ー,一一一っのテストと 一 っの理論に焦点をあてて ー ー

144
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米 国 に お け る 表 現 の自 由 を めぐ る
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国 ×で ﹁Φω0δ コ 、
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六五年)、芦部信喜 ﹁合憲性推定 の原則と立法事実 の司法審査﹂憲法訴訟 の理論
② 莫大な量 になるので、ごく代表的な文献 のみあげ る。伊藤正巳 ・言論 ・出版 の
自由 (一九五九年)、奥平康弘 ﹁表現の自由﹂日本国憲法体系第 七巻所収 (一九
らの主要なテ ストに焦点をあ てる。
ω これら以外 にも、判例、学説 に諸テ スト、諸理論が みられるが、本稿は、これ
と な る も の で あ る。
本 稿 は 前 編 の各 論 と な る が 、 表 現 の自 由 と いう 問 題 に つ い て は 出 発 点
胃 鼠 ①琴 ①) の主 唱 者 シ ャピ ロ の主 張 に重 点 を 置 い て検 討 す る。従 って 、
﹁優 越 的 地 位 の 理 論 ﹂ を 支 持 す る、 政 治 学 的 法 学 (℃。一一
二雷 二 ξ 凶ω-
立 の コ ンテ ク ス ト に位 置 づ け 、 自 ら は 、 ﹁明 白 か つ現 在 の危 険 テ スト ﹂、
題 が 潜 ん で いる 一面 にす ぎ な いU と し て 、 司 法 消 極 主 義 と積 極 主 義 の対
続 い て 、 これ ら の 諸 テ スト の議 論 は全 て ﹁そ の背 景 に裁 判 所 の役 割 の 問
ら に つ い て は伊 藤 教 授 は じ め 多 く の研 究 が あ るが 、 こ の論 文 で は前 編 に
テ スト ﹂、 ﹁絶 対 テ ス ト﹂、 ﹁優 越 的 地位 の理 論 ﹂ を 比 較 検 討 す る。 これ
な ら び に理 論 、 す な わ ち、 ﹁明 白 か つ現 在 の危 険 テ ス ト﹂、 ﹁比 較 衡 量
の衝 突 を 前 に し た 裁 判 官 が 、 最 近 の数 十 年 間 に生 み だ し てき た 諸 テ スト
さ れ る こと に な る。 本 稿 は、 ア メリ カ にお い て修 正 第 一条 と 他 の利 益 と
こ ろ で あ ろ う。 そ こ で、 こ の 二 つ の対 立 す る要 請 を 調 整 す る も のが 模 索
も 尊 重 さ れ な け れ ぽ な ら な いと いう こと も 、 ま た何 人 も 否 定 し え な いと
と 一般 的 に認 め ら れ て いる と 同 時 に、 こ の自 由 と 対 立 す る そ の他 の利 益
表 現 の自 由 は 、 民 主 主 義 社 会 にと って 欠 く こと の で き な い自 由 であ る
一
は じ め に
OOコOΦ∋ ヲ ⑳
.三 つ の テ ス ト と 一つ の 理 論 に焦 点 を あ て て 一
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一
司 法 消 極 主 義 と 積 極 主 義
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二 二 つ の民 主 主 義 観 と 表 現 の自 由
e 議 会 制 民 主 主 義 モ デ ル の持 主 と 表 現 の自 由
① 明白 か つ現在 の危険 テスト の支持者達
の
優越的 地位 の理論 の支持者達
以
比較衡 量テ ス
q
ト の支 持者達
.
立憲 民主主 義 モデ ルの持 主 と表 現 の自由
ω 絶 対 テ ス ト
三 以上 の整理 と検討
明 白か つ現 在 の危険 テ スト
優越 的地位 の理論
⇔ 比較 衡量 テ スト
四 絶 対 テ ス ト
四 シャピ ロと表現 の自由
e 優越的 地位 の理 論 の政治学 的基礎 づ け
口 比較衡 量テ スト批 判
ω パ ウ ン ド 批 判
㈹ 比較 衡量 テストと司法消極 主義
⇔ あ る べきテ スト
ω 優越的 地位 の理論 と危険 テ スト の結 合
㈹ 危険 テ スト の擁護 1
㈹ 危 険 テ スト の擁護 H
五 む す び
143
米 国にお け る表 現 の 自由をめ ぐる司法 消極主 義 と積極 主義(中 谷)
所 収 (一九 七 三年 ) 、 同 ・ ﹁現 代 にお け る言 論 出 版 の自 由 ﹂ 東 大社 研 ・基 本的 人
8 。。け)
﹂ の支 持 者 達 か ら み て い こう 。
ま ず 、 ﹁明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス ト (。一①醇 餌己 肩 ①ω。曇 山雪 σ
qΦH
H8 9
で・ 。。s
てと る こ と が でき る の で はあ る が 、 ﹁明 白 か つ現 在 の危 険 テ ス ト﹂ の
多 数 意 思 を 反 映 す る議 会 の意 思 は尊 重 さ れ る べき だ と い う考 え 方 を み
と す べき で な い、 と 主 張 し て お り 、 我 々は 、 こ の 主 張 の背 後 に国 民 の
解 さ れ て い る 基 本 原 則 に違 反 し て い ると 思 わ な い限 り ﹂ 制 定 法 を 違 憲
ホ ー ムズ は、 ﹁合 理 的 で公 平 な 人 が 、 我 国 民 の 伝統 と 法 によ って了
権 4所 収 (一九 八 六年 ) 、清 水 英 夫 ﹁
表 現 の自 由 ﹂体 系 ・憲 法 判 例 研 究 11 所 収
(一九七 四年 )
。
﹂。
津 ①巴 。∋
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㈹ 阪大 法 学 八七 号 ﹁米 国 におけ る司 法 消 極 主義 と 積 極 主義 政 治学 的 法 学 の主
ζ ・ 。。冨 甘 ﹃9
張 に重 点 を お いて一
ω
㈲ あ え て 定 義 的 に述 べ る な ら ば 、 司 法 消 極 主 義 と は 、 種 々 の 工 夫 を す る こ と に よ
創 造 老 と し て知 られ て い る よ う に、 表 現 の自 由 の領 域 に関 し て は こ の
って 立 法 府 、 行 政 府 の 行 為 を 追 認 し て い こ う と す る 立 場 で あ り 、 積 極 主 義 と は 、
積 極的 に憲 法 判断 を試 み 、違 憲 判 決 を た め らわ な い立場 と いえ よ う。 こ のよ う な
位 置づ け はあ てはま らな い。 こ の テ ス トが 、 はじ め て 現 わ れ た ω。プ①美
そ れが 議 会が 防 止 す る権 利 をも つような 実 質 的 害 悪 (ω暮 。。寅ロニ<① Φ≦ 一)
いだ ろ う。 ⋮ ⋮ あ ら ゆ る 事 件 にお い て 問 題 な の は 、 使 用 さ れ た 言 葉 が、
て も 、 劇 場 で火 事 だ と 嘘 を つき 、 パ ニ ックを 起 こす 者 ま で も保 障 しな
の性 格 を左 右 さ れ る の であ る。 自 由 な 言 論 を 最 大 限 に保 障 す る と い っ
は 認 め る。 し か し、 あ.
ら ゆ る行 為 は、 そ れ が な さ れ る 情 況 によ ってそ
ら れ て いる こと を い っても 、 そ れ は憲 法 の保 障 す る 権 利 で あ る と 我 々
<●G.○。・にお い て、 ホ ー ムズ は あ の有 名 な 主 張 を な し た の で あ る 。
﹁被 告 人 が 、 多 く の 場 所 で そ し て 通 常 の時 であ れ ぽ 、 こ の文 書 で 述 べ
積 極 主 義 、 消 極 主 義 の 定 義 は 、 憲 法 上 の価 値 と 無 関 係 で あ る の で 、 ミ ス リ ー デ
ィ ン グ な こ と が あ る 。 た と え ぽ 、 一九 世 紀 末 か ら 一九 三 七 年 に 至 る 最 高 裁 の よ う
に 、 経 済 政 策 に 関 し て は 積 極 主 義 、 表 現 の自 由 に 関 し て は 消 極 主 義 も あ れ ば 、 そ
の 後 の最 高 裁 の よ う に 、 経 済 政 策 に関 し て は 消 極 主 義 、 表 現 の 自 由 に 関 し て は 積
極 主 義 の 場 合 も あ る 。 と に か く 、 一般 に は 、 目 立 っ た 特 徴 の方 を も って そ の 裁 判
U一ωo門①島oコリー㊤08 旭℃・一∼ お .
裁 判 官 達 の抱 く 表 現 の自 由 観 を み て いく の で あ る が 、 そ の際 、 彼 ら の
か 、 と いう こと であ る。 それ は 、 近 接 性 (胃 。×ぎ 一
々 )と 程 度 の問 題 で
を つく り だ す よ う な 情 況 で使 わ れ 、 そ の よ う な 性 格 を も つも ので あ る
≦ .ζ o乱 ①一。。oP
p9 幽
く一ωヨ)と よ び 、後 者 を リ ヴ ェ ル タ ー
所 の性格 を規 定 す る ことが 多 いよ う であ る。 メ ンデ ンソ ンは 、 前 者 を レ ッセ フ
エー ル ・ア ク テ ィ ヴ ィズ ム(一包 。
。。
。。N-h巴 記
o◎ξ ﹃①ヨΦ 02 ユ 層ピp芝 p民
リ ア ン ・ア ク テ ィ ヴ ィズ ム (=<①冥 碧 一
pロ 即〇二く房 目)と よ ぶ 。①山●ξ
↓冨
も つ民 主 主 義 観 を 基 準 にし て 二 つ の カリ ゴ リ ー に分 け る のが 研 究 上 有 益
あ る曽 ホ ー ムズ は、 さ ら に、 こ の事 件 の数 ケ 月 後 の ﹀げ冨 ヨω く.Z①ミ
を生 みだ す であ ろう明 白 か つ現 在 の危 険 (。一
Φ母 睾 q 箕 ①ω①玉 傷聖 σq①噂)
な よ う に思 わ れ る。 す な わ ち 、 議 会 制 民 主 主 義 モデ ルの持 主 と 立 憲 民 主
尾。昏 に お い て 、 ブ ラ ンダ イ スと と も に少 数 意 見 と し て、 ﹁我 々 は、
二 二 つ の民 主 主 義 観 と 表 現 の自 由
主 義 モデ ル の持 主 と であ る 。
い る目 的 に関 す る直 接 的 な 介 入 を 、 意 見 が 差 し迫 って 刺 激 し な い限 り、
直 接 的 抑 制 が 国 を救 う た め に要 求 さ れ て いる 法 の 合 法 的 で差 し 迫 って
我 々が 憎 む 意 見 の表 現 を 抑 圧 し よ う と す る 試 み に対 し て は 、永 久 に警
e 議 会 制 民 主 主 義 モ デ ル の持 主 と 表 現 の自 由
の フ ィー ド バ ックプ ロセ ス であ り、 選 挙 さ れ て いな い裁 判 所 を そ ん な に
の最 良 の テ ス ト は、 市 場 の競 争 にお い て自 ら を 認 めさ せ る 思 想 の力 で
戒 す る であ ろう ﹂ と 述 べ て いる。 彼 が こ のよ う に述 べ た の は 、 ﹁真 理
こ こ で と り あ げ る の は 、 民 主 主 義 と は、 国 民 ← 選 挙 ← 議 会 (大 統 領 )
れ る人 の表 現 の自 由 観 で あ る。 この よ う な モデ ル の持 主 にも 、 表 現 の自
あ る 、 そ し て 、 真 理 は、 彼 ら の願 望 が 安 全 に遂 行 さ れ う る唯 一の基 盤
ゆ
で あ る﹂ と いう ミ ル ト ン流 の ﹁思 想 の自 由 市 場 ﹂ 理 論 を 抱 いて い た か
重 要 視 す べ き でな いと 考 え て い る人 、 又 は、 こ の考 え方 に近 いと 推 察 さ
由 に関 し て 対 立 が み ら れ る。
ω 明 白 か つ現 在 の危 険 テ スト の支 持 者 達
第
号
1976
26
滋大 紀要
142
わ れ て い る 。 あ ら ゆ る 思 想 は 煽 動 で あ る 。 ⋮ ⋮ 意 見 の 表 示 と 狭 い意 味
ら れ る 。 ﹁こ の左 派 宣 言 は 、 理 論 以 上 の も の で あ り 、 煽 動 で あ る と い
べ て 、 議 会 制 民 主 主 義 モデ ル の持 主 で あ る こと を 明 ら か にし て い る。
に で は な く 、 投 票 と 民 主 的 な 政 治 過 程 に訴 え なけ れば な ら な い﹂ と 述
スト ! ンは、 ﹁法 典 か ら賢 明 で な い法 を 取 り除 く た め に は、 裁 判 所
も ので はな い の で、 他 の テ ス トと 同 列 に扱 う こと が でぎ な い の であ る
茄 、 便 宜 上 、 並 例 的 に扱 う こと にす 惹。
コ コ コ コ で の 煽 動 の 唯 一の 違 い は 、 結 果 に 対 す る 語 り 手 の 情 熱 で あ る 。 雄 弁 は
ら で あ る 。 こ の 考 え 方 は 、彼 のΩ三 。ミ 事 件 で の 反 対 意 見 に お い て も み
理 性 に 火 を つけ る 。 ⋮ ⋮ も し 、 結 局 の と こ ろ 、 プ ロ レ タ リ ア 独 裁 と し
る フ ット ノ ー ト 4 の ﹁表 現 の自 由 の優 越 的 地 位 (胃 ①♂ 罵 ①q ℃。ω三 。ロ
彼 を有 名 に し た のが 、O●ω●く・ O霞 。一
Φロ① ℃り。含 。けω 09事 件 にお け
。h 7①①q。ヨ 。hω℃。Φ。プ)﹂ の 理 論 であ る。 これ は、 ﹁二重 の基 準 理 論
(qoロ三① 。。溝コq碧 山 軒Φo蔓 ) と し ても 知 ら れ て いる。 そ の う ち 一つ の
て 表 現 さ れ た 信 念 が 社 会 の 大 多 数 に よ っ て 受 け 入 れ ら れ る 運 命 にあ る
基準 は、
﹁通 常 の商 業 上 の行 為 を 規 制 す る 立 法 は 、知 ら れ て いる か 又
の な ら 、 自 由 な 言 論 の 唯 一の 意 味 は 、 そ の 信 念 は チ ャ ン ス を 与 え ら れ
ホ ー ム ズ と な ら ん で 偉 大 な デ ィ セ ン タ ー と 称 せ ら れ る ブ ラ ンダ イ ス
識 と 経 験 内 にあ る 何 ら か の合 理 的 な 基 礎 に基 づ いて い ると いう 推定 を
る べ き であ り、 自 由 にし て おく と いう こと で あ る 凶
は、 司 法 権 の民 主的 性格 やそ の任 務 に つ いて 立 入 った議 論 を し て いな
覆 え す ほ ど の特 徴 を も って いな い限 り、 違 憲 と 宣 言 さ れ る べき で はな
は 一般 的 に想 像 さ れ る諸 事 実 に照 ら し て み て、 そ の立 法 が 立 法 者 の知
﹁憲 法 問 題 回 避 の 準
い の で 、 議 会 制 民 主 主 義 モデ ル の 持 主 と し て 分 類 す る の に 決 め 手 を 欠
ゆ
く が 、 セ イ ヤ ー か ら ハ ンド に 至 る 入 の 系 譜 、 及 び 、 ホ ー ム ズ と し ぼ し
ば 同 様 の 立 場 にあ った こ と 、 さ ら に 、 彼 の 唱 え る
ど の こと が な い限 り 、 立 法 者 の裁 量 を 信 頼 す ると いう こと であ る。 も
気 のあ る 、 自 分 を 信 じ て い る人 々 にと って は、 言 論 か ら生 じ て く る危
通 じ て な さ れ る 、 自 由 で 恐 怖 の な い議 論 の 力 に確 信 を も って い る 、 勇
さ れ る凶 ② ﹁望 ま し く な い立法 の廃 棄 を も た ら す こと が 通 常 期 待 さ
は、修 正 第 一四条 に含 ま れ ると 考 え ら れ る 時 、同 等 に特 有 な も のと み な
る時 、合 憲 性 の推 定 が働 く 余 地 は より 狭 く な ろう 。 そ れ ら の 一〇 ケ条
う 一つの基 準 は 次 の 三 つ か ら で き て い る。 ω ﹁立 法 が 、 そ の文 面 か ら
し て最 初 の修 正 一〇 ケ条 のよ う な 憲 法 の特 別 の禁 止 内 に入 ると 思 わ れ
