に，私的領域の信頼関係に干渉する場合に生じ 自己負罪拒否特権といったような）伝統的な刑 るのである。 事法上の保障が， 「規制された自主規制」という 第２に，制裁システムおよび奨励システムは， 方法で，私的制裁システムに転用されうること 私的な企業システムが犯罪予防目的を広範囲で の可否と，その程度が再検証されるべきでもあ 引き受け，その他の目的設定よりも優先順位を る99。─後にまた取り上げる─刑事訴追任 与えるように努めている。このことは，積極的 務の民営化に関するより広い問題は，コンプラ な奨励構造によって行われうるが，著しい制裁 イアンス・プログラムが，企業に対する国家的 および高度の告発可能性を伴う懲罰システムに な強制によって─「規制された自主規制」と よっても行われうる。そのようなコンセプトは， いう方法でも─実施される場合に生じうるの 次のような場合に，上で検討した企業刑法に である。 4 よって支持されうるが，それはすなわち，この 4 4 4 4 ｆ） 小括と結論 コンセプトが，コンプライアンス・プログラム 犯罪予防に対する専門的なコンプライアン の設置に， （例えば，不可罰性や，刑の軽減，手 ス・プログラムは，当該企業により経済領域に 続打切りのような）利点を予定している場合の おける決定的なプレイヤーとして，すべての予 ことである。 防レベルで展開される有効な法律外の措置に関 シーメンスの腐敗事件は，このような問題と するシステムから成り立っている。このような 解決アプローチとを如実に示している。この事 措置は，技術的な自己保全および犯罪を誘発す 件は，コンプライアンス・システムが，企業経 る構造の除去から，企業内部での制裁システム 営者の不十分なサポートによってみせかけのも による予防にまで及ぶ 。個々の措置の射程範 のになるという危険性を明確に示しているだけ 囲の制限，およびコンプライアンス・プログラ ではない。アメリカ証券取引委員会の制裁の脅 ムの法的限界は，その有効性を制限するが，犯 威によって圧力を受けた企業により，2007年に 罪抑止の場面でこのような措置の効果を原則的 行われた徹底的な腐敗事件の解明は，さらに， に変更するものではない。 企業内部の措置や協力メカニズムの有効性をも それゆえ，コンプライアンス措置の有効性に 裏づけたものである。 関する決定的な意義は，競争的な企業環境でコ 100 ンプライアンス措置を効果的に執行することに ｅ） 法的限界 コンプライアンス・プログラムは，その有効 あるのであるから，利潤極大化の原理が妥当し， 性の観点のみから判断されるのではなく，その かつ，─最近ではシーメンスの腐敗事件が示 97 法的な限界をも考慮して判断される 。さしあ したように─倫理的価値および刑法上の規制 たり，企業の従業員による技術的な監視に関す に対しても，一般的に認められる。しかし， 「規 る人格権上の限界がこれに当てはまるが，この 制された自主規制」を，私的規制システムと国 限界は，ドイツ法では，従業員の個人的諸権利 家的規制システムの相互作用としてシステム論 のみからもたらされるのではなく，経営体組織 的に考察するのであれば，コンプライアンス・ 98 法の関連規定からももたらされる 。企業内部 プログラムを有効に実施することを可能にしう の制裁システムに対して従業員を守ることもま る戦略と，それに次いでより詳細に解明する戦 138 略という，２つの戦略が示される。第１に，企 情報提供者に対する制裁を禁止することが考え 業に対して，特別の法的義務づけを行うことに られる。 よって─古典的・国家主権的統制，または， 有価証券取引および資金洗浄の防止に関する 上述の「規制された自主規制」という方法─ 上述の諸規定は，そのような措置の効果および 特別な（自己）統制措置が示されうる。第２に， 事実上の限界を示すだけでなく，その法的諸問 同様に規制された自主規制の形式で発展せられ 題をも示している。これらの問題は，とりわけ， うるし，また，特に，改正された企業刑法に ─すでに取り上げた─刑事司法の民営化の よって発展せられうる奨励的構造の創出が考慮 限界という点，および，例えば，公認会計士や 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 4 101 される 。 弁護士による信頼関係の崩壊を伴う恊働義務の 105 創設という点に存する 。さらに，国家権力の ２．コンプライアンス措置の法的義務づけ 限界や権力分立の問題は，企業の自主統制が， 特別のコンプライアンス要素の導入に向けた 同様に規範設定権限，解明権限，および制裁権 法的義務づけは，ドイツ法においては，例えば， 限を有する国家機関を通じて制限される場合に 上述の資金洗浄法14条，金融制度法25a条，有価 生じる106。このことから，効果の観点および保 証券取引法33条に見いだすことができる。さら 護のメカニズムは，このような領域では，シス に，すでに言及した，最高経営責任者および最 テムの衝突を減少させることに向けられると同 高財務責任者が法律行為の締結に関する正統性 様，法治国家的限界からも，注意深く衡量され や完全性について誤った保障を故意に与えた場 ねばならない107。 合に，それらの者の責任を予定する，アメリカ ３．企業刑法における奨励構造 合衆国におけるサーベンス・オクスリー法の規 定も参照することができる102。もちろん，この 特別な法的コンプライアンスの義務づけと並 ような法的強制のコンセプトの問題は，法律上 んで，企業に対してコンプライアンス措置の創 の規定が綿密に定義できるのが個々の措置だけ 設を奨励しつつも，しかし，企業にその導入や であるというところにある。それゆえ，─特 設置の際に必要な自由領域を残しておくという 別の生活領域の外では─多くのコンプライア 一般的な措置が可能である。これについては， ンス措置に直接の制裁が欠けていることも示す いま問題となっているテーマ設定，特に，いか ように，このような義務づけを刑法的に維持す なる範囲でこのような奨励構造が合目的的に企 ることは，しばしば困難でありうる（資金洗浄 業刑法の調整をなしうるか，という問題が生じ 法14条，金融制度法25a条，有価証券取引法33 る。 条）103。サーベンス・オクスリー法でさえも，多 アメリカ合衆国における近時の企業刑法の経 104 くある規裁に固有の制裁規定を何ら持たない 。 験も，先見的なコンプライアンス措置や犯罪後 多数の罰則付きの企業の義務というものは，刑 のコンプライアンス措置を，「量刑ガイドライ 法の最終手段機能（ultima-ratio-Funktion）と ン」108や手続打切りの決定において強力に考慮 も，矛盾しうるであろう。それゆえ，企業犯罪 することによっては，当面の問題領域に取り込 の防止のための一定の措置を─とりわけ罰則 むことができない109。フライブルクのマック 付きで─法的に要求するに当たっては，─ ス・プランク外国・国際刑法研究所のリサーチ 前出の例が示したように─特殊な領域，事情， スクールにおける目下の研究プロジェクトでの， ないし措置のみが考慮されるにすぎない。