い﹂ と いう も の で あ る。 一言 で い えぽ 、 財 産 的 事 柄 に つ い て は、 よ ほ
則 ﹂ を 考 察 し て み る と 、 議 会 制 民 主 主 義 モデ ル の 論 者 と し て 十 分 分 類
ゆ
で き る で あ ろ う 。 彼 は 、 ≦ 三 ヨ ①曳 く・O巴 路o﹃三 年に お い て 、 ホ ー ム ズ
険 は、 十 分 に議 論 す る余 裕 が な いほ ど 懸 念 さ れ る害 悪 の発 生 が 大 層 切
れ う る政 治 過 程 を制 限 す る立 法 が 、 大 抵 の 他 の タ イプ の立 法 よ りも 修
の 定 式 を さ ら に 精 致 に し た の で あ る 。 ﹁国 民 に よ る 政 治 の プ ロ セ ス を
であ る。 議 論 を 通 じ て誤 ま り と 誤 謬 を 明 ら か にし た り 、 教 育 のプ ロ セ
迫 し て い る ほ ど で な い限 り 、 明 白 で 現 在 で あ る と は み な さ れ え な い の
正 第 一四条 の 一般 的 な禁 止 の も と で ヨリ厳 格 な 司 法 に よ る 審 査 に服 す
定 の宗 教 ⋮ ⋮ 又 は 国籍 ⋮ ⋮ 又 は人 種 上 の少 数 老 に向 け ら れ た 制 定 法 の
べ き であ る と い う こと は いう ま で も な い﹂ ③ ﹁同 様 の考 察 が 、 特
審 査 にあ て はま る の は いう ま でも な い。 ⋮ ⋮ ⋮ パ ラパ ラ の狭 量 の少 数
って で は な く 、 よ り 多 く の 言 論 に よ って 治 癒 さ れ る べ き で あ る 。 緊 急
事態 の みが 制 限 を 正 当 化 し う る。 ⋮ ⋮ さ ら に、 危 惧 さ れ て いる害 悪 が
スを 通 じ て害 悪 を 避 け る 余 裕 が あ る な ら ぽ 、 沈 黙 を 強 制 す る こと に よ
って 本 質 的 な こ れ ら の 機 能 の 停 止 に 訴 え る こ と を 正 当 化 し な い凶
る 必 要 は な い凶
司 法 審 査 を 必 要 と す る か も し れ な い特 別 の状 況 にあ る か ど う か も 調 べ
の操 作 を 切 り 縮 め る 傾向 にあ る か ど う か、そ れ に対 応 し て、ヨリ 綿 密 な
相 対 的 に重 大 で な い 限 り 、 急 迫 し て い る 危 険 で さ え も 、 民 主 主 義 に と
優 越 的 地 位 の理 論 の 支持 者 達
者 に向 け ら れ た 偏 見 が 、 通 常 少 数 者 を 護 る と 期 待 さ れ て い る政 治 過 程
㈲
第 二 の 類 型 に 収 め た の は 、 い わ ゆ る ﹁優 越 的 地 位 の 理 論 ﹂ を 奉 ず る
人 達 で あ る 。 後 に 述 べ る よ う に 、 これ は 、 い わ ゆ る テ ス ト と い う べ ぎ
141
米 国 にお け る表 現 の 自由をめ ぐる司法消 極主義 と積 極主 義(中 谷)
修 正 第 一条 は 、 他 の 憲 法 上 の 価 値 よ り も 、 よ り 高 い地 位 を 与 え ら れ
るべ き だ と いう 右 の主 張 は 、 スト ー ンの同 僚 で あ る、 ブ ラ ック、 ダ グ
に つ いて 明 言 を し て いな い よ う で あ るが 、当 時 の ト ル ー マ ン大 統 領 、 及
び 議 会 に対 し、 概 し て、 広 い裁 量 の余 地 を認 め よ うと し た こと か ら 、 議
会 制 民 主 主 義 モデ ル の持 主 の 一人 と し て も よ い であ ろ う。 そ の ヴ イン ソ
ほ
ン は、 >3①ユ。導 ﹀器 。。貯 二。コ <' ∪。乱 ω 事 件 に お い て、 ﹁﹃明 白
か つ現 在 の危 険 ﹄と いう 用 語 を 、修 正第 一条 の自 由 に関 す る あ ら ゆ る ケ イ
ラ ス 、 マ ー フ ィ 、 ラ ト レ ッジ ら に よ っ て 取 り 入 れ ら れ 、 一九 四 三 年 ∼
表 現 の 自 由 の 場 合 に は 、 ﹁合 憲 性 の 推 定 の 働 く 余 地 は よ り 狭 く な ろ う ﹂
スに、そ の適 用 の コ ンテ ク ス ト を顧 慮 し な いで 適 用 す る こと は、思 想 が 発
に 掲 げ ら れ 、 修 正 第 一四 条 に も ち こ ま れ た 人 間 の 諸 自 由 は 、 侵 し え な
マ ー フ ィ は 、 ℃りぎ 。① <●竃 pωωp。ゴ島 ①詳ω の少 数 意 見 で 、 ﹁修 正 第 一条
問 題 と な って いる 制 定 法 は 、 共 産 主 義 者 や 彼 らと 同視 さ れ う る 人 々が 唱
に対 し て は、 力 で も って戦 う こと が でき る し 、 戦 わ な け れ ぽ な ら な い。
奉 者 達 を 批 判 し た。そ の際 、彼 は 、二 つの理 由 づ け を試 み て いる。 ω ﹁力
信 さ れ る形 式 を 思 想 の実 体 と 見 誤 って い る﹂ と 述 べ、﹁危 険 テ ス ト﹂の信
一九 四 九 年 の 間 、 し ば し ぼ 裁 判 所 を 支 配 し た の で あ る 。 ス ト ! ン は 、
と し た の で あ る が 、マー フ ィ と ラ ト レ ッジ は 、 こ れ を さ ら に す す め た 。
いも の と 推 定 さ れ る べ き で あ り 、 こ れ ら の自 由 を 奪 う 試 み は 無 効 と 推
は命 令 の効 果 が 相 対 的 に小 さ く 、 保 護 さ れ る べき 公 益 が 実 質 的 であ る と
道 し た り、 信 じ た りす る こと に対 し て で はな く 、 彼 ら が 既 に行 な い、 ま
き 、 国 家 の安 全 に対 す る 差 し 迫 った危 険 を 示 す こと を 要 求 す る厳 格 な テ
定 さ れ る。 従 って、 いか な る制 約 も 禁 止 も 、 自 由 が 不 法 に侵 害 さ れ た
の か を い う 、 我 々 の 制 度 が 当 裁 判 所 に 課 す 責 務 に我 々 を 直 面 さ せ る の
ス トが 馬 鹿 げ て い る こ と は 明 ら か で あ る 凶 そ れ ゆ え 、
﹁特 定 の行 為 が 公
こ と を 否 定 す る 側 に よ って 理 由 づ け ら れ な け れ ぽ な ら な い こ と に な る ﹂
であ る。 そ の境 界 線 を ど こ にと る か と いう 選 択 は常 にデ リ ケ イ トな 問
け の秩 序 と いう 利 益 にお い て規 制 さ れ 、 そ の規 制 が 言 論 に対 す る間 接 的
に企 図 さ れ た の であ る凶 ② ﹁修 正 第 一条 の行 使 に関 す る 、制 定 法 ま た
題 で あ る が 、 立 法 を 合 憲 と す る 通 常 の 推 定 は 、 我 々 の シ ェ! ム に お い
た 再 び 行 う で あ ろう と議 会 が 結 論 し た こと に対 し て 民 衆 を 保 護 す るた め
て 修 正 第 一条 に よ って 保 証 さ れ て い る 偉 大 な 不 可 欠 な 民 主 的 な 諸 自 由
つ の衝 突 す る 利 益 の ど ち ら が 現 在 の特 定 情 況 のも と で ヨリ 大 な る保 護 を
な 条 件 付 き の 部 分 的 な 侵 害 と な る と き は、 裁 判 所 の義 務 は、 これ ら 二
と 述 べ て い る 。 ラ ト レ ッジ も 日ゴ。ヨpω く●O。一一ぎ ωで い う 。 ﹁こ の 事 件
に与 え ら れ て い る 優 越 的 地 位 に よ って 衡 量 さ れ る 場 合 、 お そ ら く 、 も
は、 個 人 の自 由 が ど こで終 わ り そ し て 州 の 権 力 が ど こ か ら は じ ま る
つと デ リ ケ イ ト な も の と な る 。 ⋮ ⋮ こ の 優 先 性 は 、こ れ ら の 諸 自 由 に 、
﹁危 険 テ ス ト ﹂ 、
﹁優 越 的 地 位 の 理 論 ﹂ を お し の け て 前 面 に 出 て き た の
際 状 況 、こ れ に 影 響 を 受 け た 国 内 状 況 に よ る も の と 思 わ れ る 。 と も あ れ 、
る曽
) ￠￠
⋮
川 比 較 衡 量 テ スト の 支 持 者 達
く
ほぼ 一九 五 〇 年 を 境 に し て 、 裁 判 所 の 表 現 の自 由 に 対 す る 接 し 方 が 変
の
わ って き た 。そ れ は 、 人 的 構 成 の変 化 と 、 大 戦 後 に お け る 米 ソ 対 立 の 国
け る 言 論 に つ い て の 直 接 的 な 制 限 を 含 ん だ り ー デ ィ ング ケイ ス の分
政 策 に帰 結 す る だ ろう 、 と いう 仮 設 が あ る凶 ﹁し か し 、 こ の裁 判 所 に お
はプ ロパ ガ ンダ が 答 え 、 思 想 の自 由 な 討 論 は 、 結 局 、 最 も 賢 明 な政 府 の
正 第 一条 の基 礎 に は、 言 論 には 言 論 を も って 対 抗 でき 、 プ ロパ ガ ンダ に
見 を 述 べ 、 言 論 が 他 の諸 利 益 の 下 位 に置 か れ う る とす る。 す な わ ち、﹁修
ヴ ィ ン ソ ン は、 こ の事 件 に お い て 、 表 現 の自 由 を 放 置 す る こと に よ って
要 求 す る か を 決 定 す る こと であ る凶 以 上 の よ う な 比 較 衡 量 論 のも と に、
伽 、 ﹁比 較 衡 量 テ ス ト (げ巴 導 。ぎ σQ 8 巴 )﹂ を 主 張 す る 議 会 制 民 主 主 義 モ
析 は 、 裁 判 所 の多 数 及 び 個 々 の事 件 にお け る 反 対 者 と も 、 こ れ は 無 制
疑 わ し い侵 入 を さ せ な いと い う神 聖 さ と サ ンク シ ョ ンを与 え る の であ
デ ル の 持 主 で あ った 。 以 下 、 そ の 人 達 の 所 説 を お っ て い こ う 。
ふ
得 ら れ る利 益 よ り も 、 規 制 し た と き に得 ら れ る利 益 の方 が 大 であ る と 結
む 論 し た ので あ った。 ヴ ィ ンソ ンは 、 U①5三 ω く・G.ω●にお い ても 法 廷 意
ス ト ー ン亡 き あ と 法 廷 に 入 った ヴ ィ ン ソ ン は 、 民 主 主 義 観 、 裁 判 所 観
号
第
1976
26
滋 大紀要
140
Go雷8 ωの同 意 意 見 で 、 ﹁
我 々 の前 (裁 判 所 の こと - 筆 者 ) で の競 い合 う
利 益 を 調 整 す る 第 一次 的 責 任 は議 会 が 負 う ﹂ と 述 べ 、 さ ら に次 の よ う
侵 害 者 は いな い﹂ と いう フ ラ ン ク フ ァー タ ー は、 U①暮 一
ω <.〇三8匹
﹁わが ま ま な 裁 判 官 ほど 法 のも と にお け る政 治 に対 す る手 にお え な い
ら 保 護 す る こと ﹂ で あ る。
から 護 る こと で は な く て 、 暴 力 、 革 命 、 そ し て テ ロリズ ム によ る変 更 か
ら かな 目 的 は、 政 府 を 、 平 和 的 、 合 法 的 、 そ し て 憲 法 的 手 段 に よ る変 更
破 壊 を意 図 しな か った 凶 ﹁そ の制 定 法 (スミ ス法 の こ と 筆 者 ) の明
ず に思 想 を 議 論 し た り、 評 価 し た り す る ア メ リ カ人 の も つ伝統 的 権 利 の
⋮ ⋮ 議 会 は、 政 治 理 論 の自 由 な 議 論 を 根 絶 さ せ た り、 政 府 の制 裁 を 恐 れ
ミ ス法 の)﹁そ の言 葉 は、 唱道 に向 け ら れ て お り 、 議 論 に対 し て で は な い。
他 の諸 価 値 や考 慮 に 服 せ し め られ ね ば な ら な い、 と 認 め て い る ⋮ ⋮ 凶(ス
限 の留 保 な し の権 利 で は な く て、 言 論 と いう 社 会 的 価 値 は、 と き お り、
ρ ℃・を コ ン ト ロー ルす る だ け の 十 分 な 理 由 が な い と し て 被 告 に有 利
比較 衡 量 を確 認 し た後 で 、 こ の事 件 の場 合 、 ア ラバ マ州 に は、Z・﹀●﹀・
の衝 突 は、 結 局 、 立法 を 推 し進 め た 理 由 が 優 れ ると い う そ こ でな さ れ た
主 主 義 モデ ル の持 主 と し て規 定 し う る であ ろ う 。乞● ﹀● ﹀● ρ
会 に お いて は、 人 々 の代 表 者 を喚 起 さ せ る 、 高 揚 し た 人 々 の意 識 に よ っ
お
て救 わ な け れ ば な ら な い﹂ と 述 べ て い る こと 等 か ら、 彼 を 十 分 議 会 制 民
権 が 治 癒 す ると いう こと は規 定 さ れ て いな い。 我 々の よ う な民 主的 な 社
大 衆 の抱 く 、 裁 判 所 の メ ンバ ー の賢 明 さ に つ い て の 信 頼 を 大 切 にし よ う
お
と す る こと 、 さ ら に、 ﹁我 々 の憲 法 に は 、 あ ら ゆ る 政 治 的 な失 敗 を 司 法
度 の権 威 を も つ こと を 恐 れ る 判 事 の 一人 で あ る こ と 、 議 会 、法 曹 、 一般
次 に、 ハー ラ ン判 事 に転 じ よう 。 彼 は 、 権 力 分 立 制 の下 で 司 法 権 が 過
較 衡 量 テ スト と いう べき も の であ る。
の要 件 か ら、 急 迫 し て いる と いう 時 間 的 因 果 関 係 を 取 り除 く も の で、 比
ど う かを 問 わ な け れ ば な ら な い﹂ と 述 べ て い る。 これ は、 ﹁危 険 テ スト﹂
﹁危 険 テ スト﹂ を 解 釈 し直 し 、 ﹁そ れ ぞ れ の事 件 に お い て、(裁 判 所 は、)
る議 会 制 民 主 主義 モデ ルの持 主 で あ るが 、 O雪 三 ω ≦ q・Go・の下 級 審 で
(裁 判 所 の こと1 筆 者 )が 、 そ の院 が 賛 成 し な い社 会 的 実 験 を 抑 圧 す る
こと は 、 民 主 政 治 の根 底 にあ る 前 提 と は 、 確 か に 一致 し な い﹂ と 主 張 す
フラ ン ク フ ァ ー タ ー にと って は、 ﹁言 論 の自 由 の事 件 は、 我 々が 立 法
者 で はな いと い う原 則 に対 す る例 外 を な す も の で は な い﹂ の で あ る。
ハ ンド は 、
﹁自 己 以 外 の い かな るも の に対 し ても 責 任 を負 わ な い 一院
諸 価 値 の 公 平 で、よ く 考 慮 さ れ た衡 量 に よれ ぽ 、 よ り ょ く 処 理 さ れ る凶
を 宣 言 す る こと によ って よ りも 、 司 法 過 程 の限 界 内 に お け る 、 競 合 す る
べき 非 ユー ク リ ッド 的 問 題 に 対 し て はあ ま り にも 隔 通 の き か な いド グ マ
と 同 じ よ う に 、 民 主 主 義 社 会 にお け る自 由 な言 論 の要 請 は、 解 決 さ れ る
は そ の ル ー ル は な く な って し ま う。 だ か ら、 ﹁国 家 の安 全 と いう 利 益
を 達 成 す る た め に適 当 な 調 査 を 指 揮 し た り す る広 範 な 権 限 を も って いる
が 、我 国 にお け る共 産 主義 者 の活 動 の 分 野 にお いて 、 立 法 し た り、 そ れ
的 な 利 益 と 公 的 な 利 益 を 裁 判 所 が 衡 量 す る こと によ って な さ れ る。 議 会
題 の解 決 は 、 常 に、 個 々 の情 況 にお い て示 さ れ て い る当 該 の競 合 す る 私
9 円2 ∋。。け
き 。①ω)に お い て調 査 を 拒 否 す る 権 利 を 与 え る も の で は な い。
の保 護 は、 修 正 第 五条 の自 己 を 罪 に おと し いれ る こと (ω巴h-ぎ自 一
§ぎ?