─ このような問題に関する分析は，当該問題設定 ドイツではまだ現実化した例ではないが─例 について重要な知見をもたらすことができるが， えば，嫌疑の告知に関してオンブズマンシステ ─経験的に，さもなければ，ただ測定困難に ムを導入することを企業に義務づけることや， なる─検察の裁量および代位責任によって形 139 112 作られ，また，部分的には効果がないように性 した」場合に，制裁が減軽される 。ドイツの 格づけられたアメリカ刑法システムの結果ない 立法者は，ここで，─場合によって，刑事手 し失敗が，まとまって，なおもドイツの現状に 続および過料手続に対する方針においても─ 当てはまるように転用されうることを考慮せず よりわずかな労力で進むべき方向を示すことが 110 に， 〔以上の分析が〕行われた 。それゆえ，新 できる。 しいコンプライアンスのアプローチの包括的な しかしながら，そのような制裁法が，企業の 評価には，特に，資金洗浄の私的統制の際に， コンプライアンス措置を効果的に促進すべきで また，フライブルクのマックス・プランク研究 あるならば，このことは，違反行為があった場 所の広範な研究プロジェクトの中心点に据えら 合に─特に，合理的にのみ組織および従業員 れている有価証券取引の濫用の防止の際に，と の利用に供するように向けられた─相応の利 りわけドイツにおけるコンプライアンスの相応 用可能性を自由に使えるようにしなければなら の経験をも考慮すべきである。現存の分析に基 ないだけでなく ，有効な制裁をも自由に使え づいて，有効なコンプライアンス・システムを るようにしなければならない 。このことは， 実施するチャンスは，とりわけ，特殊な法的コ い か な る 企 業 訴 訟（Unternehmensprozesse） ンプライアンス義務の〔社内ルールへの〕転換 が個人に対して物理的にコントロールを及ぼす が，犯罪の解明〔の機会〕を高め，かつ，同時 かに鑑みて妥当するのと同様，組織に対して， に企業およびその他の団体に対して有効な法治 このような訴訟の法的に責任がある企業にも妥 国家的制裁法が，コンプライアンスにとって相 当する。それゆえ，このことは，刑法典におい 応の奨励構造によって作出されている場合に生 て規定されるべき企業制裁法によって，現行の じるものである。 個人刑法を補完することを主張する。これに関 上述の現行企業刑法の研究は，企業に対する しては，真正の刑事刑法が問題となるのか，ま 制裁システムが，積極的に，コンプライアンス たは，刑法典において，刑罰と並んで改善処分 措置の考慮・促進に向けて，個人刑法システム と保安処分を規定する広範な処分システムが特 に対するものよりも，企業に対する制裁が─ 別に問題となるかは，未決定のままでありうる。 組織責任に関するティーデマンの説が示したよ もちろん，決定的であるのは，このような制裁 うな─統制権限のある，ほかならぬその制度 システムが効果的かつ威嚇的であるということ に向けられていることから，より良く妥当する だけでなく，従業員や当該企業の権利にとって ということについては，すでに示したところで 不可欠の保護メカニズムをも含んでいるという ある。とりわけ，このような組織モデルに基づ ことである。刑法典に諸規定を組み込むことは， いて，コンプライアンス・プログラムの導入を そのうえ，新たな制裁および新たな措置のより 奨励する構造は，刑の量定の助けによって可能 良い可視性，該当行為に対する強い非難，およ となる。ここでは，アメリカ合衆国刑法のみが び効果的な刑罰の創出という利点を，あるシス 当該モデルとして寄与しうるのではなく，その テムの中で，調整のとれた保護メカニズムを通 113 114 「量刑ガイドライン」に基づいて，その企業が じて提供する。 「犯罪遂行の時点までに，有効なコンプライア 被献呈者であるクラウス・ティーデマンは， ンス・プログラムおよび倫理規定を実施してい 企業刑法に関するドイツの立法者に対して，上 111 た」場合に，刑が減軽されるのである 。類似 述の組織責任モデルのほかに，個人刑法と並ぶ のモデルは，イタリア刑法にも見いだすことが 団体刑法（Kollektivstrafrecht）という「第二の できるが，そこでは，企業が「遂行された犯罪 途」を，すでに1996年に提唱していた115。その に当てはまるように犯罪を予防することに向け 国際的な発展は，そうこうするうちに，欧州共 られた組織モデルを受容し，かつ，効力を発揮 同体やその他の国際機関による多くの提唱だけ 140 でなく，国内の相応の法改正によってもそのよ 論において企業の従業員の可罰性に影響を及ぼ 116 うな提案が確認された 。コンプライアンス・ し，かつ，とりわけ，企業に対する制裁〔の付 プログラムおよび，その新たな自主規制的な統 課〕にも影響を及ぼすという具体的な結論に 制システムに関する現在の分析は，被献呈者の 至った。効果的なコンプライアンス・システム 理論的・比較法的・犯罪学的な諸分析の結論を を強く奨励する構造を作り出すことについては， も支持し，そこに，経済学および社会科学の新 企業刑法が立法論という方向に広く展開される たな議論を付け加えるのである。 べきであり，この方向性は，被献呈者がすでに 早い段階で示していたものである。刑法典に規 Ⅳ．結 語 定されており，かつ，効果的な懲罰メカニズム において自由に使用することのできる企業に対 アメリカ合衆国で発展したコンプライアン する制裁法について，それは，企業の組織責任 ス・プログラムは，新種の自己言及的な秩序構 の中にその実質的な不法内容を有するが，─ 造（selbstreferrentielle Ordnungstrukturen） 場合によっては客観的な可罰性条件の方法にお を構築し，それは，今日ではドイツにも広がっ いてのみ─企業の従業員の制限従属的可罰性， ている。新しいコーポレート・コードは変革を ならびに，古典的な刑法的保障によって制限さ もたらし，その帰結は，なおも見極めがつかな れる 。 い。この変革は，グローバル社会において，企 効果的ではあるが，古典的な犯罪法的保障に 業犯罪の防止の際に特異な個別観点を伴って関 よって限定される刑法のこのような目標設定は， 係してくるだけでなく，将来のドイツおよび世 刑法理論，比較刑法，犯罪学，および革新的な 界規模の企業刑法に関する中心的な基本問題， 学際的協働という方法論を用いて，治安の利益 ならびに，国家的刑法の向こう側で〔問題とな と自由の利益の均衡を図るという刑事政策の将 る〕法的な統制可能性に関する中心的な基本問 来の路線を決めなければならない。被献呈者は， 題に，複雑なリスクを伴って関係してくる。コ とりわけ経済刑法の領域で，将来においても国 ンプライアンス・プログラムによって投げかけ 際刑法学の模範でありうる目的と方法論とを展 られた根本的問題は，このことが，ただ特別な 開してきた。われわれは，この点に関して被献 予防措置の形式で法律に規定されるだけでなく， 呈者に謝意を表するとともに，70歳の誕生日に 企業による自主規制および共同規制という新た 際して，将来もなお多くの成功を収められるこ な形式に基づいて自主的にも展開されうる，企 とを願い，また，ご家族，学生，そして多くの 業犯罪防止のための措置とみなされる場合に明 友人との輪の中で，ご多幸を祈念するものであ らかとなる。