て は 個 人 を 彼 の 結 社 関 係 の暴 露 か ら 保 護 す る 。 し か し、 修 正第 一条
配 を あ げ た 。 ﹁修 正 第 一条 は 、 あ る状 況 (ω。ヨΦ 。写 2 ヨω鼠5。①ω)に お い
修 正 第 一条 の価 値 と を 照 ら し あ わ せ て み て 、 次 のよ う な 理由 で 前 者 に軍
な比 較 衡 量 を し た の であ る 。bσ鷲 Φコ三飯# タ q.ω・にお いて は、共 産 党 の
メ ンバ ー であ る かど う か を 調 査 す る小 委 員 会 の 権 限 と 、 こ れ を 制 限 す る
≧ 菩 稗三食 に お いて 、 ハー ラ ンは ダ ウ ズ 事 件 を ふり か え り、 法 律 と 憲 法
℃● ≦
て そ れ に よ って 裁 判 す る こ と は 、例 外 を 生 み だ す こと にな り、 つ い に
な 理由 か ら危 険 テ ス トを し りぞ け る。 裁 判所 が 絶 対 的 な 基 準 を設け
﹃害 悪 ﹄ の重 要 性 が 、 そ の発 生 の可 能 性 の な さ に よ って割 引 い た と し て
こと は、 ほと ん ど 異 論 のな いと こ ろ で あ る 。 ⋮ ⋮ そ の権 限 は、 自 己 保 存
修 正 第 一条 の権 利 が 政 府 の審 問 を禁 ず るも のだ と 主 張 さ れ る時 、 そ の問
二。5)に対 す る特 権 の正 当 な 要 求 と は違 って 、 証 人 に 全 て の 状 況 (ρ=
も 、 危 険 を 避 け る の に必 要 な 、自 由 な 言 論 に対 す る侵 害 を 正 当 化 す る か
139
米 国に おけ る表 現の 自 由をめ ぐる 司法 消極主 義 と積極主 義(中 谷)
の 権利 (チ ① ユσqヨ 亀 ω①一h
-胃 ①ω①りくp二9 )に、 あ ら ゆ る社 会 にと って の
に大 層 反 す る も の であ って、 そ し てそ の侵 害 が そ の権 利 を奪 わ れ た 個
を 侵 害 し う る と 時 々 いわ れ て いる。また 、権 利 の行 使 が 公 共 (チ① 要 三 帥
。)
し れ な いと も いわ れ て い る。 さ ら に、 権 利 章 典 の保 障 はそ れ が 生 き 残
人 に対 す る侵 害 に優 る であ ろ う 場 合 に は 、 そ の権 利 は 侵 害 さ れ る かも
究 極 的 な 価 値 (島β 三 二ヨ雪① <巴 器 。h暫昌 ω。9 ①ぐ )に基 づ いて い る凶
さ ら に、 八一 ラ ンは 、ス〇三σqωげ零 σq く.Q。3 δ しd舘 に お い て、修 正 第 一条
いと か、 個 人 の権 利 は公 益 の方 が 優 れ た 場 合 には 、 そ の権 利 を 否 定 す
る た め に は 議 会 に認 め ら れ た 一般 的 権 限 と 競 い合 わ な け れぽ な ら な
と 一四 条 の文 通 通 り の読 み方 を 否 定 し、 ω 一定 の コ ンテ ク ス ト に おけ る
ルす る目 的 で はな く て付 随 的 にそ の拘 束 の な い行 使 を 規 制 し よう とす る
言 論 は憲 法 の 保 護 を 受 け な い、 ② 裁 判 所 は 、 言 論 の内 容 を コ ント ロー
一般 的 な 規 制 立 法 は、 修 正 第 一条 も しく は修 正 第 一四条 が議 会 に禁 じ て
い る法 の タイ プ と みな し て いな い、 と 主 張 し た 。 そ し て 、 本 件 を ② の カ
法 的 問 題 は合 理 性 (冨 器 。霧 三 ①器 ωω)と 近 接 性 (胃 。×凶
ヨ幽
￠ )そ し て程
憲 法 に は ﹃絶 対 的 な も の (導 。。。一
9 ①ご は存 在 しな いと か、 あ ら ゆ る憲
れ ら の定 式 化 は ど れ も 我 々 に はと ても な じ み深 い のだ が 、 これ ら は、
る競 合 す る政 府 の利 益 に 服 さ な け れぽ な ら な いと も いわ れ て い る。 こ
に優 れ る と 判 断 し た の で あ る。
テ ゴ リ ー にお さ め、 比 較 衡 量 の結 果 、 州 の 利 益 は自 由 な 結 社 と いう利 益
る。 ⋮ ⋮ 私 は 、権 利 章 典 に対 す る こ の アプ ロ ー チを 認 め る こと は で き
度 (山①σq器 ①)の 問 題 で あ る と い う前 提 に少 く と も 部 分 的 に基 づ い て い
な い。 我 々 の権 利 章 典 に は ﹃絶 対 的 な も の﹄ が あ る 。 そ し て、 そ れ ら
口 立 憲 民 主 主 義 モデ ル の持 主 と 表 現 の自由
は 、 そ の言 葉 の意 味 す る と こ ろを 知 って お り 、 そ れ ら の禁 止 を ﹃絶 対
こ の モデ ル の持 主 は 、 民 主 主 義 と は単 純 な 議 会 制 民 主 主 義 の プ ロセ ス
で はな く て 、 さ ら に、 基 本 法 と し て の憲 法 、 そ し て これ を 保 障 し て いく
与 え る決 定 は 、 競 合 す る 利 益 の比 較 衡 量 を 伴 って い る。 厳 格 な 手 続 は、
裁 判 所 の存 在 をも って 民 主 主 義 だ と 考 え る 。 こ の立 場 で は、 裁 判 所 が 国
有 罪 の者 を 見 のが し て し ま う かも し れ な い。 言 論 と 報 道 を 保 護 す る こ
的 な も の﹄ で あ ると 意 味 し た 人 々 によ って意 図 的 にそ こ へ置 かれ た と
私 は信 じ て いる 凶 ﹁勿 論 、 修 正 第 五条 、 六条 の公 平 な 裁 判 の扱 い、 及
i達 自 身 が 憲 法 と 権 利 章 典 を 書 いた時 に、 こ の比 較 衡 量 (権 利 章 典 の
シ ャピ ロも 本 質 的 に は こ の モ デ ル に近 いと 思 わ れ る が 、 特 別 に論 じ た
ω
信 じ る。 彼 ら は 生 じ う る 危 険 を 予 想 し たが 、 一定 の権 利 は これ ら の
民 に よ って選 挙 さ れ て いな い こと は さ ほど 問 題 にさ れ な い。 後 に述 べ る
こ の テ スト の主 唱 者 と し ら れ て い るブ ラ ッ ク は、 ア メリ カ の政 体 の
特 徴 と し て 、 ω 成 文 憲 法 、 ② 立法 者 に優 位 す る憲 法 、 ㈹ 三 権 分 立 、 ω
ゆ
独 立 し た司 法 権 を あ げ て いる よ う に、 立 憲 民 主 主 義 モデ ル の持 主 の代
危 険 に関 係 な く 保 障 さ れ る べき で あ る と 決 定 し た 。 裁 判 所 は、 フ レイ
び 修 正 第 一条 の言 論 の自 由 の保 障 のよ う な 各 々 の権 利 に憲 法 の保 護 を
表 者 と し て 十 分 扱 う こと が でき る 。 彼 は 一九 六 〇 年 の講 演 で、 プ レ
イ マー達 の 発 言 を 引 用 し た り 、 彼 ら の 心情 を 追 体 験 し た り し て、 危 険
い。 こ こ で は、 絶 対 テ ス ト (pびω。ご8 8ωけ
)の支 持 者 を 扱 う。
テ ス ト、 比 較 衡 量 テ スト を 批 判 し て いる。
マ一連 が は じ め に決 定 し た こ と を 審 査 し た り 、 憲 法 の な か で保 障 さ れ
絶 対 テ ス ト
﹁あ る 人 々 は、 憲 法 の禁 止 を 、 そ の最 も 明 ら か な命 令 が あ る と き で
て い る諸 権 利 の重 要 性 に つい て異 な った評 価 を 試 み る権 限 も 権 力 も 有
し な い凶
次 に、 裁 判 官 で は な いが 、 消 極 主 義 ・積 極 主 義 論 争 にお い て重 要 な
ゆ
位 置 を占 め て い る ブ ラ ック ・ジ ュ ニア に つ い て み て お こう 。 彼 は、﹁国
な か に ﹁絶 対 的 な も の﹂ を 認 め る と いう 衡 量 の こと 1 筆 者 ) を し た と
と は、 時 の 政 府 に危 険 と な る かも し れ な い。 し か し 私 は 一 フ レ イ マ
さ え 議 会 が 必 ず しも 護 らな くても よ い単 な る警 告 (巴 3。三 二8 )と み
な す 。 こ の見 解 にも 種 々あ って 、 そ の表 現 も 多 彩 で あ る。 た と え ぽ 、
も し権 利 の自 由 な 行 使 が 防 止 す る権 限 を も って いる 実 質 的 な害 悪 を も
た らす 明 白 か つ現 在 の危 険 が 存 在 す る な ら ば 、 議 会 は 憲 法 上 の 権 利
﹂
号
1976
第
26
滋大紀 要
138
⑤ G。。冨 島
ω 以 下 、 危 険 テ ス ト と 略 す こと が あ る 。
ζ● G
Q・ ミ (一り一⑩)社 会 党 書 記 長 シ ェ ン ク は 、 徴 兵 に 反 対
民 に終 局 的 な 権 力 が 帰 属 す る こ と は 、確 か に民 主 主 義 の理 念 で はあ る
℃凶①唇 。
<・O・
一七 年 の 防 蝶 法 (子 ① 国の且 oコpσQ① >oこ に ふ れ る と さ れ た 。 被 告 は 修 正 第 一条 を
<. q● G
。● 卜。お
が 、 権 力 を保 持 す る多 数 者 が 少 数 者 の 人 権 を 抑 圧 す る 可 能 性 を防 ぐ こ
す る こと を 勧 め る 内 容 の パ ン フ レ ット 一万 五 千 枚 を 配 布 し た 。 こ の行 為 が 、 一九
く・O・ o。・ (冨 一⑩)噛O①冨
Oユ ω冨 日一目Φ。。噛 一⑩一Q。∼ 一⑩①∫
§ ら ℃﹃①。
。①三 〇p=σqΦ弓- 閃﹃。ヨ Goo7Φ爵
一⑩O伊 伊 藤 正 己 .言 論 .出 版 の自 由 、 二 一
カ.︿。一● 器 " 一8 N. 薯 . ω= ∼ ω一㎝︾ =. ﹄・ ﹀げ田 ぎ 3
竃o註 ①一
ω。9 Ω ①碧
0雪 三 9 0。εヨげ凶
p r
ッ ト を 配 布 し た 。 こ の行 為 か 一九 一七 年 の 防 難 渋 第 三 条 の 改 正 規 定 で あ る 一九 一
対 す る こ と を 世 界 の 労 働 者 に 求 め 、 ウ ィ ル ソ ン大 統 領 を 非 難 す る 内 容 の パ ン フ レ
ブ ラ ム ス は 、 ア メ リ カ と そ の 同 盟 国 に よ る ボ ル シ ェヴ ィ キ 。 ロ シ ア へ の 干 渉 に 反
ω ﹀げ茜 ヨ。
。 <・ q・ G。。 卜。㎝O ζ● ω・9 ①(HO一り)噛自 称 無 政 府 主 義 的 社 会 主 義 者 工一
九頁 以 下参 照。
問冨 ①畠o∋ 睾 山 子 。 O。霞 け噛一り謡 、7
8
一㊤認 .薯 ●卜。N- N3 葦
つ い て は 、 ℃● r. 竃二弓 7ざ ↓ゲ① Ooコ雲 助
ε 件凶o= ぎ
後 に お い て も 治 安 法 が 適 用 さ れ た か ら で あ る 。 当 時 の情 勢 、 及 び これ ら の 事 件 に
<・口. Q。. (這 NO)こ れ は 、 戦 時 中 に 発 生 し た 事 件 が 戦 後 最 高 裁 に 至 った のと 、 戦
oQ. (一り一㊤)、 ﹀び﹃p∋ω <・q. ω・ (一り一㊤)り ooo7p①♂ り く●O● ω● (一〇b。Oご
⑥ 当 時 、 類 似 の 事 件 が 多 発 し て い る 。閃宕 ゴ話 蒔
根 拠 に反 論 し た が 、 危 険 テ ス ト の も と で有 罪 と さ れ た 。
と は でき な い。 国 民 のも つ終 局 的 な 権 力 に対 す る唯 一の コ ント ロー ル
は、 国 民 の自 己 コ ント ロー ルでな け れば な ら ず 、 違 憲 審 査 制 は 、 ま さ
に、 法 に よ る こ の自 己 コ ント ロー ルを制 度 化 し た も の であ る﹂ と 考 え
る の であ る が 、 表 現 の自 由 に関 し て、 まず 、 セ イ ヤ ー流 の合 憲 性 の推
定 の原 則 を 批 判 す る。 第 一の根 拠 は、 民 主 的 な 政 治 過 程 に おけ る 表 現
の自 由 の価 値 の高 さ を も ち だ す ま でも な く 、 修 正 第 一条 と 五条 の書 き
方 の差 に 求 めう る 。 従 って、表 現 の自 由 を制 限 す る法 律 の制 定 は 例 外
と す べ き で あ る か ら 、 言 論 を制 限 さ れ た当 人 にそ の 例 外 は妥 当 な 例 外
で は な いと いう こと の挙 証 責 任 を 負 わ す べ き でな く、 例 外 を つく ろう
と す る 政 府 が そ の例 外 が 妥 当 で あ る こと を証 明 し な け れ ば な ら な い。
第 二 の根 拠 は 、 歴 史 的 な 説 明 であ る。 合 憲 性 の推 定 の原 則 は 一般 的
に表 現 さ れ て いる た め 全 て の領 域 に妥 当 す る よ う にな って い るが 、
こ の原 則 の成 立 過 程 を みれ ぽ 、 そ れ は、 一九 三〇 年 代 中 頃 ま で の、 企
への攻 撃 を 背 景 と し て 出 て き た こと を 忘 れ て は な ら な い。 財 産 の規 制
業 の利 益 と レ ッ セ フ ェー ル のプ ロセ ス に対 す る 司 法 によ る 過 度 の配 慮
⊆
。。・"牢 ①巴 §
。h G
。で①8 ゲ 睾 島
守 ①& §
。{ ↓ぎ σqσ・Φ超
罫
八 年 の ω①島 島。コ >9 違 反 と し て 問 わ れ た 。 こ の 事 件 に つ い て は ト エ●芝 黄 ≦。﹃9
≦
℃①p8 -↓ぎ Φ噛≡ ぎ o一
ω r
閃● <o一・ 図 ヌ
ヨ p門07
一㊤NP ℃・ 朝霞
≦ 碧 一ぎ Φ 脚註
>耳 p霧
い る の で 矛 盾 で は な く 適 切 な区 別 な の で あ る 。 こ の区 別 を し て こそ 、
参照。
⑧ ミ ル ト ン流 と い う の は 、 ミ ル ト ン は 真 理 は 勝 ち 抜 く と 考 え て い た が 、 ホ ー ム ズ
と 表 現 の自 由 の規 制 と を 区 別 し て扱 う の は、 両 者 が 本 質 的 に異 な って
政 治 的 善 のた め の鋭 い道 具 と し て の 司 法 審 査 の価 値 が み いだ さ れ る の
で あ る。
⑨ 9 二。老 く・ Z①毛 尾o芽 .N①Q。 ζ. QQ●0語 (一⑩b。α)こ の 事 件 は 社 会 党 左 派 幹 部 の ギ
(シ ャ ピ ロ) が い る か ら で あ る 。
ト 同一 が
に 関 し て は 、 真 理 は 勝 ち 抜 く と 理 解 す る 人 と ホ ー ムズ は 必 ず し も そ う は い って い
ω ro。冨 Φ弓 <● ZΦ妄 くo夷 曽 一り。。 ￠● Q∩・心象 目りOα) こ れ は 、 労 働 時 間 を 規 制 す る
コ
州 法 の合 憲 性が 争 わ れ た経 済 的 問題 であ る。
ュー ヨ ー ク 州 の犯 罪 的 無 政 府 主 義 法 違 反 と し て 訴 追 さ れ た 事 件 で あ る 。 サ ン フ ォ
な い と いう 人
② 拙 稿 二 一頁 参 照 。
﹁革 命 的 時 代 ﹂ と い う 機 関 紙 に 、 ﹁左 派 宣 言 ﹂ を 掲 載 し 、 そ の 内 容 が ニ
㈹ ホ ー ム ズ は 、 九 〇 才 の 時 、 六 〇 才 の ス ト ー ン に次 の よ う に述 べ て い る 。 ﹁若 き
と よ ば れ る 。 これ は 、 ﹁火 花 が 娼 を か き た て た り 、 あ る い は 大 火 事 に 燃 え あ が る
ー ド によ って 述 べ ら れ た 多 数 意 見 は ﹁悪 し き 傾 向 の テ ス ト (げp" 呂 註 ①コ。k け
穿 け)﹂
ま で待 たず にそ の火 花 を消 す ﹂ 権利 を立 法 府が も っと いう考 え 方 で あ る。
人 よ 。 私 は 約 七 五 年 前 に 自 分 は 神 で な い こと を 知 った 。 そ し て 、 そ の た め に 、 人
々が 、︹経 済 上 の 立 法 の 領 域 で ︺ 何 か を し ょ う と 欲 す れ ば 、 私 自 身 の 好 み にあ お う
00 デ ィ ー ン は 、 セ イ ヤ ー か ら ハ ン ド に 至 る 系 譜 に つ い て 説 明 す る 。 す な わ ち 、 セ
が あ う ま いが 、 憲 法 の 中 に 、 人 々 に な す こ と を 禁 じ て い る も の を 私 は 何 も 見 い
出 せ な い凶 =畳卜 ﹀﹃鵠 訂 ヨ・ 閃﹃Φ①臼o∋ 9コ山 チ o Oo仁= . お 日陰。、 7 N心●
イ ヤ ー が 一八 七 四 年 か ら 一九 〇 二年 ま で ハーバ ード ・ロ ー ス ク ー ル で 教 え て い た 時 、
わ かる。