それは， 「規制された自主規制」と る。 117 いうコンセプトと結び付くのが，企業刑法が本 質的に影響を及ぼされる企業犯罪の統制に向け 注 た，新たな刑事政策上の理論的・実務的アプ 1 2002年に支払不能となった企業であるワール ドコムの賃借対照表の偽造は，アメリカにおい て1070億 ア メ リ カ ド ル の 損 害 を 惹 き 起 し た （http://money.cnn.com/2002/07/19/news/ worldcom_bankruptcy（2008年１月10日現在） を参照） 。 2001年に支払不能となった企業である エンロン事件では，賃借対照表の偽造や詐欺に よるなどしてもたらされた損害額が，約600億 ア メ リ カ ド ル に 達 し た（http://en.wikipedia. org/wiki/Enron_scandal（2008年 １ 月10日 現 ローチであるが，より良い代替案は見分けがつ かないからでもある。それゆえ，国家的法シス テムの中で，コンプライアンス・プログラムと 私的な規制を統合することは，経済犯罪の予防 について，目下のところ，最も関心の集まるア プローチである。 その際，現行法の本分析は，現存するコンプ ライアンス・プログラムが，すでに現行法解釈 141 在）参照）。詐欺的な活動を行っていた会社であ るフローテックスは，ドイツで，2000年に露呈 した事件において，架空の取引により15億ドイ ツマルクの損害を惹き起した（Manager-Magazin誌における見通し参照。 http://www.manager-magazin.de/unternehmen/artikel/0,2828, 159227,00.html ）（2008年１月10日現在）。2003 年にイタリアで起きたパルマラット・コンツェ ルンの事例では，約230億ユーロの損害を惹き 起こした賃借対照表操作ついて，企業の経営陣 が 責 任 を 問 わ れ た（Arie The Observer v. 4.1.2004 http://observer.guardian.co.uk/business/story/0,6903,1115471,00.html（2008年１月 10日現在）参照）。経済犯罪のこの実質的な損害 に至るのは，ティーデマンがかつて力説した非 実質的な損害であり，とりわけ犯罪の伝染作用 お よ び 吸 引 作 用（Ansteckungs und Sogwirkung）によるものである。この点について， Tiedemann, Verh. 49. DJT (1972), S. C21 f. 参 照。 2 Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745. 個別の内容 については，後出注29, 102参照。 3 この点についての詳細は，後出Ⅳ. ３. ならび に後出注31掲載の文献参照。 st 4 Tagungsband des 21 Century Center of Ex� cellence-Waseda Institute for Corporation Law and Society (COE) International Symposium on Corporate Crime - The Relationship Between the Compliance Programs and Legal Responsibilities of Japanese Corporations, The International Standard on Compliance and Japanese Corporation Law and Society, Januar 2007（複写物）参照。 5 この点については，文献のうち，v. Werder, in: Ringleb et al. (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodex Kommentar, 3. Aufl. 2008, Vorbem. Rn. 3ff. 参照。それは， 「細部において かなり不均等な良き企業統治の水準」を示して いる。 6 例 え ば，Fleischer, NZG 2004, 1129 (1131); Lösler, Compliance im Wertpapierdienstleistungskonzern, 2003, S.119 ff. 参照。 7 その際に，2002年のドイツ・コーポレート・ ガバナンス・コーデックスにより株式会社法 161条に基づいて推奨された，または単に提唱 されたにすぎない透明性命令（Transparenzgebote）は，とりわけ，株式市場における企業価 値の利益となる。コーデックスは，推奨と提唱 とを区別している。その際に，両者は，直接， 法的に結びつくものではない。むろん，株式会 社法161条によれば，企業は，推奨に関して，こ れが企業により守られるのか否かを明らかにす る必要がある（いわゆる， 「遵守せよ，さもなけ れば開示せよ」の手続） 。この点については，後 出Ⅱ. ３. ｃ） ，注42をも参照。 8 Schüppen, ZIP 2002, 1269 (1271) 参照。 9 Pellens/Hillebrandt/Ulmer, BB 2001, 1243 ff. 参照。 10 v. Werder/Talaulicar, DB 2006, 849 ff. なら びに dies,. DB 2005, 841 ff. 参照。 11 v. Werder/Talaulicar, DB 2006, 849 (855) な ら び に dies,. DB 2005, 841 (846) 参 照。 ド イ ツ・コーポレート・ガバナンス・コーデックス における推奨と提案の区別についての詳細は， 前出注７を見よ。 12 Heidrick & Struggles, Corporate Governance in Europe: Raising the Bar, 2007 (http://www. heidrick.com) (2008年１月10日現在)，ならびに 先行研究である Heidrick & Struggles, Corporate Governance in Europe: What’s the outlook?, 2005 (http://www.heidrick.com)（2008年 １月10日現在）参照。 13 Nowak/Rott/Mahr, ZGR 2005, 252 (278 f.). 14 Drobetz/Schillhofer/Zimmermann, ZfB 2004, 5 (22). 15 Zimmermann/Goncharov/Werner, Does Compliance with the German Corporate Governance Code Have an Impact on Stock Valuation? An Empirical Analysis (http://pa pers.ssrn.com/abstract=624068) (2008年１月10 日現在). 16 Bertelsmann Stiftung Die gesellschaftliche Verantwortung von Unternehmen, 2005 (http://www.bertelsmann-stiftung.de/cps/ rde/xbcr/SID-0A000F14-DD42B463/bst/CSR_ lay.pdf)（2008年１月10日現在）参照。 17 PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2007, Sicherheitslage der deutschen Wirtschaft, 2007 (http://www.pwc.de/fileser ver/RepositoryItem/studie_wikri_2007. pdf?itemId=3169192)（2008年１月10日）参照。 18 前出 S. 45. 19 KPMG-Studie 2006 zur Wirtschaftskriminalität in Deutschland, 2006 (http://www.kpmg. de/library/pdf/060626_Studie_2006_Wirt schaftskriminalitaet_de.pdf)（2008年１月10日現 142 在). 20 http://www.daimler.com/dccom/0-5-16835149-168355-1-0-0-0-0-0-36-7155-0-0-0-0-0-0-0.html (2008年１月10日現在). 21 http://www.siemens.com/Daten/siecom/ HQ/CC/Internet/About_Us/WORKAREA/ about_ed/templatedata/Deutsch/file/binary/ bcg_de_1032824.pdf（2008年１月10日現在）参 照。 22 http://www.unglobalcompact.org（2008年１ 月10日現在）参照。 23 http://www.oecd.org/dataoecd/56/36/1922 428.pdf（2008年１月10日現在）参照。 24 http://www.ilo.org/public/english/employ ment/multi（2008年１月10日現在）における 2006年の宣言の第４版参照。 25 Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S. 105 ff. 26 Bürkle, DB 2004, 2158; Graser, Whistleblowing, 2000, S. 108 ff.; Ledergerber, Whistleblowing unter dem Aspekt der Korruptionsbekämpfung, 2005, S. 5 ff.; Pricewaterhouse Coopers (前出注17) S. 32 ff. この─アメリカ のサーベンス・オクスリー法が要求している ─ホットラインの共同決定法およびデータ保 護 法 上 の 問 題 に つ い て は， ド イ ツ に お い て デュッセルドルフ州労働裁判所のウォルマート （Wal-Mart）決定，NZA 2006, 63 ff. 参照。 27 Fülbier/Aepfelbach/Langweg, Kommentar zum Geldwäschegesetz, 5. Aufl. 2006, §14 GwG Rn. 74 ff. 参照。 28 Bundesministerium der Finanzen Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen v. 20.7.2007 (BGBl. I S. 1432) 参照。 29 サーベンス・オクスリー法（前出注２参照） の401条以下（公開義務），406条（倫理ガイドラ イン），301条（監査委員会），302条（公開統制）， 301条および806条（ホットライン）参照。 30 概念決定の機能性については，Sieber, Computerkriminalität, 2. Aufl. 1980, S. 186 ff. 参照。 31 アメリカの量刑ガイドラインについては， United States Sentencing Commision 2007 Federal Sentencing Guidelines Manual (effective November 1, 2007), §8 B2.1 (http://www.ussc. gov/2007guid/tabcon07.html)（2008年１月10日 現在）参照。この点については，Walisch, Or- ganisatorische Prävention gegen strafrechtliche Haftung deutscher Unternehmen und ihrer Leitungen nach US-Recht, 2004, S.55 ff., S. 66 ff. を見よ。 32 http://www.bauindustrie-bayern.de/ethik. html（2008年１月10日現在）参照。 33 青少年保護法17条以下（特に19条）参照。 34 この点についての詳細は，後出注44参照。 35 この点については，Alwart, in: ders. (Hrsg.), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, 1998, S. 75 ff.; Ayres/Braithwaite, Responsive, Regulation, 1992; Pieth, FS Jung, 2007, S. 717 ff.; Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 2004, S.204 ff.; Sieber, in: Waltermann/Machill (Hrsg.), Protecting Our Children on the Internet, 2000, S. 319 ff. 参照。 36 この点についての詳細は，後出Ⅳ. １. ｂ）注87 および注88参照。 37 この点については，Teubner, FS Kocka, 2007, S.36 (38 ff.)参照。 38 この点についての詳細は，後出Ⅳ. １. ｄ）およ び２参照。 39 この点についての詳細は，後出Ⅳ. １. ｄ）およ び２参照。 40 この概念については，Ayres/Braithwaite, (前 出注35) S. 101 ff. 参照。 41 結局のところ，嫌疑の不告知の場合でさえ， 刑法上の答責性は，例えば，刑法典258条によっ て排除されていない。この点については， Vogel, FS Jakobs, 2007, S. 731 (744 ff.) 