く巴 ① r・ ﹄・ ︿。一
・ 器 噛 一日 卜。︾ で●
一h・が あ り 、 少 数 者 に 関 心 の 深 い 人 で あ る こ と が
⑯ こ の考 え 方 を そ の 後 、 ウ ォ ー レ ン コ: ト が 、 ﹁議 席 再 配 分 問 題 ﹂ で 用 い る こ と
に な った 。 ﹀げ冨 冨 ヨ噸 孚 ①①山。∋ 導 q 子 ① Oo焉 計 署 ﹄ 刈∼ H。。 参 照 。
⑰ ζ器 8 噂。ワ 9 f 署 ●①OO∼ ①O一●
J ・P ・ フ ラ ン ク の 試 み た 、 一九 四 六 年 ∼
﹄・臼 9 巴
ホ ー ム ズ は 彼 の 同 僚 で あ り 、 ブ ラ ンダ イ ス は セイ ヤ ー の 憲 法 の コ ー ス の資 料 集 め
を し て お り 、 ハ ン ド は セ イ ヤ ー の 学 生 で あ っ た 、 と 。 =' 国・ O①p7
一九 四 八 年 に お け る 市 民 的 権 利 が 問 題 にな った 事 件 に お け る 判 事 達 の 数 字 に よ る
胃Φ≦ ①毛 餌コ餌 Ooヨoo冨 oざ 一〇〇〇サワ = N・
⑪ ﹀ω7≦ゆ置 ①円 く● ↓.︿●﹀.b。り刈 こ..OQ・b。◎
。。。に お い て ブ ラ ン ダ イ ス は 、 七 つ の 準
旨 ωけざ①ω
則 を 掲 げ 、 そ の第 七 番 目 に お い て 、 ﹁議 会 の 法 律 の 妥 当 性 が 問 題 と さ れ る 時 、 そ
随 閃・r・一ω冨 ①一噂 ↓冨
位 置 づ け を み れ ば 、 マ ー フ ィと ラ ト レ ッ ジ は 、 市 民 的 権 利 の 擁 護 に お い て 一位 と
二 位 を 占 め て い る こと が わ か る 。 r'Mユ 亀 目碧
し て 、 た と え 、 合 憲 性 に つ い て 重 大 な 疑 いが 提 起 さ れ る と き で も 、 裁 判 所 は 、 疑
い を 避 け う る よ う な 制 定 法 の 解 釈 が 可 能 な の か を ま ず 確 か め る ﹂ と 述 べ て い る。
要 求 さ れ て いる 権
㈱ 順番 を か え 、
oh 序 o q三 8ら QQ3 8 。。 oQロ"門①ヨΦ 02 = 、 旨 Q。㊤∼ 一㊤8 " ︿〇一
・ 署嚇 7霧 8 ●
芦 部 信 喜 ・憲 法 訴 訟 の 理 論 、 四 四 頁 参 照 。
⑫ 乏ぼ 葺畠
利 を 支持 し た 数 の
49
49
q・ ω・ ω昭 (冨 Nご こ れ は 、 州 の 刑 事 サ ンデ ィ カ
リ ズ ム法 違 反 が 問 わ れ た 事 件 で あ る 。 判 決 は 、 ギ ト ロ ー 事 件 と 同 一の線 で 書 か れ
47
く・O巴 凶♂; 剛
2 卜。謬
た 。 ブ ラ ンダ イ スが 補 足 意 見 を 述 べ 、 ボ ー ム ズ が こ れ に 加 わ った 。
41
② そ の 政 府 に お い て は 、 慎 重 な 力 が 恣 意 的 な 力 に優 る べ き で あ る 。 ㈹ 自 由 は 目 的
で あ り 、 か つ手 段 で あ る 。 ④ 自 由 は 幸 福 の 秘 密 で あ り 、 勇 気 は 自 由 の秘 密 で あ る 。
⑤ 好 き な よ う に考 え る 自 由 、 及 び 考 え た こと を 話 す 自 由 は 、 政 治 上 の真 理 の 発 見
8
イ ン
と そ の 普 及 に と って 不 可 欠 の 手 段 で あ って 、 自 由 な 言 論 と 集 会 が な け れ ば 議 論 は
8
ド
一
く巴 ① r
⑳ こ こ で い う
〇 頁 参 照 。
は 、 桜 田 勝 義
刀7凶δ 。。o弓ξ
㊤切一購 ワ ◎。一ω9
↓ 7Φ ﹄錫島 o一
匹
﹄● くor ①ρ
o崩 ζ 野
﹄二吻餓oΦ ζ ⊆壱 7ざ
・ラ ト レ ッ ジ ﹂ 法 学 セ ・
ミナ ! 一九 七 四 年 五 月 号 九
﹁比 較 衡 量 テ ス ト ﹂ と は 、 p穿 o。 げ巴 帥コ。冒 σq 9 。。一 (個 別 の 衡 量 テ ス
﹁ウ ィ ー リ i ・ B
09 ↓ ゴoヨ 僧ω く● Oo一=コω、 ωNω q● oり● α一①(一〇麟 )こ の 事 件 及 び ラ ト レ ッ ジ に つ い て
↓冨
に つ い て は 、O . 閃餌ゲざ
03 刀 ユ コo① く・ 寓 pωωpo7ロωΦ窪 ω噛 ωN ζ ・ Go・ 一切o。噛 一州ω( り恥○。) マ ー フ イ の 憲 法 思 想
リ
ツ
ツ
ト レ
不 毛 と な る 。 ㈲ そ れ ら が あ れ ば 、 議 論 は 有 害 な 議 論 の 蔓 延 に対 し て 、 通 常 、 適 当
10
ン
ソ
ヴ
な 保 護 を 与 え る 。 ω 自 由 に 対 す る 最 も 大 き な 脅 威 は 、 人 々 の 不 活 発 性 に あ る。 公
14
ン
ソ
ヤ ク
け の 議 論 は 政 治 的 義 務 で あ り 、 そ し て これ は ア メ リ カ の政 治 の 基 本 的 原 理 で あ
ン
ト
一
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る 。 ㈹ 秩 序 は 、 そ の違 反 者 に 罰 を 与 え て 恐 れ さ す だ け で は確 保 さ れ な い。 ⑨ 思 想 、
ジ
47
,
ス
ラ
ラ
ブ
52
グ
ジ
ダ
53
ラ
希 望 、 想 像 を く じ く こ と は 危 険 で あ る。 00 恐 怖 は抑 圧 を 生 み 、 抑 圧 は 憎 し み を 生
み 、憎 しみ は安 定 した政 府 を脅 かす。 抱 かれ て いる不 満 、 及 びそ の治癒 に つ いて
自 由 に 提 案 し 、 議 論 す る 機 会 が あ って こ そ 安 全 への 道 が 開 か れ る 。
⑯ 口三 8偶 OQ3 8 ω ︿。 切⊆二〇﹃ NO刈 O・ QQ. 一(一㊤し
。①) こ れ は 、 一九 三 三 年 の 農 業 調
Oコぽ 山 003 冨 。・ <. O碧 9 ①コ① 唱弓。含 2 ω 09 ωO心 ⊂. OQ. 念 (冨 ω。。) フ ット ノ
整 法 が 問 題 に な った 事 件 で あ る 。
㈲
ー ト 4 を 起 案 し た の は 、 スト ー ンの ロ ー ・ク ラ ー ク の ル ス キ (ピ⊆ωξ )で あ った 。 こ
﹄・ <〇一
. ①伊
o崩 ﹁﹃①① OoくΦ弓コヨo暮 ︾ ㊤ω◎。
pコ餌 ρ
プo ℃=げ一酌
o 一コ8 ﹃oωけω・
岡冨 ①仙oヨ; く巴 Φ r
に は 、 ζ 凶コo目算鴇 "凶σq7房
ωざ コ① 導 店 、
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の 間 の 事 情 に つ い て は 、 ﹀●日.冨 pω07 日7① Oo冨
∼ 剃O"ζ 7 ﹄岳 ユ8
℃唱●α㊤㊤∼ ①OO・ ル ス キ
23
る こ と にし た 。
34
39
多 い判事 から 並 べ
17
ク
フ ラ ン ク フ ァ ー タ ー
10
4
イ
フ
一
マ
ブ ラ ンダ イ ス は 、 憲 法 の フ レ イ マ 一連 は 次 の よ う に 考 え て いた と す る 。 ω 国
3
⑬
る権 利 を否 認
る権 利 を支 持
の 最 終 的 目 的 は 、 人 が 自 由 に彼 ら の能 力 を 発 展 さ せ る よ う にす る こ と で あ る 。
要 求 され て い
要 求 され て い
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米 国に おけ る表 現の 自由をめ ぐる司法消極 主義 と積 極主 義(中 谷)
号
第
1976
26
滋 大紀要
136
⑳ ス ト ー ンが 四 六 年 、 マー 7 イ 、 ラ ト レ ッ ジ が 四 九 年 に 法 廷 か ら 姿 を 消 し て い る 。
ト) の こと で あ る。
ω訂 艮 ﹃ρ M弓o巴 oヨ o﹁ oo冨 Φ07 "・
o。劇噂 一ωω◎
ハ ンド と 最 高 裁 の 多 数 に よ る
決 を 、 デ ニ ス の 言 論 が ﹁明 白 か つ 現 在 の 危 険 ﹂ を 構 成 し な い こ と を 知 って い た
チ ① ﹄亀 8 一巴 閃電 〇二〇コ' 工碧 くpa
r
﹁危 険 テ ス ト ﹂ の 回 避 の た め の 工 夫 で あ る と み る 。
㈱ 当 時 の 状 況 に つ い て は 、ζ `壱 7ざ ↓ゲΦ O。房 葺 ⊆二。コ 冒 Oユ 巴 ω ↓ぼ ヨ。ω 一りH。
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胃●く〇一・①P で・
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⑬① フ ラ ン ク フ ァ ー タ ー は 、 既 に 四 〇 年 代 末 に危 険 テ ス ト に 批 判 の矛 先 を 向 け 、﹁ホ
㈱ シ ャピ ロは 、 危 険 テ ス ト や 優 越 的 地 位 の 理 論 と 比 較 衡 量 テ ス トと を 必 ず し も 対
ー ムズ自 身 の鋭 い ペ ンだけ が 、 この よう な彼 の言 葉 の目的 の転 用 を うま く説 明 で
立 す る と は み て い な い。 と い う の は 、 危 険 テ ス ト の 要 件 の 一 つ で あ る 害 悪 の重 大
ぎ る だ ろ う (O冨 凶αq く・=鴛 コ①ざ ωω一 口● GQ・ω①刈︽H⑩ミ ︾)﹂ と 述 べ て お り 、 さ ら
﹁当 裁 判 所 の い く つ か の 最 近 の意 見 に 無 批 判 的 に し の び こ ん で き た フ
に、 優 越 的 地 位 の 理 論 に関 し て も 、 ﹁ご ま か し 的 な 公 式 に よ る 憲 法 裁 判 の 複 雑 な
性 、 実 質 性 は 、 社 会 の 広 い利 益 の 評 価 ま で 要 求 す る か ら で あ る 。 そ の 際 、 こ れ ら
<・
三 者 を 結 び つけ る こ と も 可 能 で あ り 、 シ ャピ ロは 、 こ れ を 危 険 テ ス ト 、 優 越 的 地
手続﹂とか
レイズ ﹂ と か の批 判 を 加 えて いる。
⑳ Uo弓 一ω <.q. Oo●
閑話 巴 o∋ o剛 Oo冨 ①07
位 の 両 ア プ ロ ー チ 内 に お け る 比 較 衡 量 と よ び 、 そ の 例 と し て 、o
。。ゲコ①践 零
QQ鼠 8 .ωO。
。 ご・ QQ・一ミ (一⑩G
。⑩)を あ げ て い る 。 oりげpで写 P
幽 ハ ンド に つ い て は 、﹄・ ℃● 閃冨 鼻 . ωoヨ① "①=⑦〇二〇コ。。 oコ ﹄亀 σ
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陣 7 国 Φ一"oマ o許層亨 N2 9 マ N①お ・
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工p民 層口三 く・oh O寓 o餌σqo 炉。 蓼 ︿o一.b。倉
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㈱ ﹀ヨ①ユ 。pコ O。ヨ目口三 露 二。コ <・O。鼠 ω噛ωω⑩ q' ω・し。。
。N(一り切O)こ の 事 件 で 問 題
一㊤零 噛ワ ①①9
と な った の は 、 共 産 党 員 で な い こと 、 暴 力 そ の他 の 違 法 手 段 で 政 府 を 転 覆 さ せ な
=
。h 空 σqゴ一9 一霧 。
。 清 水 、 牧 野 訳 。権 利 章 典 (一九 六 〇 年 )
㈱ ハ ンド は 、 ﹁明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス ト ﹂ を ﹁明 白 か つあ り う べ き 危 険 (。一
①舘
二頁。
凶 ヴ ィ ン ソ ン は 、 ダ ウ ズ 達 が 組 合 の役 員 と な れ ぽ 、 政 治 ス ト の 危 険 が あ り 、 こ れ
p置
03 r・=雪 F ↓ゴ① し口≡
は 州 際 通 商 に実 質 的 な 害 悪 を 生 じ さ せ る と 判 断 し た。 た と え 、 言 論 の 自 由 の 侵 害
界 点 ま で 言論 を 保 障 し よう と す る危 険 テ スト の主 要 な側 面 が失 われ た と いう批 判
(b ) の 合 憲 性 に つ い て で あ る 。
に な る と し て も 、 そ れ は 正 当 な 通 商 規 制 に 附 随 す る さ さ いな も の で あ る と 考 え た
が あ る 。﹁ ハ ン ド の こ の 公 式 が 最 高 裁 に 大 き な イ ンパ ク ト を 与 え た の で あ る 。い. じσ・
い こ と を 要 求 す る タ フ ト ハー ト レ 一法 第 九 条
の で あ る 。 シ ャビ ロ は こ の 判 決 に つ い て 、 こ れ は 、 も し 害 悪 が 十 分 に 重 大 で あ
閃冨 三 N"↓冨 コ 門。。け﹀ヨo己 ヨ①三 ぎ 子 Φ じσ巴 雪 8 噛巴 ●ξ
Ω①コ霞 巴
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。.Ψ㊤旨 参 照 。
08 。。葺 隻 。コp一 円 σq茸 ω、 お ①メ
↓7①o蔓
O。5 け 9己
月 oげp三 ① 匹pコσ
q零 )テ ス ト ﹂ に 変 え た と い わ れ て い る。 こ れ に つ い て は 、 限
る か 、 言 論 が ほ と ん ど 価 値 を も た な い時 、 た と え 危 険 が 離 れ て い て も 規 制 は 妥 当
q・ o◎・心逡 (一霧 一) こ の 事 件 は 、 ス ミ ス法 違 反 の事 件 と
と さ れ る か ら 、 ﹁悪 し き 傾 向 の テ ス ト ﹂ の 現 代 版 で あ る と 批 判 す る 。
㈲ O①コ三 ω <・O・ Qo・ω自
し て 、 共 産 党 の 執 行 委 員 会 の メ ンバ ー で あ る 一四 人 の被 告 が 、 力 と 暴 力 に よ る 政
露 7 冨 ①一サo"・o凶け
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噛 "℃●NQ。8 ∼ N◎
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q・ oo. 一〇
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鱒 閃ユ 巴 ∋雪
岡 ω8
府 転 覆 を 教 え 唱 道 す る 集 団 を 共 産 党 と し て 組 織 し 、 暴 力 に よ って 政 府 を 転 覆 す る
た後 、 自制 派 のブ ロック のリ ー ダ ーで あ る。 アイ ゼ ン ハワー 大統 領 任 命。
O。岳 3 亨 一。。参 照 。 ハー ラ ン は 、 フ ラ ン ク ファ ー タ ー が 一九 六 二 年 に法 廷 を 去 っ
(一九 四 〇 年 ) を め ぐ る
しロ・ ︼
≦・ N一
駐 ①ジ
義 務 と 必 要 性 を 唱 道 す る な ど の 罪 に と わ れ た 。 ス ミ ス法
卸
事 件 に は 、 そ の 他 、<p8 ω <・￠● QQ・ ㊤㎝メ oo。巴 Φ。。 <・￠・ Go・ ㊤①一が あ る 。 ス ミ
ス 法 の 条 文 、 及 び これ ら の 事 件 に つ い て は 、 ﹀・ Ω三 欝 睾
ご・ Q。・念 Φ(冨 G。。。) こ れ は 、 州 の 外 に あ る 一
定 の 法 人 に対 し て 、 ア ラ バ マ州 に お い て 業 務 を 行 う 前 に 、 法 人 の 約 款 の提 出 、 業
﹀・O・ ℃ <・≧ pげpヨp・ ω昭
務 を 行 う 場 所 の 提 示 の 義 務 を 課 し て い た ア ラ バ マ州 法 に 違 反 し た と し て 、 Z・ ﹀・
Gヵ Z・}
㈱ リ ー ド 、 パ ー ト ン、 ミ ント ンが ヴ ィ ン ソ ン に加 わ り 、 フ ラ ン ク フ ァ ー タ ー は
﹀.ρ
島 ① 02 二 。・ 雪 田 子 ① 08 ω葺 二二〇口吻 HO⑦♪ で・
ωOα.
補 足 意 見 、 ブ ラ ッ クと ダ グ ラ スが 反 対 意 見 を か い て い る 。 シ ャ ピ ロ は こ の 判 決 に
㈱ じσ母 雪 乞 p詳 く.ζ. o。畳一〇り(一線 ㊤)こ れ は 、 非 米 活 動 を 調 査 す る 権 限 を も つ 議 会
Oo三日雪 目。。5
つ い て 、 こ れ は 、 国 際 共 産 主 義 の 危 険 と い う 最 も 広 い 一般 的 な も の と ス ミ ス 法
喝 (全 国 有 色 人 種 地 位 向 上 協 会 ) が 訴 追 さ れ た 事 件 で あ る 。
に よ る 個 人 に 対 す る特 定 の侵 害 と を対 比 さ せ て いる と批 判 し、 さ ら に、 この判
㍗
哩﹁
﹂∼
.