参照。そこで は， 有 価 証 券 取 引 刑 法（Wertpapierhandelsstrafrecht）が新たな刑法モデルに光明をさす ものとみている。秩序違反法130条については， 後出Ⅲ. １. ａ参照。 42 ドイツ・コーポレート・ガバナンス・コー デックスに対する違反の刑法的な観点について の詳細は，Schlösser/Dörfler, wistra 2007, 326 ff.参照。また，この点については，前出Ⅱ. １. ａ）およびｂ），特に注７ならびに後出Ⅲ. ２. ａ）を も見よ。 43 前出Ⅱ. １. ｂ），注10参照。 44 こ の 点 に つ い て は，Nikles/Roll/Spürck/ Umbach, Jugendschutzrecht, 2. Aufl. 2005, S. 115 ff., 388f.; Scholz/Liesching, Jugendschutz, 4.Aufl. 2004, §20 JMStV Rn. 2 ff., 21ff. 参照。 45 倫 理 指 針 と 労 働 法 の 関 係 に つ い て は， Borgmann, NZA 2003, 352 ff. 参照。 143 46 Linck, in: Schaub (Hrsg), ArbeitsrechtsHandbuch, 12. Aufl. 2007, S.1406 参照。ここで は，労働者の多くの副次的義務が民法典242条 の信義誠実の一般条項により初めて決定される という指摘がなされている。 47 Hilgers, Verantwortlichkeit von Führungskräften in Unternehmen für Handlungen ihrer Mitarbeiter, 2000, S. 68 ff. 参照。 48 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Einführung und Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 2007, Rn. 181 が用いる概念である。 49 Lackner/Kühl, StGB, §13 Rn. 14 および Tie� demann, Wirtschaftsstrafrecht AT (前出注48) Rn. 181 の評価である。 50 使 用 者 責 任 に つ い て は，Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT (前出注 48) Rn. 181 ff. が 詳細である。 51 上述の����������������������������� 諸���������������������������� 問題については，Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, §130 Rn. 37 ff. 参照。 52 最後に挙げた主体の範囲は非常に広いもので あり，企業の部分領域の指導者のような，ヒエ ラルキーの中で企業トップの下位にある者も含 みうるものである。これに関して，理由書は， 内部会計監査や財務監査といった特定の領域に おける指導的人物を挙げている。 53 ドイツ秩序違反法の過料法的制裁について は，KK/Rogall, (前出注51) §30 Rn. 1 ff. および §130 Rn. 1ff. 参照。 54 これに対して，しっかりとした監督が行われ ていたならば義務違反は起きなかったであろ う，という事情の証明までは，要求されない。 Senge, in: Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), Strafrechtliche Nebengesetze, Bd. 3, Stand Mai 2003, §130 OwiG Rn. 25; KK/Rogall, (前出注51) §30 Rn. 97 ff. 参照。 55 Rebmann/Roth/Herrmann, in: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Stand Februar 2005, §30 Rn. 26. もちろん，企業の代表者の行動が犯 罪成立要件を充たすことの確認ができさえすれ ば，行為者の特定は要求されない。BGH NStZ 1994, 346 f. 参照。 56 この規定は，1986年に，〔関連行為の処罰か ら〕独立した制裁可能性をより強めた形で得 た。それ以来，犯罪行為または秩序違反行為を 理由として刑事手続または過料手続が実施され ない場合でも，独立して過料が課されうること になったのである。成立史については，KK/ Rogall, (前出注51) §30 Rn. 24 ff. (25) 参照。 57 Bohnert, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 2.Aufl. 2007, §30 Rn. 1 参照。 58 KK/Rogall (前出注51) §30 Rn. 1 (8)，おそら く 同 様 の も の と し て，Göhler/König Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 14. Aufl. 2006, Rn. 12 vor §29a, §30 Rn. 36a 参照。さらなる，法益 の緊急状態の帰属根拠に依拠する措置モデルに つ い て は，Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 236 ff. を見よ。 59 Tiedemann, in: Eser/Thormundsson (Hrsg.), Old Ways and New Needs in Criminal Legislation, 1989, S. 157 ff. (176) 参 照。 ま た 同 様 に， ders,. NJW 1988, 1169 (1173) をも参照。この点 については，また，Tiedemann, NJW 1993, 23 (30); ders., FS Stree/Wessels, 1993, S.527 (532)， および最近のものとして，Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT (前出注 48) Rn. 244a を も見よ。 60 ティーデマンのこの─批判者からはたいて い見落とされてきた ─帰属の観点について は，すでに Tiedemann, NJW 1988, 1169 (1172) 参照。そこでは， 「付随結果と呼ぶのを取り消す ことによって，秩序違反法30条をこの明文によ る法律上の帰属規範とみなすこと，つまりこの 規定を他人の行動を団体自体の行動として帰属 する規範とみなすことの妨げにはならない」と し て い る。Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT (前出注48) Rn. 244 も同様であり， 「自然人 の責任を法人に対して帰属する……考え方は存 在しない」とする。