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米 国に おけ る表 現 の 自由をめ ぐる司法 消極主 義 と積 極主 義(中 谷)
0Q●這 α一)に お い て 、 フ ラ ン ク フ ァ 一 夕 :が
(自 己 に 不 利 な 証 人 と な る こ と を 強 制 さ れ な
の 委 員 会 に召 換 さ れ た パ ー レ ンプ ラ ッ トが 、 証 言 を 拒 否 し た 事 件 で あ る 。 彼 以 外
に も 多 く の 者 が 修 正 第 一条 、 第 五 条
既 に 、 デ ニ ス 事 件 (U①暮 断
。
。タ 9
い) を援 用 し て答 えな か った。
鋤
マデ ィ ソ ンを 引 用 し な が ら 、 国 家 の 独 立 を 維 持 し 外 国 の 侵 害 に対 し て 安 全 を 保 障
す る こと は、 あ ら ゆ る国 家 の最 高 の義 務 であ り、 これ ら の目的 を達 成 す るた め に
は 、 ほ と ん ど あ ら ゆ る 他 のも の が 下 位 に 置 か れ な け れ ば な ら な い、 と 述 べ て い る 。
㈹ ブ ラ ッ ク は 、 ﹁せ い ぜ い裁 判 所 は 、 共 産 主 義 への か か わ り を 暴 露 さ れ な い パ ー
レ ンプ ラ ッ ト の 権 利 に 対 し て 、 政 府 の 自 己 保 存 の 権 利 を 衡 量 し て い る にす ぎ な い﹂
と 述 べ て 、 衡 量 さ れ る べ き フ ァ ク タ ー の 誤 り を つ く 。 そ し て 、 ﹁パ ー レ ンブ ラ ッ
ト の沈 黙 にお け る 本 当 の利 益 、 す な わ ち 、 人 々み んな が 、 自 分 達 の た め に敢 え て 考 え
た と い う 理 由 で 後 か ら 政 府 に よ って 罰 せ ら れ る こ と な し に 、 組 織 に 参 加 し 、 主 張
を 唱 道 し 、 そ し て 、 政 治 上 の ﹁誤 り ﹂ を 犯 す こ と が で き る と い う 利 益 を 放 置 し て
いる。 我 々を 国民 と し て強 く し て いる の は、政 治 に関 し て誤 り を犯 す ことが でき
る と い う こ の 権 利 で あ る ﹂ と 強 く 批 判 す る。 シ ャビ ロ も 、 こ の 判 決 で は 、 ﹁十 分
に情 報 を も った 立 法 機 関 と い う 社 会 的 一般 利 益 が 、 結 社 の プ ラ イ バ シ ー を 維 持 す
く。時
q三 く・ い・ 閃・<。r ωq噛
あ げ る こ と が で き よ う 。 日巴 一①︽ く・O巴 尉。﹃三 p。ω①N ⊂・ qQ● ①O(冨 8 ) の反 対 意
=﹂ ド 匹 器 ぎ 票 ⑩ しロ三 。h 勾凶
σq茸 。。曽Z窪
見参 照 。
㈲
℃亨 ◎Q①り∼Qo刈O●
働 権 利 章 典 の 制 定 に 対 す る 態 度 を め ぐ って 一番 問 題 に な る のが マデ ィ ソ ン で あ る 。
そ れ は 、 彼 は 、 は じ め 、 権 利 章 典 の 制 定 に反 対 し た の に 、 そ の後 態 度 を 変 え 、 修
正 第 一条 の 優 越 性 に つ い て 述 べ て い る か ら で あ る 。 当 初 反 対 し た こ と に つ い て 、
田 富 言 ①ω。。
プ ラ ン ト は 、 マデ ィ ソ ン は 権 利 を 言 葉 の 形 で 固 定 さ す こ と に よ っ て 世 論 を 罎 少 化
さ せ 自 由 を 少 な く す る こと を 恐 れ た か ら だ と 解 釈 す る 。国'O夢 P ↓冨
oh 子 ① 同一りωけ ︾ヨ①コ仙ヨΦ5計 く巴 ① r●﹄6<oピ ①伊 メ ン デ ル ソ ン は 、 ﹁マデ ィ ソ ン
は 権 利 章 典 の た め に 闘 い、 か つ 司 法 審 査 を 支 持 し た が 、 こ れ は 圧 力 の も と に お い
08 。。二言 二8 巴
﹀ヨ①註 ヨ①暮 "﹀げω〇一
⊆8 。。
て であ り、 本 心 で は憲 法 を法 と いう よ りも警 告 的 な も のと 考 え て いた﹂ と 理解 す
oD訂 営 3 .↓7① o◎ε 箒 目① Oo⊆﹃けp乱
る 。 箋 ●ζ ①融 ①一ω09 05 島 O 竃 Φ帥コぎ σQ Oh けゲ① 国号雲
ぎ 島 ① 切巴 碧 8 噂ぎ 巴 .ξ
℃3 h①ωωo噂 竃 ①民 ①一
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閃一αq算 ω・ 一㊤①メ で・
Nρ こ れ に対 す る フ ラ ン ツ の 反 論 に つ い て は 、 宰 § けN噸一ω チ 。
ィ ソ ン の 言 明 に つ い て は 、 ζ . 2● Op三 一﹃ oロ § 臼 ≦ ・ 閃・ 竃 ζ弓 7ざ
胃 房 一 ﹀ヨ雪 山ヨ①旨
>ヨ①弓ざpコ O①ヨ。o冨 。鴇 閃Φp蝕 5σq9 一8 ㊤︾ 眉・
切◎。噂サON 参 照 。
腎 ; ζ 7 ﹄ロ。。島o① しロず 穿 .↓ゲ① oo⊆鴛 ①ヨ① Ooζ噂け
ζ oら①3
の質 問 に 対 す る 答 え を 知 る 議 会 の 特 定 の 必 要 が 、 問 題 と な って い る 政 治 的 活 動 の
㈲ 切言 or o冒・ o幽ゴ 署 ・o
。①①∼ o。O刈・
Ooロ。。二ε 二〇ロ匹 田 α
q﹃ 白。・で・
N㎝・肝 腎 の マデ
特 定 の 部 分 の プ ラ イ バ シ ー を 維 持 す る と い う 市 民 の特 定 の 利 益 に対 し て 比 較 衡 量
㈹ じσ一
碧 r oワ 9 r
ωゲp℃写o・ 日ゴo GQ`胃 oヨ① Ooロ門け p乱
さ れ た の で も な い 。 そ う で は な く て 、 国 家 の安 全 と い う 抱 括 的 な 利 益 が ス ケ イ ル
る と い う 社 会 的 一般 的 利 益 に対 し て 比 較 衡 量 さ れ た の で は な い し 、 問 わ れ た 特 定
の 一方 に 、 特 定 の 質 問 に 答 え な い と こ ろ の 特 定 の 個 人 の 特 定 の 利 益 が 他 方 に お か
b口寄 島
署 。Q。川劇∼ Q
。刈㎝噛 70。お .
れ て い る ﹂ と 批 判 す る 。ω冨 で号ρ 閑話 ①臼。ヨ 。{ o。冨 ①。7 で・
Q。膳・
㈹ ブ ラ ッ ク ・ジ ュ ニ ア (O冨 ﹃一
霧 ド しσげ 簿 な し は 、 テ キ サ ス生 ま れ の研 究 者 で
あ って 、 ア ラ バ マ生 ま れ の ブ ラ ック 判 事 と は 別 人 で あ る 。 た ま た ま 、 立 場 が 似 て
い る だ け で あ る 。 O●r
じロpり oh O巴 篇oヨ 冨. ωO⑦ ⊂ド ω.G
。①(HりOH) こ れ は 、 コ
固己
ωけp8
ー ニグ スパ ー クが 、 カ リ フ ォ ル ニ ア 州 の 弁 護 士 資 格 の免 許 を 求 め て 弁 護 士 審 査 委
㈹ 困〇三 σ
q。。げ①品 ≦
員 会 に申 請 し た が 、 彼 が 委 員 会 の 聴 聞 に お い て 共 産 党 員 で あ る か ど う か に つ い て
参 照。
同日o
o∼ 一〇◎N●
む
㈲ 目三 島・
り署 噂b。冨 ∼ Nb。卜。・絶 対 テ ス ト に 近 い裁 判 官 と し て は、 ダ グ ラ スが い る ﹁修
一8 0剛毛 ・一8 ∼ 一〇刈噛署 ・= 刈∼ = ◎
。り署 ・
正 第 一条 は 、 絶 対 的 用 語 で 書 か れ て い る 1 言 語 の自 由 は 侵 害 さ れ な い一 。 そ れ
子 ① 02 3
も し 比 較 衡 量 に関 係 な く 保 護 さ れ な い領 域 が あ る の な ら 、 比 較 衡 量 に 関 係 な く 保
ゆ え 、 言 論 は いく つ か の 他 の 市 民 的 諸 権 利 と コ ン ト ラ ス ト さ れ る な ら ば 優 越 的
﹄門; ℃①。三 。 p乱
護 さ れ る べき 領域 も あ る はず だ と いう。 ② に つ いても 、 ス、
ミス 法 は 、 比 較 衡 量 テ
地 位 に あ る 凶 oσo窪 7p彗 巴 ω く。 ≡ 帥コo幽
。。噂ω軽ω q● oQ●謡 只 一㊤αN) 閃. 切● 竃 。﹃pざ
㈲ じσ鼠 算
昏 o しσ一
= oh 勾画σq汀 9 =p弓 ①弓.
。。 竃pσ
qpNぎρ 一⑩①一層開oげ2 p蔓 噛で●①劇の 注 を
回 答 を し な か った の で 免 許 を 拒 否 さ れ た 事 件 で あ る 。 最 高 裁 は 、 こ の 免 許 拒 否 を
ス トが 適 用 さ れ て はな ら な い明 確 な 例 だ と い う 。 閃冨 三 N噛↓7① 男一
寓 け﹀ヨo乱 ヨΦ三
合 憲 と 判 断 し た の で あ る。
コ
コ
㈲ フ ラ ン ツ は 、 ω に つ い て 、 こ れ は 比 較 衡 量 論 者 ハ ー ラ ン か ら の逸 脱 で あ る と し 、
旨 チ Φ ロコ巴 § 8 噛 で.
9 そ の 他 、 比 較 衡 量 の 立 場 にあ る 裁 判 官 と し て ク ラ ー ク を
第
号
1976
26
滋大 紀要
134
r. 即●くoピ ω倉 一8 P
ても 使 用 さ れ る よう にな った の であ る。 し か る に、 こ の テ ス ト は そ の
口三 く霞 ω一
落
↓7① ℃﹃①h①話 コ8
最 盛 期 に お いて 既 に フ ラ ン ク フ ァ ー タ ー の 批 判 を 数 多 く 受 け て お り 、
h。﹃ 開窓 ①島oヨ・ Zoミ くo降
参 照 。℃.= ￠G
。ダ グ ラ ス は も と も と は ブ ラ ッ ク と 同 様 、 明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス
デ ニス事 件 以 後 、 明 確 に衰 退 す る。一九 六 二年 の法 廷 侮 辱 に関 す る≦○。牙
政 治 的 言 論 の抑 圧 の よう な 場 合 に そ の適 用 が 考 慮 さ れ る こ噛
と に は問 題 が
囲 に つ い て であ る。 こ の テ ス トが シ ェ ン ク 事 件 か ら は じ ま った よ う に、
ざ ΩΦ。品 ㌶が 最 後 で唯 一のも の であ る。第 二点 は 、 こ の テ ス ト の適 用範
ト の 支 持 者 で あ っ た 。 名 誉 毀 損 、 わ い せ つ を は じ め 、ブ ラ ック と し ば し ば 意 見 を
同 じ く し て い る が 、 行 動 に よ る表 現 に 対 し て 好 意 的 と い う 点 で 異 な る 。
三 、 以上 の整 理 と検 討
自 由 で な け れ ば な ら な い。 思 想 は 、 人 々 の 間 にお い て自 由 に闘 わ さ れ る
こ の テ ス ト は 、 次 の よ う な 言 論 の 自 由 観 を も つ。 言 論 は 、 原 則 と し て
よう 。
整 理 し 、 さ ら に、 注 意 す べき 点 、 受 け る批 判 に つ い て み て いく こと にし
害 悪 を 生 み だ す と は い え な い の で、 危 険 テ ス ト で は 表 現 を 制 限 で き な
い こと にな る か ら であ る。 第 三点 。 議 会 制 民 主 主 義 モデ ル の持 主 ホ ー ム
を 限 定 す る の で あ る 。 と いう の は、 こ れ ら の領 域 は 必 ず し も 差 し 迫 って
辱 的 な 又 は ﹃闘 争 的 な ﹄ 言 葉 であ る﹂ と述 べ て、 こ の テ スト の適 用 領 域
そ れ ら は、 み だ ら な 、 わ いせ つな 、 神 の 名 を 汚 す 、名 誉 を 毀 損 す る、 侮
な いと 考 え られ て い る十 分 に定 義 され た 、 狭 く 限 定 さ れ た部 類 が あ る。
え、 ﹁言 論 の自 由 のな か には 、 そ の禁 止 が 決 し て憲 法 の問 題 を 生 じ さ せ
ト の 適 用 は疑 問 視 さ れ る。 自 由 派 中 の自 由 派 と も いう べき マ ー フ ィで さ
な いが 、事 柄 が ﹁公 け の道 徳 (笹 げ一
一
。 ヨ。蜀 =蔓 )﹂にかか わ る時 、 危 険 テ ス
べき であ って、 悪 し き 思 想 の除 去 は、 市 場 に お け る自 然 淘 汰 にま つべき
であ ろ う か。 ﹁思 想 の自 由 市 場 ﹂ の説 明 だ け で は 不 十 分 であ る。 筆 者 は
ズ は 、 な ぜ 、 表 現 の自 由 の領 域 に お い て そ の モデ ルを 貫 徹 し な か った の
本 章 で は 、 そ れ ぞ れ の立 場 の表 現 の自 由 観 、適 用 す べ き 基 準 に つ い て
で あ る (思 想 の 自 由 市 場 理 論 )
。そ し て 、 そ の 市 場 の 健 全 さ は 、 人 々 の教
e 明 白 か つ現 在 の危 険 テ スト
(司 法 消 極 主 義 ) と い って も 、 言 論 の
育 程 度 を 高 め る こ と に よ っ て 保 障 さ れ る の で あ る 。 従 って 、 司 法 権 は 基
こ の テ スト に関 し て 三 点 注 意 す べき こと が あ る。 第 一点 。 こ の テ スト
満 た し て いれ ぽ 、 侵 害 は妥 当 と さ れ る の であ る。
段が な か った か、 等 に つ い て考 慮 し な け れ ぽ な ら な い。 これ ら の要 件 を
そ の発 生 の 時 期 が 緊 急 、 切 迫 し て いた か、 そ の言 論 を 抑 圧 す る 以 外 に手
時 点 に お いて 、 あ る言 論 か ら 害 悪 が 発 生 す る可 能 性 が 明 白 で あ った か、
ト﹂ を 用 い る の が よ い。 つ ま り 、 司 法 権 は 、 公 権 力 に よ る 言 論 の 侵 害 の
自 由 の 重 大 性 ゆ え 、 コ ミ ュ ニケ イ シ ョ ンプ 四 七 ス に 対 す る 侵 害 は 、 チ ェ
コ
ッ ク し て い か な け れ ぽ な ら な い。川 ・そ の 際 、 ﹁明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス
る べき だ と いう マイ ク ル ジ ョ ンは 、 ﹁危 険 テ スト﹂ は そ の 議 論 で さ え
公 け の政 治 的 議 論 は 、 国 民 が 主 権 者 であ る こと か ら当 然 、 絶 対 自 由 で あ
義 を 批 判 し て 、 ホ ー ム ズ の 理 論 で は 自 由 な 言 論 の機 能 は 勝 利 が い か
オ
な る も の で あ って も そ の 勝 利 を 前 進 さ せ る こと にな る 、と 批 判 す 潔 。②
ω コー ウ ィ ンは 、 思 想 の自 由 市 場 理 論 に内 在 す る相 対 主 義 、楽 観 主
次 に、 こ の テ スト に対 す る批 判 を み て お こう 。
の であ る。
法 は贅 沢 を 許 し て いな い、 と いう 態 度 に求 め る こと が でき る よ う に思 う
い て そ ん な に啓 発 さ れ て お らず 、 こ の領 域 で 国 民 が 危 険 を お か す ほ ど 憲
的 態 度 に、 す な わ ち 、 ア メリ カ の平 均 的 市 民 は 市 民 的 自 由 の 領 域 に お
本 的 に立 法 権 に敬 意 を 払 う べき だ
の判 定 基 準 で はな く て、 具体 的 な 適 用 の適 否 判 定 のた め の基 準 と し て用
が ホ ー ム ズ によ って生 み だ さ れ た 時 、 そ れ は、 制 定 法 そ のも の の合 憲 性
も 一定 の情 況 に お い て は侵 害 さ れ う る と す る 点 で 言 論 の自 由 にと って
そ れ を 、 アブ ラ ハム の い う よ う に、 ホ ー ムズ の や や貴 族 的 と いう か 高 踏
いら れ た。 勿 論 こ の傾 向 も 続 く の であ る が 、 こ の テ ス ト は ﹁優 越 的 地 位
コ の コ コ の の コ の つ コ の の の の ロ り の 理 論 ﹂ に 補 強 さ れ て 、 四 〇 年 代 に は制 定 法 の合 憲 性 の判 定 基 準 と し
133
米 国 におけ る表現 の 自由 をめ ぐる司 法消極 主義 と積極 主義(中 谷)
質 を も って い る と い う 批 判 、 つま り こ の テ ス ト で は 弾 力 的 に 種 々 の事 情
お
を 考 慮 し て いけ な いと いう 批 判 が あ る。
批 判 も あ り 、 これ は 、 こ の テ ス ト は 結 局 比 較 衡 量 テ ス ト だ と い う 批
お
判 に つな が る 。 ω 今 の 批 判 と は 反 対 に 、 こ の テ ス ト は メ カ ニ カ ル な 性
下 級 審 、 検 察 官 、 将 来 の 被 告 に対 し て 不 十 分 な 指 針 し か 与 え な い と い う
く や 否 や表 現 を 切 る こと を 許 す こと は 、本 質 的 に抽 象 的 又 は無 害 の表 現
け
にす ぎ な いも のを 許 す こと であ る﹂ と 批 判 す る 。 ③ こ の テ ス ト は曖 昧 で、
抑 圧 的 で あ る と 批 判 し 、 エ マ ー ソ ンも 、 ﹁国 家 に 表 現 が 有 効 な る に近 づ
こ の立 場 は 次 の よ う な 表 現 の自 由 観 を も って い る。 フ レイ マー達 は、
日 比較 衡量 テスト
こ の理 論 に対 す る批 判 等 は 次第 で扱 う。
つと いう こと であ る。 こ の理 論 の な か に、 我 々 は、 国 民 ← 選 挙 ← 議 会 の
一九 世 紀 末 か ら 二 〇 世 紀 初 頭 に か け て の 経 済 的 領 域 に 対 す る 積 極 主 義 へ
ー ズ 、 カ ー ド ゾ ー に よ って な さ れ て い る と い う 。 第 三 点 。 こ の 理 論 は 、
で あ る 。 ス ト ー ン は 、 基 本 的 な 部 分 は 、 ホ ー ム ズ 、 ブ ラ ン ダ イ ス、 ヒ ュ
る が 、 彼 自 身 が 述 べ て い る よ う に 、 彼 一人 が そ の フ レ イ マ ー で は な い の
権 利 に増 し て こ の 領 域 を 厚 く 保 護 す る 理 由 は 少 し も な い。﹁市 民 の自 由 に
表 現 の 自 由 が 絶 対 的 で あ る な ど と は 考 え て い な か った し 、 裁 判 所 が 他 の
単 純 な 図 式 の 信 仰 に 対 す る 現 実 的 視 点 か ら の 反 省 を み る こ と が で き る。
の ア ンチ テ ー ゼと し て の 消 極 主 義 、 これ へ のプ レ ! キ と し て の意 味 を も
にし よ う 。
こ れ ら の 批 判 に 対 す る 反 批 判 は 、 後 に シ ャピ ロ に 答 え て も ら う こ と
口 優 越 的 地 位 の理 論
と って 最 も 大 切 な 保 護 者 は 政 治 の構 造 と 過 程 で あ って 、 経 済 的 で あ れ 、 宗
こ の立 場 の表 現 の自 由 を めぐ る価 値 観 、 事 実 認 識 は次 の よ う にな ろう 。
表 現 の 自 由 が 諸 自 由 の 中 で も 基 礎 と な る 重 要 な 自 由 で あ って こ そ 、 他
れ ぞ れ の 野 心 が 対 立 す る こ と に よ って 安 定 が 保 た れ る 。 そ れ ゆ え 、 多 数 決
原 理 の みが 一 ただ し 拡 散 し た 社 会 的 政 治 的 勢 力 の存 在 が 必 要 であ る が
教 上 で あ れ 、 そ れ ぞ れ の利 益 に は そ れ ぞ れ の利 益 が 、 そ れ ぞ れ の 野 心 に は そ
の 自 由 が 存 在 し う る の で あ る 。 修 正 第 一条 を 、 五 条 、 一四 条 と 比 較 す れ
ゆ
ぽ 、 よ り 明 確 で あ る の み な ら ず 命 令 的 と も い え る。 司 法 権 は 、 三権 の
こ の理 論 に つ い て 三 点 注 意 し て お こ う 。 第 一点 。 本 稿 で は こ の 理
推 定 を与 え て はな ら な い。
て重 要 で あ る の で、 裁 判所 は、 こ の領 域 に お い て議 会 の決 定 に合 憲 性 の
に責 任 を も た せ る こと にな る 。
つた か に つ い て、 個 別 的 合 理 的 な 説 明 を 約 束 す る の で あ って、 彼 の 判 断
れ た 比 較 衡 量 は、 裁 判 官 にど の よ う な プ ロセ スを 経 て彼 が そ の判 断 に至
理 し な いで 、 事 件 毎 の情 況 を 考 慮 す る ア ド ・ホ ック な衡 量 が よ い。 開 か
と し て も 、 修 正 第 一条 は曖 昧 で あ る 。 と は い え 、 伝 統 的 に 存 在 す る 司 法
審 査 と 修 正 第 一条 は 無 視 で き な い。← そ こ で 、 一定 の ス タ ンダ ー ド で 処
1 政 府 の 人 権 抑 圧 に対 抗 し う る の であ る凶 大 体 、 司法 権 が 適 用 し よ う
論 を 他 の テ ス ト と 並 列 に 、 すな わ ち 、 同 じ レヴ ェル にあ る も のと し て
こ.