そのかぎりで，Wegner, Die Systematik der Zumessung unternehmensbezogener Geldbussen, 2000, S. 89 は適切である。 61 Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, S. 312 参照。法哲 学的な観点における組織的責任モデルについ て，Dannecker, in: Alwart (Hrsg.), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, 1998, S. 5 (28) をも参照。 62 Heine, ZStrR 121 (2003), 24 (29, 36, 38 ff.); Pieth, FS Jung, 2007, S. 717 (722 ff.) 参照。 63 帰属の観点については，また，前出注60をも 参照。 64 この点については，また，Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (312 ff., 特に 315) をも参照。そこで は，真正な「団体の責任」に関する秩序違反法 以外の制裁について，団体のために行動した代 表者の責任も，団体による回避可能性も要求さ 144 れている。 65 この点についての詳細は，後出Ⅲ. ２. ｂ）参 照。 66 これについては，マンネスマン事件における 連邦通常裁判所の判決 NJW 2006, 522 (523) を も参照。 67 Schönke/Schröder/Cramer/Sternberg-Lie� ben, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006, §15 Rn. 135; Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 5. Aufl. 2004, S. 414; 交通関係領域への立場について批 判的なものとして，Duttge, in: Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2003, §15 Rn. 110 ff. 参照。 68 交通規範による組織責任の具体化について は，例えば，Bosch, Organisationsverschulden im Unternehmen, 2002, §8; Müko-StGB/Duttge, (前 出 注 67) §15 Rn. 135 ff.; Roxin Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, §24 Rn. 18 ff. 参照。 69 ここでは，多くの領域で遵守すべき措置に関 する規定ついての根拠となる，DIN 規範と類似 のことが示されうる。Bosch, Organisationsverschulden im Unternehmen, 2002, S. 411 (413 ff.) 参照。 70 コンプライアンス規定は，基本的に通常事例 にのみ妥当しうる。それゆえ，結局は，各個別 事例について，コンプライアンス規定を超えて 追加の特殊状況が考慮されなければならなかっ たか否かが判断されるべきである。この点につ いては，また，Müko-StGB/Duttge, (前出注67) §15 Rn. 136 をも参照。 71 Dannecker, in: Alwart (前 出 注61) S. 5 (28); Hauschka NJW 2004, 257 (260) 参照。特にカル テル法の領域のコンプライアンスについては， Dreher, VersR 2004, 1 (4) を見よ。また，前出 Ⅲ. １. ａ）をも参照。 72 犯罪予防に鑑みて有効なコンプライアンス・ プログラムの構成要素については，前出Ⅱ. ２. ｃ）を見よ。 73 しかし，そこでは，何ら自動機構は存在しな い。すなわち，監督義務違反は，コンプライア ンス・プログラム以外の措置によっても排除さ れうる。同様に，個別事例の特殊状況に基づく コンプライアンス・プログラムが現存するにも かかわらず，次のような場合に，重要な職にあ る従業員の監督義務違反が存在しうる。例え ば，コンプライアンス・プログラムの領域にお ける統制が，個別事例において，いい加減に実 施されるような場合である。 74 組織義務違反の場合の因果関係ないしは義務 違反連関について，特に，義務領域と因果関係 の相互作用については，Bosch, Organisationsverschulden im Unternehmen, 2002, S. 109 ff. 参照。また，Maschke, Aufsichtspflichtverletzungen in Betrieben und Unternehmen, 1997, S. 99 ff.をも見よ。 75 これについては，前出Ⅲ. １. ｂ）参照。 76 KK/Rogall, (前出注51) §130 Rn. 115; Müller, Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1985, S. 82 f. 参照。 77 KK/Rogall (前出注51) §130 Rn 42, 47 参照。 78 これについては，KK/Rogall, (前出注51) §17 Rn. 163 および，特に，§30 Rn 115 (118). 参照。 また，類似のものとして，Hirsch, ZStW 107 (1995), 285 (317 f.) をも参照。 79 Göhler/König, (前 出 注58) §30 Rn. 36a; Rebmann/Roth/Herrmann (前出注55) §30 Rn. 43 参照。カルテルに関するコンプライアンス について制裁の軽減を考慮することについて は，Dreher, VersR 2004, 1 (4); Wegner, Die Systematik der Zumessung unternehmensbezogener Geldbußen, 2000, S. 91 ff. を，ならびに政策 的観点からのものとして，Dannecker, in: Alwart (前出注61) S. 5 (28) を見よ。 80 とりわけ，いかなる理由づけで，純粋な帰属 論の基礎に，刑の量定の場合の組織責任の考慮 を行うことが可能となるかは，当面は深く掘り 下げることはできない。この点については， Wegner, (前出注79) S. 92参照。 81 これについては，Bohnert, (前出注57) §47 Rn. 108; Maiazza, Das Opportunitätsprinzip im Bußgeldverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Kartellrechts, 2003, S. 109 ff.; Müller, GA 1988, 316 (327) 参照。 