こ で 、 三 点 注 意 し て お こ う 。 第 一点 。 こ の テ ス ト の 思 想 的 根 拠 に つ
コ コ り の ロ コ
較 衡 量 の建 前 か ら いけ ば 、 あ ら ゆ る領 域 が こ の テ スト の対 象 と な る べ き
ロ コ の ロ 扱 ったが 、 実 は、 こ の理 論 は 一段 異 な った 次 元 にあ る こ と に注 意 し な け
い て は 必 ず し も 明 ら か で は な いが 、 シ ャ ピ ロ の い う よ う に 、 パ ウ ン ド の
う ち で 最 も 信 頼 の お け る 機 関 であ り 、 こ の自 由 を保 護 す る の に適 し て
の
い る 。 政 治 過 程 への 接 近 の 程 度 に お い て 不 平 等 で あ り 、 あ る 者 は 十 分 で
ふ コ
あ る が 、 あ る 者 は そ う で は な い 。一 ・こ の よ う に 表 現 の 自 由 の 意 義 は 極 め
れ ぽ な ら な い。 つま り 、 これ は、 いく つ か の理 由 を 示 す こと によ って表
社 会 工 学 に 影 響 を 受 け て い る と み て よ いだ ろ う 。 と も あ れ 、 ﹁危 険 テ ス
り コ る。 そ れ と 同 時 に、 他 方 にお い て、 訴 訟 技 術 上 、 合 憲 性 の推 定 を 排 除 す
現 の自 由 の重 要 性 を 主 張 し 、 一種 の ス ロ: ガ ン、 態 度 を 表 明 す る の であ
る機 能 を も 囎。 そ の よ う な 意 味 で、 こ の理 論 は、 危 険 テ スト 、 絶 対 テ ス
ト、比較 衡量 テ ストな ど の諸 テ ス ト を 基礎 づ け る 機 能 を も ち う る。 第 二
だ が 、 現 実 に は、 わ い せ つ、 ス ミ ス法 関 係 、 名 誉 毀 損 な ど の領 域 は 、 比
ト ﹂ と 同 じ く 、 プ ラ グ マ テ ィ ズ ム の 一 つ の 産 物 に 違 いな い 。 第 二点 。 比 .
点 。 こ の理 論 は 確 か に スト ー ンに よ って 明 言 さ れ 有 名 に な った の で あ
第
号
1976
26
滋 大紀要
132
す る の を妨 げ る の で あ って、 国 民 の選 択 の幅 を 拡 げ て お く の であ る。
これ ら の フ ラ ン ツ の批 判 に対 し て メ ンデ ル ソ ンは答 え る (これ は 、﹁優
●
較 衡 量 以 前 に価 値 が 低 い と し て 修 正 第 一条 の保 護 対 象 か ら除 か れ る傾 向
は
が あ る。 第 三点 。 アド ・ホ ッ クな 比 較 衡 量 と い って も 、 全 く 予 測 の つか
て い ると は いえ な いし 、 他 方 そ の他 の利 益 が 政 治 的 に無 力 と は限 ら な い。
越 的 地 位 の 理 論 ﹂ に対 す る 批 判 で も あ る)
。ω 州 際 通 商 法 に よ って運 賃 の
そ れ ゆ え、 フ ラ ン ツの 区 分 は、 経 済 的 な も の と 非 経 済 的 な も のと の間 の
自 由 な 決 定 権 を 奪 わ れ た 鉄 道 主 も 、 ス ミ ス法 に よ って政 府 の暴 力 に よ る
﹁裁 判 所 は 、 最 も 極 端 な ケイ スを 除 いて 、 制 定 法 が つく ら れ た時 にな さ
ふ
れた 比 較 衡 量 に対 す る尊 敬 か ら 制 定 法 を妥 当 と す べ き だ ﹂ と いう こ と に
区 分 で はな く 、 政 治 力 を多 く も つも のと 、も たな いも のと の区 分 と な る。
な い比 較 衡 量 で は な い。 前 の論 文 で も 指 摘 し た よ う に議 会 制 民 主 主 義 モ
よ って解 決 さ れ る の で あ る 。 こ の こと は、 比 較 衡 量 論 者 メ ンデ ル ソ ン自
し か し 、 そ の 区 分 を し う る よう な テ ス ト を 実 際 つく り う る の であ ろ う
転 覆 を 教 え 唱 道 す る自 由 を 奪 わ れ た 共 産 主 義 者 も 、 侵 害 的 と みな さ れ る
身 認 め る と こ ろ で あ る。﹁開 か れ た 比 較 衡 量 のテ ク ニ ックは、﹃選 択 す る主
を も って耳 を 傾 け る べ き だ が 、 修 正 第 一条 は、そ こま で要 求 し て い な い。
デ ルにお いては、司法 によ る政 策 形 成 は 一般 的 に好 まれ な いので あ る が 、そ
権 者 の大 権 (ω。<雪 ①一
α
q,讐 魯 。σQp葺く① 。h島 。一
。①)﹄を 国 民 に残 し 、ご く
,
㈹ 反 共 立 法 を司 法 が 無 効 と す る こと と 、 最 低 賃 金 法 を 司法 が 無 効 と す
政 策 の廃 棄 を 求 め る自 由 を 完 全 に保 持 し て お り 、 法 律 の変 更 を も と め う
僅 か し か 裁 判 所 は介 入 し な い の で、 司法 審 査 の伝 統 にも 合 致 す る と 信 じ
凶o
ら れ て いる﹂
スト を主 張 し て いる の であ る。結 局 、こ の矛 盾 は 、フラ ンツ のいう よ う に、
次 に、 こ の テ ス ト に 対す る批 判 を み て お こう 。 こ のテ スト は、 表 現 の
る こと は共 に、 国 民 の政 治 (で。薯 一
碧 σq。︿①3 §①三 ﹀の範 囲 を 狭 く す る の
れ にも か か わ ら ず 、 司 法 によ る政 策 形 成 を 必 然 的 に要 求 す る 比 較 衡 量 テ
自 由 の優 越 的 地 位 を 認 め な い。 ま ず 、 これ に対 す る フ ラ ンツ の批 判 (こ
い い き れ る で あ ろ う か。 ワイ マー ル共 和 国 の例 を み よ 。 フ ラ ンツ は、
る時 に、 暴 力 を 説 く も の を 抑 圧 す る こ と は民 主 主 義 の破 壊 だ と絶 対 的 に
る 点 で異 な ら な い。,
② 全 て の経 済 的 利 益 が 実 質 的 に政 治 的 影 響 力 をも っ
れ は、 ﹁優 越 的 地 位 の 理論 ﹂ への批 判 に対 す る 反 批 判 でも あ る) を み て
お こう 。 ω こ の立 場 は、 経 済 上 の誤 りと 政 治 過 程 に おけ る誤 りと を 区 別
権 利 の侵 害 に 至 る 立 法 の場 合 に は、 被 害 を受 け た も のが 訴 え ると ころ の
判 所が 救 済 を拒 ん だ と し て も矯 正 の道 は開 か れ て い る。 し か し、 政 治 的
も つ人 で あ るだ け に 奇 妙 な こと であ る。
裁 に 委 ね る の であ るが 、 これ は、 彼 が 国 民 の選 択 の幅 の拡 大 に 関 心 を
業 を 、 憲 法 会 議 (ooコω二ε二〇コ巴 ooコく①5二〇コ)や議 会 に で は な く 、 最 高
憲 法 の保 障 す る 言 論 の自 由 は定 義 さ れ る べ き だ と い い、 そ し て 、 こ の作
で あ って、 ど ち ら も 同 じ で あ る。 平 和 的 変 更 の 全 て の手 段 が 開 かれ て い
か。 理 想 か ら いえ ぽ 、 立法 者 、国 民 全体 と も 、 軽 蔑 さ れ る少 数 者 に敬 意
し な い。 し か し 、前 者 の誤 り は政 治 過 程 に影 響 を 与 え な いし 、 た と え 裁
ンク フ ァ ー タ ー で さ え も 、 こ の区 別 を 認 め た で はな い か。 ② 経 済 上 の 利
救 済 手 段 が 切 断 さ れ て しま って いる の で、 同 じ よ う に は いか な い。 フ ラ
の判 断 に対 し て司 法 が 敬 意 を 払 う と こ ろ の自 制 論 は、 経 済 的 改革 に対 し
であ る と いう 批 判 な ど が あ る。 こ れ ら の 批 判 は 比 較 衡 量 テ スト の恣 意
も 価 値 、政 策 の良 否 を 判 断 す る資 格 に お い て 劣 る か ら比 較 衡 量 は 不適 当
一般 原 則が 確 立 さ れ な い こ と にな る と いう 批 判 、 裁 判 官 は 立 法 府 よ り
ダ ー ド に照 ら し て な さ れ て い な い た め 憲 法 は個 々の判 決 の集 積 と な り
て立 法 府 の判 断 に かな り の幅 を 認 め る 、 ホ ー ムズ 、 ブ ラ ンダ イ ス の司 法
性 を 批 判 す る の で あ る が 、 比 較 衡 量 論 者 の側 で は、 カ ー ス ト の よ う に検
比 較 衡 量 に対 す る そ の他 の批 判 と し て 、 比 較 衡 量 は 客 観 的 な ス タ ン
自 制 論 と 同 一で はな い。 ③ 確 か に経 済 的 領 域 に お け る積 極 主 義 は国 民 の
益 は立 法 府 によ く 反 映 さ れ るが 、 イ デ オ ロギ ー上 の 少 数 者 はそ う で は
選 択 の幅 を 狭 く す るが 、表 現 の自 由 の領 域 に おけ る 積 極 主 義 は 、 社 会 の
討 す べ き 立 法 華 実 (一
①σq一
匹 讐 ぞ。 h
p。房 )の シ ェー マを つく る こと によ って、
な い。 こ のよ うな 情 況 にお い て、 少 数 者 の政 治 的 権 利 を 切 断 す る立 法 府
改 革 と 立法 の刷 新 の究 極 的 な 源 であ る議 論 と 唱道 の領 域 を立 法 府 が 制 限
131
米 国に おけ る表現 の 自由を め ぐる司 法消極主 義 と積極主 義(中 谷)
ス ト
た か ら で あ る。 も っと も 絶 対的 と さ れ る 前 者 の表 現 で さ え も 、 時 間 と 場
所 の点 で制 限 を 受 け る こと を マイ ク ルジ ョ ン自 身 認 め て いる の であ って 、
彼 に お いて も 表 現 の自 由 は留 保 付 き な の で あ る。
テ
ヨリ 説 得 力 のあ る、 科 学 的 根 拠 に支 え ら れ た比 較 衡 量 を 求 め よ う と す る
努 力 が な さ れ て いる。
ど う し て も 比 較 衡 量 が 不 可 避 だ 。 ② 修 正 第 一条 を絶 対 的 な も のと し て扱
四 絶 対
う と 、 馬鹿 げ た、 矛 盾 し た 、望 ま し く な い 結 果 に な る。 ω に対 し て フ
ラ ン ツは 反 論 す る。ω 確 か に、 憲 法 は 一般 的 な 命 題 で構 成 さ れ て お り 、
こ の絶 対 テ スト になげ かけら れ る主要 な批 判 には次 のよう なも のがあ る。ω
表 現 、 集 会 、 請 願 の自 由 を ア メリ カ 国 民 に確 保 し よ う と し た意 図 ほど 明
そ れ だ け で は具 体 的 な 問 題 に答 え ら れ な い。 し か し 、 そ の こと だ け を 強
修 正 第 一条 の言 葉 は曖 昧 で あ る か ら、 そ れ に意 味 を 与 え よ う と す れ ぽ 、
ら か で あ った も の は な い 凶 従 って 、 修 正 第 一条 の 存 在 自 体 が 比 較 衡 量 の
コ
結 果 な の で あ り 、 そ の 文 言 も 明 白 で あ る 。一・従 って 、 そ の 意 味 を 裁 判 官
利 章 典 を 批 准 し た 際 、 イ ギ リ ス国 民 が 享 受 し た よ り も ず っと 多 く の 宗 教 、
が 確 定 し て いけ ぽ よ い。 ひ と たび 、 確 定 (定 義 ) さ れ た も の は 、 絶 対 的
ん、 議 会 にも 、 行 政 府 にも 、 国 民 に も 何 も い わ な い こ と に な る ほ ど h
調 す る と 、 憲 法 を 制 定 し た意 味 が な く な る し 、 憲 法 は、 司法 権 はも ち ろ
こ の テ ス ト の 支 持 者 は 、 次 の よ う な 表 現 の 自 由 観 を も って い る 。
﹁権
に保 障 さ れ る べき であ る。
いせ つ の概 念 でさ えも 曖 昧 で あ って 制 約 のな い裁 量 に委 ね ると 批 判 す
せ つ に対 し て寛 容 であ る。 わ い せ つの規 制 を 緩 和 し よ う と す る相 対 的 わ
名 前 ほど 絶 対 的 で はな いと いう こと であ る。 確 か にブ ラ ッ ク は、 わ い
が 決 め ら れ る精 神 的 プ ロ セ スが 比 較 衡 量 的 だ と し て も 、 こ のプ ロセ スと 、
匿 名 の 出 版 が 過 去 に お い て演 じ た社 会 的 価 値 と 論 争 的 見 解 を 抑 圧 す る
こと の危 険 性 を考 慮 し て いる。 し か し、 裁 判 官 によ ってあ る 規 定 の意 味
ブ ラ ックが 修 正 第 一条 が 匿 名 の出 版 を保 護 す る か ど う か を検 討 し た際 に、
の コ の の の
こ の テ スト に つ い て いく つ か み て お こう。 第 一点 は、 こ の テ ス ト は、
る 。 そ し て、 名 誉 毀 損 に対 し ても 、 フ レイ マ一連 は そ の よ う な法 の制 定
個 々 の ケイ ス にお い て最 も 良 い処 分 が 何 か を 全 て の原 則 か ら 離 れ て自 由
は考 え て いな か った と す る の であ る。 し か し 、O。× く・ピ三 。。一
碧 pを は じ
は裁 判 官 が そ の意 に反 し て も 違 憲 だ と いわ な け れぽ な ら な い場 合 が 生 ま
れ て く る (も っと も 、 ボ ーダ ー ライ ンケ: スは残 る)
。し か し 、 ア ド ・ホ ッ
コ
クな 比 較 衡 量 で は 、 憲 法 は裁 判 所 が 語 る ま で い わば カ ラ ッポ(①ヨ冒蔓 )な
に決 め る 比 較 衡 量 と は同 じ で は な い。 判 例 が 蓄 積 さ れ てく れ ぽ 、 前 者 で
め 、 問 題 が 行 動 を 伴 ってく る 場 合 、 彼 の態 度 は厳 し く な る。 修 正 第 一条
の自 由 は ﹁我 々が憎 む 思 想 に対 し ても 与 え ら れ な け れ ぽ な ら な い﹂ と ま
で 寛 容 さ を み せ る彼 が 、 ﹁言 論 と 区 別 さ れ た 行 動 (。。鼠 ・9 )﹂ に厳 し い
の は平 和 的 変 更 に 対 す る 信 念 に よ るも の であ ろ う。 第 二点 。 絶 対 テ ス
関 係 のな い言 論 、 た と えぽ 、 反 逆 的 、 名 誉 毀 損 的 、 治 安 妨 害 的 な 発 言 は、
る の に必 要 な 言 論 の領 域 (窟 三 一
o ωで。Φ。7)を 構 成 す る。 し か し 、 これ と
さ れ る修 正 第 一条 の表 現 で あ り 、 これ は 主 権 者 国 民 が そ の任 務 を 遂 行 す
ラ ックと 違 って 、 国 民 の自 治 (吻Φζ-σ
q。く①ヨ ヨ①暮 )
の観 点 から 憲 法 を 検 討
す る。 そ し て 、表 現 の自 由 にも 二 つあ る と い う 。 一 つ は 絶 対 的 に 保 障
え て み よ。 形 式 論 理 的 には と も か く 、 ど ち ら の 方 が 我 々が 司 法 過 程 に望
較 衡 量 ﹂ の対 象 にす ぎ な いと 主 張 さ れ 続 け る場 合 の人 々 の抱 く 不安 を 考
正 確 で あ ろ う。 し か し拷 問 を 受 け な い権 利 は ﹁絶 対 的 ﹂ で はな く て ﹁比
と いう い い方 は不 正 確 (冒8 罵 ①9 )で あ り、 ﹁比 較 衡 量 テ ス ト﹂ の方 が
禁 止 は絶 対 的 な の であ ろ う か。 こ の例 で 考 え る な ら ぽ 、 ﹁絶 対 的 権 利 ﹂
に も爆 発 し よ う と し て いる 時 、 そ の あ り かを 知 って い る者 にま で拷 問 の
ト の主 唱 者 と し て マイ ク ルジ ョンを 忘 れ る わ け に は いか な い。 彼 は ブ
デ ュープ ロ セ ス条 項 の適 用 によ って制 限 さ れ う る の で あ る。 こ の よう な
む と こ ろ のも のを 最 も 自 然 な 形 で 示 し てく れ る かと い う こと が 問 題 な の
の で あ る 。,
② ② の批 判 に つ い て は、 ブ ラ ック ・ジ ュニア は 例 を 出 し て答
え る。 現 在 、 拷 問 の禁 止 は ﹁絶 対 的 ﹂ と 考 え ら れ て い るが 、 原 爆 が いま
恐 怖 と 憎 し み 、戦 争 と闘 争 が 非 合 理 的 な 抑 圧 を 生 み だ す こと を知 って い
規 定 の仕 方 にな った の は、 権 利 章 典 の起 草 者 達 が 彼 ら の苦 い経 験 から 、
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に裁 判 所 が 介 入 す る こ と を 禁 じ さ す 傾 向 に あ る が 、
﹁絶 対 主 義 者 ﹂ の 見
で あ る 。 ﹁比 較 衡 量 ﹂ の 用 語 を 強 調 す る こ と は 、 自 由 の 拡 大 と い う 作 業
。h ひ 。 切話 器 噛 δ m◎ 内 川 芳 美 訳 ・ マ ス コ ミ の 自 由 に 関 す る 四 理 論
だ と 考 え た 。 閃・ ω・ Oo凶①ぴ①﹃計 目● ﹀・ 勺①8 Hωoコ噂 乏 ● Oooゲ﹃pヨ、 閃o自
(一九 七 二
↓7①oユ ①ω
張 す る こ と を 許 さ れ た 場 合 に は 、 か な らず 勝 ち 残 れ る 独 特 の 力 を も っ て い る も の
(ミ ル の自 由 な 言 論 の価 値 の 論 証 に つ い て は 、 世 界 の 名 著 ・三 八 巻 ( 一九 六 七
の リ チ ャ ー ド ソ ン の 言 葉 を 借 り る と 、 可能 性 (胃 。げpげ帥=受 )、必 要 性 (幕 。①ω。。ξ )、
デ ニ ス事 件 に お け る ダ グ ラ ス 反 対 意 見 に も 登 場 し て い る 。
年 ) 二 七 五 ∼ 二 七 六 頁 参 照 )、ホ ー ムズ へと 流 れ て 行 く 。 そ し て 、 第 二 次 大 戦 後 の
り
年 ) 八 三 頁 。 ミ ル ト ン の思 想 は さ ら に ミ ル の 功 利 主 義 哲 学 に 支 え ら れ る こ と に な
解 は、 そ の時 々 の政 府 が 考 え る人 々を 沈 黙 さ せ る差 し 迫 った必 要 性 と無
関 係 に 個 人 の享 有 し う る 自 由 の 領 域 を 開 く の で あ る 。
そ の他 、 絶 対 テ ス ト に は、 次 のよ う な 批 判 、 コメ ントが あ る。 ク リ ス
お
ロブ は 、 ブ ラ ックが 絶 対 テ スト に移 行 し た の は 、 彼 の政 治 家 的 資 質 によ
るも の で あ る と いう 。 す な わ ち、 五 〇 年 代 に 入 り 、 自 由 主 義 的 裁 判 官 が
pロ梅 島 ① 閃ニコo二〇= o{ Oo`﹃け9 =p﹃<ロ﹃q r
開窓 巴 。ヨ 。h 国×肩 ①ωω帥
。5
ω 危 険 テ ス ト は 、 も と も と 、 防 蝶 法 と 犯 罪 的 サ ンデ ィ カ リ ズ ム 法 の 適 用 を 憲 法 の
﹁定 義 づ け ﹂ す
(明 白 か つ 現 在 の 危 険 ︾ の 原 則 を 中 心 に
(一九 七 二 年 ) 二 四 一頁 。
=pヨ ①く( リミ ご ↓即≦ 。同 ≦ ζ 剛
ωω帥ωω剛豆 (目罐 。。) 伊 藤 正 己 .言 論 .出
く・Oo=ぎ 。。(H漣 ㎝)ー ラ ト レ ッ ジ 、 五 対 四 、 ↓ゲ①門ヨ凶
三 。=o <・ 9 受 oh Oま 。印σqo
の ↓ぎ ヨ 露 一一く. ≧ PげPヨμ(目逡 O)1 法 廷 意 見 マ ー フ ィ、 八 対 一以 下 同 じ 、 乏 ①。。ρ
<写 讐 三 ゆ し口。p﹃q 。h国含 。pけざ コ<願じロp3 9 ス 一逡 ω)ー ジ ャ ク ソ ン 、六 対 三 、↓ゲ。ヨ窃
版 の自由 二 四 三頁以 下 参 照。
O﹃巴 σQ ≦
の た と えば 、 じ
σユらσQ①。。 <● Op=♂ ヨ 冨 ( ⑩自 )" ℃①彗 ①言 言で く・ コ oユ 山p(H㊤蔭α)糟
して﹂ 憲 法 の現 代的 課 題所 収
の 自 由 に 関 す る ア メ リ カ判 例 の 一考 察 一
白 か つ現 在 の 危 険 ﹄ の 原 則 小 論 ﹂ 国 家 学 会 雑 誌 七 〇 巻 六 号 三 五 〇 頁 、 同 ・ ﹁言 論
て 、 防 蝶 法 そ の も の の 合 憲 性 を 疑 う こと は な か っ た の で あ る 。 久 保 田 き ぬ 子 ﹁﹃明
れ る発 言 と 、 教唆 煽 動 又 は企 てを 目的 と し た 言論 と を 区別 し よう と し た ので あ っ
は 、 コ モ ン ロ ー の 犯 罪 教 唆 を 参 考 に し て 、 こ の テ ス ト に よ っ て 憲 法 に よ って 許 さ
(り巳 ① 。h ①く一
山雪 。Φ) で あ っ た 。 ホ ー ム ズ
即 くo一.09 Hり田 讐
意 見 で有 効 だ と 判 断 し た のだ と み る。 そ し て、 言 論 と 行 為 と いう セ マ ン
境界 内 にお け て おく ため の証 拠 法則
重 大 性 (αq昆 ≦ 藁 ))
の 問 題 と な る 。国・ ぴ・ 衷 。冨 乙 ω。P
テ ィ ッ ク な 区 別 以 上 の も の が 必 要 で あ ろ う と コメ ン ト し て い る 。マ ィ ク ル
少 な く な り 寛 容 の 時 代 で な く な った 時 、 ブ ラ ッ ク は 絶 対 テ ス ト が 反 対
ジ ョ ン に 対 し て は ヨ リ 批 判 的 で あ っ て 、 彼 の 二 分 法 は 権 利 章 典 の制
定 時 に 十 分 議 論 さ れ な か った し 、 こ の 理 論 は 、 結 局 、 時 間 と 場 所 に お け
る合 理 的 制 限 を 許 す も ので あ り、 彼 は 合 理 性 の 基 準 に つ い て 何 も い っ
お
て い な い、 と 批 判 す る。 チ ャー フ ィ :も 、 マイ ク ルジ ョ ン の 二 分 法 は
全 て の劇 場 と 芸 術 に対 す る 検 閲 を 正 当 化 し、 学 問 の自 由 は副 次 的 な 修 正
第 五条 の カ テ ゴ リ ー に入 る こと にな る と 批 判 す る。 カ ー スト は、 絶 対 主
養 老 は ﹁弾 力 的 な 境 界 (①一器 二。 げ。昌 富 ユ ①ω)﹂ を 使 用 し て 、 結 局 自
由 を 制 限 す る と い う 。 ビ ッ ク ル は 、 ブ ラ ッ ク に お け る 修 正 第 一条 の 明 確
﹁衡 量 ﹂す る よ り も
さ へ の信 念 と そ の オ ー ト マチ ック な適 用 に内 在 す る 虚 偽 性 を 明 ら か にし
て 、 こ の よ う な 立 場 の も つ 危 険 性 を 指 摘 す る 。 こ の テ ス ト に好 意 的 な エ
マー ソ ンは、 こ の テ ス ト が 争 点 を
いわれ て い るプ ラ グ マテ ィズ ム哲 学 は、 ダ ーウ ィ ンの進化 論 思 想 にも 影 響 を受 け
ω ホ ー ムズ の依拠 す る、 そ し て、 ホー ムズ 自 身 そ の フ レイ マー の 一人 であ った と
白 か っ現 在 の 危 険 の テ ス ト と 煽 動 の テ ス ト を 組 み 合 わ せ た も の で あ り 、 そ の 決 定
切弓§ 侮①ロげロ弓σ
q ︿● Oピ P ωり切 q● O
Q● 禽 衆 目り①り) の判 断 に つ い て、 エ マー ソ ンは、
oh け
7① コ 諺 紳 ﹀目Φ議 ヨ①三 コ讐 ω毛 付①ヨ① Ooロ= 閃。<凶①き 一⑩①軽. "﹄ 置 ・
穴吐 く①5﹄﹃3 ↓7① Z①≦ <o美
﹁言 論 の自 由 に関 す る ア メ リ カ判 例 の 一考 察 ﹂ 二 五 六 頁 。
て いる。 岩 崎 他編 ・講 座 現代 哲 学 人 門 -現 代 の哲 学 (一九 六 八年 ) = 二五頁参 照。
規 準 は 、 結 果 で はな く て 、 損 害 な いし 損 害 の蓋 然 性 に置 か れ て い る ﹂ と 述
ω 久 保 田き ぬ子
(一りお )ー ダ グ ラ ス 錦 五 対 四。
② この考 え方 の源 流 は古 く 、 一七 世 紀中 葉 の ミ ルト ンにま でさ か のぼ る。 彼 は、
べ る。
る点 を 評 価 す る が 、 表 現 の自 由 の範 囲 を 他 の テ ス ト よ りも 拡 げ る点 にお
50
い て 十 分 な 基 礎 づ け が で き て い な いと 述 べ て い る 。
﹁人 間 は理 性 を使 って、 正 邪善 悪 を 区 別す る ことが でき る﹂ と いう前 提 のも と に、
↓ゲぎ ①ω O窃 ①"> 208 0口 置↓ゲ① O①ロ葭 巴 ζ ①pコぎσq
﹁
真 理 は明 確 な証 明 可能 なも ので あ り、 ︿自 由 か つ公 明 の会戦 ﹀ の場 で自 己 を 主
129
米 国に おけ る表現 の 自由を め ぐる司 法消 極主 義 と積 極主 義(中 谷)
﹁合 衆 国 憲 法 判 例 の 最 近 の動 向
︹第 一回 ︺﹂ジ ュリ ス ト 一九 七 五 年 四 月 一
木下 毅 訳
一頁 。 こ の 事 件 の同 意 意 見 で 、 危 険 テ ス ト を 最 も 後 ま で 支 持 し た ダ グ ラ
﹁最 高 裁 が い か な る 欠 陥 を も って い る に し て も 、 国 民 は い ま だ に 、 そ れ が 他 の 部
雲﹄凶
o凶
二 雪 σq轟 σq① o{ 夢 ① 口口≡
o{ 田 σQゴ房
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門 よ り も 、 抽 象 的 な 憲 法 上 の命 令 を 具 体 的 な も の に表 わ し て い く 最 も 私 心 の な い、
日号 =
冷 静 な 、 信 頼 の お け る 管 理 者 だ と 感 じ て い る ﹂"碧 箕 。石見 葺 ① 。着 雪 ユω① 。h 子 ①
︹の 適 用 ︺
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暮 。①ωω け。 子 ① ℃。一三 。巴
箕 oo。ωω 以 上 の 注 ⑱ ∼ ⑳ は 、﹀げ冨 ゲpヨ讐同窓 ①餌o暮 雪 島 子 。 O。ξ 3 0ワ
つか い も の﹂以 上 の 存 在 と さ れ る " 島 ω自 ①冨 コ。同 ぎ
が 、 宗 教 上 の 少 数 者 、 個 人 は そ う で は な い。 そ れ ど こ ろ か 、 彼 ら は 、し ぼ し ば ﹁や
⑳ 経 済 的 に力 の あ る も の は 、 立 法 、 行 政 過 程 に 大 き な 圧 力 を か け る こ と が で き る
O。霞 け ぎ 島 ① ﹀ヨ①二 $ コ G。岩 8 ヨ 。崩 Ω。<①﹃コヨΦ三 噸お ㎝9 7Nω・参 照 。
一七 八 九 年 の 議 会 で マ デ ィ ソ ン も 述 べ て い る 。胃・ =・ ﹄舘 房 。7
こ の セ ンテ ン ス は 由 ジ ャ ク ソ ン に よ る も の で あ る が 、 同 旨 の こ と は 、
スが 、 ﹁︽明 白 か つ 現 在 の 危 険 ︾ の テ ス ト は 、 戦 時 下 に お け る 修 正 第 一条
〇pコαQ①﹃.