82 包括的なものとして，Hefendehl, MSchrKrim 2003, 27 ff.; Simpson/Piquero, 36 Law & Society Review (2002), 509 ff.; 参照。企業倫理による 犯罪予防については，特に，Bussmann, Zeitschrift für Wirtschafts- und Unternehmensethik Bd. 5 (2004), 35 を見よ。 83 PricewaterhouseCoopers (前出注17) S. 4, 37 ff. 参照。 84 Gottfredson/Hirschi, A General Theory of Crime, 1990 参照。 85 Tiedemann, Verhandlungen 49. DJT (1972), 145 S. C 21 f. 参照。アメリカでの議論においては， Becker, 76 Journal of Political Economy (1968), 169 ff. で決定的に特徴づけられるこのような観 点が，そうこうするうちに，判例理論および ゲーム理論の助けによって，詳細な方法で続け て発展し，また，詳細に述べられたが，とりわ け，「機知に富んだ，評価的な，最大化された人 間」および，その周辺の条件と偏差という基本 モデルについて，合理的な選択アプローチを基 礎にする。これについてのさらなる文献につい ては，Federmann, Kriminalstrafen im Kartellrecht, S. 295 ff.; Hefendehl, ZStW 119 (2007), 816 (820 ff.); Vogel, FS Jakobs, 2007, S. 731 (737 ff.) 参照。 86 公法におけるこのような展開については，例 えば，Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Veranwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, S. 26 ff.; Schuppert, in: ders. (Hrsg.), Governance-Forschung, 2005, S. 371 (382 ff.); Voßkuhle in: Schmidt-Aßmann/ Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Veranwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, §1 Rn. 20 ff., 68 ff. 参照。 87 Teubner, FS Kocka, 2007, S. 36 ff. これにつ いては，また，Hefendehl, MSchrKrim 2003, 27 (39); ders., ZStW 119 (2007), 816 (820 ff.) をも参 照。 88 Luhmann, Sozial System, 1984; ders., ZfRSoz 6 (1985) 1 ff.; ders., Die Wirtschaft der Gesellschaft, 1998, S. 43 ff.; ders., Das Recht der Gesellschaft, 1993, S. 38 ff.; Teubner, ARSP 68 (1982), 13 ff.; ders., Recht als autopoietisches System, 1989, S. 149 ff. 参照。 89 このことは，例えば，世界規模の有価証券取 引や，今日市民社会の本質的な協力の下でグ ローバルな方法で生じる，原子力の安全の統制 の場合に示される。経済犯罪の領域における統 制について，一般的には，Hefendehl, ZStW 119 (2007), 816 (823) を見よ。 90 Braithwaite, Brit. J. Criminol. 40. (2000), 222 ff. (223) は，それゆえ，現代の危険社会から，ハ イエクの新しい規制モデル（「国家が統制する ことによって，市民社会が漕ぎ出す」）によっ て，ケインズによる規制モデル（「国家が多く漕 ぎ出すことによって，統制が困難になる」）のを 剥ぎ取ることに関しても具体的に述べる。 91 アメリカ合衆国におけるコンプライアンス・ プログラムの中心的要素は，それゆえ，指導的 な立場にある者らに完全に包含される。Gruner, Corporate Criminal Liability and Prevention, §14.02[6][b] 参照。 92 前出Ⅳ. １. ａ）参照。 93 これについてより詳細には，前出Ⅱ. ２. ｃ）参 照。 94 コーポレート・ガバナンスおよび企業倫理に 関する，このような批判的な点については， Hefendehl, JZ 2006, 119 (124 f.) 参照。 95 「監視者（gatekeeper） 」の機能については， Coffee, Columbia Law Review 103 (2003), 1293 (1296 f.) 参照。 96 アメリカのこの点については，前出注31で挙 げた量刑ガイドライン参照。また，ドイツの議 論については，さしあたり，Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht, 1979, S. 251 参照。 97 これについては，Sieber, ZStW 119 (2007), 1 (44 ff.) 参照。 98 経営体組織法（BetrVG）87条１項６号参照。 99 それゆえ，相応の刑事政策は，自主規制や共 同規制，ならびに刑事手続の民営化に鑑みた可 能性と限界によって，社会統制の包括的理論を も要求する。この点については，また，Sieber, ZStW 119 (2007), 1 (40, 42 f., 48). をも参照。 100 このような分類については，Hefendehl, JZ 2006, 119 ff. 参照。 101 相応の「飴と鞭アプローチ（carrot-and-stick approach） 」については， Sieber, (前出注 37) 119 S. 319ff. 参照。また， Alwart, in: ders. (前出注35) S. 75ff.; Prüfer, Korruptionssanktionen gegen Unternehmen, 2004, S. 204 ff. をも見よ。 102 海 外 腐 敗 行 為 防 止 法（Foreign Corrupt Practices Act）および証券取引所法（Security Exchange Act）の相応のアプローチを用いて 強化される，サーベンス・オクスリー法（前出 注２）906条参照。これについては，アメリカ合 衆国法律集（United States Code）第15編78dd 条−78ff条の諸規定参照。当該諸規定によれば， 虚偽の陳述は，部分的にはすでに，サーベン ス・オクスリー法以前に罰則が付けられてい た。 103 これについては，前出Ⅱ. ２. ｂ）および３. ｃ） 参照。 104 それは，会計監査委員会（Audit Committee） の設置についての義務違反に罰則を付けること でもなければ，倫理綱領の作成義務や匿名の届 出所を開設する義務に罰則を付けることでもな い。サーベンス・オクスリー法においては締結 総決算が正しいものであることについての虚偽 の陳述を処罰の対象とする906条のみが，本質 的に刑罰規範とみなされる。しかし，ここでは， 同様にドイツにおいてもみられる，企業レポー トを不正に表現することについて，有価証券取 引法331条ないし公示法（Publizitätsgesetz）17 146 条で罰則が規定されている，古典的な経済犯罪 構成要件が問題となる。 105 刑事司法の民営化の限界については，Hamm, NJW 2001, 3100 ff.; Meyer, BewHi 2004, 272 ff.; Scholz, NJW 1997, 14 ff.; Sieber, ZStW Bd. 119 (2007), 1 (40 ff. 48); Stohrer, Informationspflichten gegenüber dem Staat in Zeiten von Privatisierung, Liberalisierung und Deregulierung, 2007. 特 に 監 督 義 務 に つ い て，Werner, Bekämpfung der Geldwäsche in der Kreditwertschaft, 1996, S. 59 ff. ならびにスイスの両替闘 争 モ デ ル（Modelle der Geldwäschebekämpfung）については，S. 272 ff. を見よ。 106 このような問題については，特に Vogel, FS Jakobs, 2007, S. 731 (741 f.) 参照。 107 包 括 的 な も の と し て，Sieber, ZStW 119 (2007), 1 (44 ff.) 参照。 108 量刑ガイドラインについては，前出注31参 照。 109 これについては，また，Dannecker, in: Alwart (前出注61) S. 5 ff. をも参照。 110 アメリカ合衆国の企業刑法に関する批判につ い て は，Laufer, Corporate Bodies and Guilty Minds, 2006, S. 38 ff. 参照。 111 2007年連邦ガイドライン・マニュアル（前出 注31参照）8B2.1条，8C2.5条。 112 Art. 12 D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Art. 12. 113 これについては，Hefendehl, (前出注89) S. 816 (839 ff) のみ参照。 114 秩序違反法30条のドイツにおける企業に対す る過料と，欧州共同体基本法（EGV）81条以下 および（アメリカ証券取引所法の補充措置法も 併せた）アメリカ合衆国企業刑法に基づく欧州 共同体カルテル秩序違反法との比較は，このよ うな外国の手続がドイツには何ら手本となりえ ないような場合であっても，ドイツ法が，ここ で，批判的に再検討されなければならないこと を明らかにしている。 115 Tiedemann, in: Schoch/Stoll/Tiedemann (Hrsg.), Freiburger Begegnung, 1996, S. 30 ff. (54). 参照。その教科書の第２版においても，経 済刑法について，企業は，義務を果たすべきで あり，また，そのかぎりにおいて，刑法の名宛 人 で あ り う る と い う こ と に 依 拠 し て い る。 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT ( 注 48) S.136 (Rn. 243) 参照。 116 Tiedemann, in: Eser/Thormundsson (前出注 59) S. 157 ff. (157); ders., in: Schoch/Stoll/ Tiedemann (前 出 注115) S. 30 ff. (54); ders., in: Tiedemann (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union, Freiburg-Symposi- um, 2002, S. 3 ff. (17) 参照。 117 企業に対する制裁に，法治国家的な保障を適 用することを不可欠のものとすることについて は，すでに，基本的なものとして，Tiedemann FS Jescheck, 1985, S. 1411 (1418) 参照。 【訳者あとがき】 ここに訳出したのは，ドイツのマックス・プ ランク外国・国際刑法研究所所長のウルリッ ヒ・ ズ ィ ー バ ー 教 授 が， 恩 師 の ク ラ ウ ス・ ティーデマン博士古稀祝賀論文集に寄稿した論 文（ 原 題 は，Ulrich Sieber, Compliance-Programme im Unternehmensstrafrecht. Ein neues Konzept zur Kontrolle von Wirtschaftskrimina r it ä t, in Ulr ic h Sie be r u.a .(Hr s g.), Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag,2008, SS.449-484）である。元になる論 文は，すでにわれわれの21世紀 COE 時代の研 究成果として刊行した書のなかで，ウルリッ ヒ・ズィーバー（田口守一・原田和往・二本柳 誠・岡部雅人・萩野貴史・小野上真也訳） 「企 業犯罪防止のためのコンプライアンス・プログ ラム─経済犯罪の領域における刑法上の共同 規制のための新たな試み─」と題して寄稿さ れていたが（甲斐克則・田口守一編『企業活動 と刑事規制の国際動向』（2008・信山社）409頁 以下） ，訳者の１人甲斐が2008年11月にマック ス・プランク外国・国際刑法研究所を訪問した 際，ズィーバー所長から所長室でこの論文を手 渡され，「先の論文を元に新たな知見も盛り込 んでまとめ直したので，よかったら訳して下さ い」と言われ，帰国後，翻訳の意義を確認し， 2009年３月にズィーバー所長が早稲田大学グ ローバル COE 刑事法グループの招きで早稲田 大学を再び訪問された際に，改めて正式に翻訳 の許可をいただいたものである。本論文の注 （４）において，われわれ早稲田大学刑事法研究 グループの一連の研究成果にも言及されている のは，実にありがたいことであり，この論文は， まさにわれわれとの共同研究から触発されて書 かれたものと自負できる。そして，内容的にも， ドイツの最先端の議論として有益な内容であり， 本訳稿が日本の今後の議論の参考になれば幸い である。なお，訳文中，圏点は原文ではイタ リック体である。［甲斐克則・記］ 147