3 Z。霞 ① Opヨ。
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冒山回。冨 蔓
に関 し 妥 当 で あ る か 疑 問 であ る が 、 平 時 に お い て は 相 容 れ る 余 地 の な い も の と 確
信 ず る ﹂(久 保 田 ・同 ・二 三 九 頁 ) と い う の は 興 味 深 い。
㈲ 危 険 テ ス ト の 適 用 範 囲 に つ い て は 、 ρ ﹄・﹀三 一
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甲 ①巴 。ヨ p己
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⑪
p註
⑳ 本 文 で 引 用 し た よ う に、 マ ! フ ィ と ラ ト レ ッ ジ は 違 憲 性 の 推 定 に ま で進 む が 、
監Ω ①碧
N。。を 参 照 し て い る 。
ω・ O。門三 p uo。三 コσq 。g
⑫ 即
(ホ ー ム ズ ) は 、 裁 判 官 は 、 市 民 的 自 由 に 関 す る 事 件 に お い
子 Φ Oo⊆﹃計 7N㎝・
て 司 法 の 自 己 抑 制 の 教 義 にあ ま り に厳 格 に し ば ら れ る べ き で な い と 考 え て い た ﹂
㈲ ス ト ー ン は 、 ﹁彼
一般 的 に は こ れ は 認 め ら れ た 原 則 で は な い。 伊 藤 正 己 ・言 論 ・出 版 の 自由 、 五 三
r餌ミ巻 5 <。r ××<一
一" ㊤頓卜。噸7ω。。♪ も っと も 、 コー ウ ィ ン は 、 一定 の場 合 に お
コ 諺 け ﹀∋①乱 ∋〇三 噛↓巴 ① r
け る 危 険 テ ス ト の適 用 を 認 め て い る 。署 ・ ω0。
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o隔 一言
頁 以下 参 照。
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㈲ ス ト ー ン に 直 接 影 響 を 与 え た カ ー ド ゾ ー は 、 勺p罪 o <● Ooコ=oO二〇ロけ ωON ￠●
と い う 。﹀げ轟 冨 ヨ︾ 閃﹃①①畠oヨ p民
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⑮
あ る 程 度 二 重 の 基 準 を 認 め る フ ロ イ ンド も 、 危 険 テ ス ト は あ ま り に も 簡 単 す ぎ
⑯
の諸 権 利 と は
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序 あ る 自 由 の 体 系 の本 質 な の だ 、 と す る の で あ る 。
" ﹀げ。。。一⊆8 切
﹁異 な った 次 元 ﹂ に あ る と い う 。 つ ま り、 修 正 第 一条 の 自 由 は ほ
る と し て 、 ﹁言 論 も し く は 政 治 的 活 動 の 機 会 と いう 価 値 と 比 較 し て の 、 危 険 の 相
と ん ど あ ら ゆ る他 の 形 態 の 自 由 の マト リ ク ス で あ り 、 不 可 欠 の 条 件 で あ り 、 秩
G。・ ω一〇(H㊤。。刈)の判 決 で 、 思 想 と 言 論 の も つ ﹁社 会 的 、 そ し て 道 徳 的 価 値 ﹂ は 他
対 的 な重 大 性 、州 の課 した 規 制 より も穏 和 な 規制 の利 用 可能 性 、 そ し て、 お そら
︼
ド ≦●
(一九 六 〇 年 ) 九 六 頁 。
霍 乱 p幕 三 巴 宰 ①巴 。霧 ・ぎ 巴 .ξ
。h 閃一σqぎ 9 清 水 、 牧 野 訳 ・権 利 章 典
く そ の 言 論 も し く は活 動 が は じ め ら れ た 際 の 特 別 の 意 図 ﹂ の 検 討 を 必 要 だ と いう 。
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宰 ①雪 ρ 早 Φ 。。毛 ﹃。ヨΦ O。ξ けp乱
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参 照。
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み れ ぽ 、 本 文 で 比 較 衡 量 の 主 張 者 と し て あ げ た ハ ー ラ ンが 、 く葺 Φω く● ζ三 8 匹
よ う に 、 わ い せ つ 的 表 現 は 比 較 衡 量 の 対 象 と な って い る 。 ス ミ ス 法 関 係 の 判 決 を
ω総
て は 、 価 値 が 低 い と し て 憲 法 上 保 護 さ れ な い と い う 閃。ひ
㈱ も っと も 最 近 は 、 若 干 異 な った 傾 向 にあ る よ う で あ る。 わ い せ つ の領 域 に お い
⑰ そ の他 こ のテ ス トで は自 由 す ぎ るか ら、 共 産 主義 から 国 を護 れ な いと いう 批判
も あ る。
⑱ そ れ ゆ え 、 所 得 税 率 の よ う な 経 済 的 、 財 産 的 問 題 の よ う に多 数 者 の意 思 と と も
に ゆ れ 動 く 権 利 で あ って は な ら な い の で あ る " oヨ 9 巴 コp書 窓 o{ げ器 一〇
守 OΦ匹Oヨω
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⑲ 経 済 的 な 権 利 の 保 護 に関 し て は 、 修 正 第 五 条 、 第 一四 条 は 、 ﹁正 当 な 法 律 の手
続 に よ ら な い で 生 命 、 自 由 又 は 財 産 を 奪 わ れ な い﹂ と 規 定 す る だ け で あ る
﹂
号
第
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ミ ス法 で 禁 止 さ れ る 唱 道 を 限 定 し て い く テ ク ニ ッ ク を 用 い て い る。 名 誉 毀 損 に関
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(一ΦO一)
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一〇 二 頁 参 照 。
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〇コ ㈲ マ イ ク ル ジ ョ ン の 次 の 著 作 を 参 照 。
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に お い て 、 現 実 的 悪 意 (p。ε 巴 ∋巴 凶8 )の 理 論 を 提 出 し て い る 。 こ れ ら は 、 違 憲
し て は 、 ブ レ ナ ンが Z①≦ くo降
句 号 誓 ﹀ヨ ①コ匹ヨ①暮
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と は せ ず に 、 憲 法 の 要 請 を 考 慮 し な が ら 法 律 を 限 定 し て いく テ ク ニ ッ ク と い え
コ 房 け ﹀ヨ①コ臼田①三
よ う。
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㈱ フ ラ ン ツ は 、 ﹁治 安 ﹂ 又 は ﹁国 家 の安 全 ﹂ で さ え も 言 論 の 自 由 を 抑 圧 す る こ
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・表 現 の 自 由 九 八 ∼
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ζ 同● 旨 ω二 〇①
小 林 、 横 田 訳
学 ﹂ の主 唱 者 シ ャピ ロ は 、 表 現 の自 由 に つ い て い か に考 え て いる の で
ル であ ると 批 判 し て、 政 治 の現 実 か ら の出 発 を よび かけ る ﹁政 治 学 的 法
義 モデ ルの前 提 を 、 ア メリ カ の現 実 の政 治 を 反 映 し て いな い抽 象 的 モデ
ル の思 考 や 、 民 主 主 義 を 違 憲 審 査 制 を も 備 え た 体 制 と 考 え る立 憲 民 主 主
民 主 主 義 を 、 国 民 ← 選 挙 ← 議 会 の図 式 で と ら え る議 会 制 民 主 主 義 モデ
四、 シ ャ ピ ロと 表 現 の自 由
冨 ①ρ
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≦ o﹃仙。。サ 日 7① Zo≦
﹀● ζ . o0 8 ざ r
N・ 0 7phho①︾ ゆ8 ﹃
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と に よ って よ り も そ れ を 維 持 す る こ と に よ って よ り う ま く 達 成 さ れ る か ら 、 裁
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ロ冨 。7 p乱
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判 所 に よ る 二 つ の利 益 の 対 立 的 把 握 は 不 健 全 で あ る と い う 批 判 も 行 う 。 開冨 三 N・
の反 対意 見 にお いて、 比較 衡
e ブ ラ ック は 、 元 上 院 議 員 で あ
じσ聖 (一ΦOご
ぎ チ o し口巴 pコo①'で㍗ り∼ 一〇'
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㊨ ブ ラ ッ ク は 、 訳。三 σ
Q。。げ①轟
量 テ ス トと裁 判 官 によ る価 値 選択 の関係 に触 れ 、そ れ を当 然 の こと と い いなが ら
も 、 ﹁し か し 、 異 な っ た 時 期 に、 異 な った 裁 判 官 が 、 異 な っ た 価 値 を 与 え る の は 、
国 民 の 基 本 的 権 利 に と って は 、 自 然 な こ と で も 避 け ら れ ぬ こ と で も な い ﹂ と 批
判 し て いる。 G
o。巴 ①ω <・ 〇三 8匹 GQ雷 8 ω(HO①H) で は 、 八 一 ラ ン に よ る 多 数 意 見
・ を 、 ﹁こ の 理 論 は 、 ご く 控 え 目 に い って も 、 政 府 が 修 正 第 一条 の諸 自 由 を 抑 圧 す
ζ ﹃● ﹄ロ。。け一8
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る た め に な す こと を 望 む か も し れ な い ほ と ん ど あ ら ゆ る 行 為 を 正 当 化 す る の に使
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用さ れ る ことが でき る曽 と 批 判す る。 ρ
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㈱ 国・ O曽ゴ9 ﹄⊆ωユo① じ口写 o犀 pコら 問曲屋 け ﹀ヨ①ロ島ヨΦ三
39 大 野 正 男 ・前 掲 書 、 = 二二頁 以 下 参 照 。
H暮 雪 ≦ ①二
6Φ 臼9 田畠 @7) 〔
茎
6D
1976
26
滋 大紀要
128
127
米 国に おけ る表 現の 自由を め ぐる司法 消極 主義 と積極 主義(中 谷)
の支 持 者 であ る。 従 って、 彼 の批 判 は比 較 衡 量 テ スト と 絶 対 テ ス ト に向
け ら れ る が 、 積 極 主 義 者 シ ャピ ロ の批 判 の矛 先 が 前 者 に傾 く の は 極 め て
あ ろ う か。 結 論 か ら いう な ら ぽ 、 彼 は 、 危 険 テ スト 、 優 越 的 地 位 の理 論
ロは考 え る。 ﹁も し 、 裁 判 所 が 統 治 過 程 にお い て最 大 の貢 献 を なす べ き
て い る の で あ る 。 ま さ に こ こ に裁 判 所 の果 た す べ き 役 割が あ る と シ ャピ
これ ら の集 団 は、 社 会 の主 要 な目的 にと って は た と え付 随 的 な も の で あ
つ いて ま と め て いる と こ ろを 引 用 し て み よ う。 彼 の基 本 的 立 場 が わ か る
き な い これ ら の集 団 にさ さ げ る べ き であ るピ 言論 の自 由 と いう 利 益 も 当
な ら ば 、 そ れ は多 分 そ の 主 た る エネ ルギ : を 政 府 の他 の機 関 に接 近 が で
ると し て も 、 何 ら か の広 ま って い る社 会 的 な 感 情 の た め に積 極 的 に闘 っ
自 然 な こと であ る。 次 に、 シ ャピ ロが 、 比 較 衡 量 テ ス トと 絶 対 テ ス ト に
であ ろ う 。 ﹁学 問的 な カ モ フラ ー ジ ュを す べ て はぎ と れ ば 、 結 局 、 一方
法 過 程 に登 場 し てく る集 団 を 裁 判 所 が 相 手 にし な け れ ば な ら な い。 シ ャ
ピ ロの以 上 の主 張 は、 彼 自 身 認 め る よ う に、 ス ト ー ンの優 越 的 地 位 の理
然 と 思 わ れ な が ら も 、 無 視 さ れ や す い。 そ れ ゆ え 、 こ の利 益 を 担 って 司
論 と ほと ん ど 異 な ら な い。 た だ、 修 正 第 一条 が ゲ ー ム の ル ー ル に、 少 数
は、 修 正 第 一条 は数 学 ほど 明 確 で は な い ので 最 高 裁 は 修 正 第 一条 の適
し か し 、 これ は最 高 裁 のな す べき こと で はな い、 と 論 じ る。 他 方 は、 修
者 が 潜 在 的 集 団 にな って い る位 で あ り 、 ス ト ー ンの理 論 を 政 治 学 的 に基
用 の際 そ れ に意 味 1 つま り政 策 1 を 与 え て いか な け れ ぽ な ら な いだ ろ う、
正 第 一条 は憲 法 の 一部 で あ り、 そ れ ゆ え 憲 法 の他 の部 分 と同 じ よ う に
礎 づ け た と い え る。﹁優 越 的 地 位 の 理 論 は、 諸 価 値 の普 遍 的 序 例 と し て 理
益 を 裁 判 所 が 表 明 す べき か に つ いて の表 明 で あ る 。 そ れ ゆ え 優 越 的 地 位
解 さ れ る必 要 は な い。 そ れ は、 現 代 の政 治 的 情 況 に お いて 、 い かな る利
と論 じ る。 衝 突 は、 本当 は、 歴 史 又 は ﹃
ぎ 冨ミ 昏 ユqσq冒σq チ 。 守①Φ侮。ヨ
。{ 呂 Φ①。こ が 意 味 し た 、 又 は意 味 す る 、 あ る い は 、 意 味 す べき も の に
司 法 審 査 の過 程 の中 で政 策 形 成 に参 加 す る 権 威 を 一般 的 に与 え て い る、
つ いて で はな く て、 最 高 裁 に よ る政 策 形 成 に つ いて な の であ る凶 か く し
て大 層 広 く 支 持 さ れ て お り 、 ほと ん ど 全 て の市 民 の行 動 に反 映 し て い る
後 者 は、 ﹁ゲ ー ムの ルー ル﹂ を 体 現 す る集 団 、 す な わ ち 、
﹁社 会 にお い
関 を も つ集 団 であ って政 治 過 程 で中 心 的 な 役 割 を演 じ る集 団 で あ る が 、
る。 前 者 は 、 そ の メ ンバ ー間 で高 度 の相 互 作 用 が あ り 、 行 動 の た め の機
う な現 実 認 識 を 行 う。 社 会 に は、 組 織 的 利 益 集 団 と 潜 在 的 集 団 が 存 在 す
シ ャピ ロの政 治 学 的 法 学 は、 ト ル !マ ンの政 治 過 程 論 を も と に次 の よ
6 優 越 的 地 位 の理 論 の政 治 学 的 基 礎 づ け
以 下 、 彼 の比 較 衡 量 テ ス ト批 判 を中 心 に彼 の主 張 を み て いぎ だ い。
牲 でも って 、 人 間 の欲 望 、 要 求 、 願 望 を 継 続 的 に ヨリ 広 く 認 め て い く
に組 織 化 さ れ た社 会 にお け る社 会 統 制 を 通 じ て 、 で き る だ け 少 な い犠
嘗 畠 富 鉱 冨 ω)で あ る と 考 え る 。 す な わ ち、 法 と は、 諸 要 求 が 政 治 的
ら え、 法 の任 務 は、人 間 の欲 望 の満 足 (。。pけ房富。け凶
。コ 。h牙 ヨき ≦雪 冨
パ ウ ンド は イ エー リ ング と 同 じ く 利 益 (ぎ8 ﹃①箕)を 法 の 主 題 と し て と
シ ャピ ロは、 比 較 衡 量 テ スト の思 想 的 背 景 を パウ ンド にも と め る。
ω
口 比 較 衡 量 テ スト 批 判
の 妨 害 で はな く そ れ を 推 進 し て い る と 主 張 す る。
か く し て シ ャピ ロは、 裁 判 所 が 潜 在 的 集 団 を相 手 にす ると き 、 民 主 主 義
って い る の で はな く て 、 裁 判 所 の代 表 的 役 割 に言 及 し て いる の であ る凶
た め、 いわば 当 然 の こと と 思 わ れ て いる利 益 又 は期 待 を 表 明 す る﹂ 集 団
社 会 制 度 と す る の であ る。 パ ウ ンド は、 こ の よ う な プ ロ セ スを 社 会 工
の理 論 は、 全 体 と し て社 会 に対 し て 一定 の価 値 が 特 別 に重 要 で あ ると い
であ る。 こ の後 者 の集 団 は 、 ﹁ゲ ー ム の ル ー ル﹂ と いう 、 民 主 主義 の作
学 (ω09巴 雪 αqぎ①雪 ぎαq)と よ ぶ 。 シ ャピ ロ は パ ウ ンド の こ の 考 え
ンテ ク ス ト内 に位 置 づ け よ う と試 み る。
動 にと って 基 本 と な る ル ー ルを 担 って活 動 す る の で あ る が 、 そ のめ ざ す
方 を 裁 判 所 が 機 能 し て い る現 実 の世 界 のも と に検 討 す る。 そ し て、
て シ ャピ ロは 修 正 第 一条 を めぐ る対 立 を 、 消 極 主 義 、 積 極 主義 対 立 の コ
利 益 が 特 殊 であ った り、 経 済 力 に お いて弱 小 であ った りす る た め 、 議 会
パ ウ ンド 批 判
や 行 政 府 に圧 力 を かけ る チ ャ ンネ ルを も って いな いの であ る。 し か し 、
第
号
1976
26
滋大紀要
126
ク ラ テ ィ ックな 響 き をも ち 、 知 識 と 権 力 を も って いる 者 に よ る、 冷 た
いる の であ って、 彼 の示 唆 は司 法 の放 棄 を よ ぶ 予 備 以 外 のも の で は あ
り え な い﹂ と 批 判 す る。 さ ら に、 ﹁社 会 工 学 ﹂ の フ レ イ ズ は テ ク ノ
て 行 為 す る と 主 張 す る人 は、 みな 不 可能 な 位 に大 き な 任 務 を 提 案 し て
﹁裁 判 所 は 我 々の社 会 の 一般 的 な 社 会 工 学 者 (ω。9 巴 魯 σqぎ①霞 )と し
が 使 わ れ るな らば 、 国 家 の安 全 に与 え ら れ る ウ ェイ ト は 、 スケ イ ルを
あ る 四 ﹁特 に、U。鼠 ω事 件 と 、U雲 三 ω事 件 で 使 用 さ れ た 割 引 の 定 式
れな い かぎ り、 修辞 的 な ト リ ック に退 歩 す る 傾 向 が あ る と いう こと で
な 特 徴 は、そ れ が 法 律 学 的 一貫 性 (冒り凶。。肩 口q。コ二巴 。。プΦりΦコ。①)を 欠
較 衡 量 はま ったく知 的 妥 当 性 を 欠く も のであ る。﹁
比較 衡 量論 の最 も 顕 著
比較 衡 量 を 試 み るな らば 、 そ れ自 身 の相 手 を 十 分 に代 表 し な い傾 向 に
団 の 理 論 と か み あ わ な い。 ﹁も し 裁 判 所 が 全 て の要 求 の完 全 で公 平 な
よ る こ の よ う な 平 等 の比 較 衡 量 と いう 考 え方 は、 シ ャピ ロの潜 在 的 集
我 々 の自 由 の連 続 と 一 自 由 の ほ ん の 一つ の ﹃と る にた り な い﹄ ま た は
論 じ た い誘 惑 にか ら れ る か ら で あ る。 そ れ ゆ え 、 比 較 衡 量 は、 全 て の
家 を 維 持 す る こと は、 全 て の我 々 の自 由 にと って基 本 的 要 件 な の だ と
全 く 破 壊 し て し ま う ぐ ら い に大 変 重 い だ ろ う。 と いう の は、 我 々の 国
き 、 双方 の ス ケ イ ル の側 にあ る 利 益 が 一般 性 の同 じ レヴ ェル に分 類 さ
い、 合 理 的 な 社 会 の操 作 で あ る と も いう ので あ る。 と も あ れ 裁 判 所 に
・あ る 。 ⋮ ⋮ 換 言 す れ ぽ 、 最 高 裁 にす るあ ま り に多 く の 比較 衡 量 は、 全
修 正 第 一条 の領 域 に おけ る 一般 的 な 比 較 衡 量 の定 式 は 、確 か に全 体 と
量 は 政 治 シ ス テ ム全 体 の仕 事 で あ って 裁 判 所 の 仕 事 で な い な らば 、
し て で な く 、 明 白 か つ現 在 の危 険 (テ ストー 筆 者 ) を 攻 撃 す る た め の
に お いて あ ら わ れ た 論 争 的 背 景 、 そ し て、 そ の展 開 が 独 立 し た 理論 と
の関 係 を 明 ら か にし ょう と す る。 ﹁比 較 衡 量 の理 論 が 、 最 高 裁 の意 見
こ の批 判 に続 いて 、 シ ャピ ロは 比 較 衡 量 テ ス ト と 司 法 消 極 主 義 と
﹃一時 的 な ﹄ 侵 害 と の間 で行 わ れ る四
し て の政 治 過 程 の中 で自 由 な 言 論 の諸 要 求 を 低 く あ ら わす こと にな る。
武 器 と し て であ った と い う こと は、 最 高 裁 と 修 正 第 一探 に つ いて の大
ロ
き な 論争 に おけ る そ の論 理 と 機 能 を 理 解 す る 鍵 であ る 曽 ﹁明 白 か つ現
体 と し て の 政 治 過 程 のバ ラ ン スを 覆 す 傾 向 にあ る凶 ﹁社会 の利 益 の衡
⋮ ⋮ 比 較 衡 量 の定 式 は、 全 能 の中 立 性 と いう あ の パ ウ ンド 的 含 み を も
在 の危 険 ル ー ル によ って意 味 さ れ て いる 司 法 積 極 主 義 に満 足 し て いな
が 、 代 わ り の 一般 的 ス タ ンダ ード と し て 展 開 さ れ う る 、 と いう こと を
った と し て も 、集 団 の代 表 と いう 複 雑 な任 務 を 遂 行 す る多 く の政 治 的
行 為 者 のう ち の 一つと し て の裁 判 所 の仕 事 に は適 さ な いだ ろう 凶
見 い出 し た 。 こ の よ う な ス タ ンダ ー ド は 、 裁 判 所 に修 正 第 一条 を保
い裁 判所 の 一派 は 、 そ の ルー ルを 置 き 換 え る た め の いく つ か の手 段 の
こう で あ る。 パ ウ ンド は、 公 的 (で￠三 一。)、 社 会 的 (ω。9巴 ) 、 個 人 的
護 す る のを す す め さ せ た 初 期 の理 論 のも って い る全 て の明 確 な 性 格 を
た め に半 狂 乱 に探 究 す る の に携 わ った 。 彼 ら は、 比 較 衡 量 の観 念 ⋮ ⋮
(写象く置二巴 )利 益 の構 造 は、 実 際 、 全 て明 確 さ の目 的 の た め にさ ま ざ
破 壊 す る だ ろう 。 そ れ は、 合 憲 性 の基 準 を 大 層 曖 昧 で許 容 し う る よ う
最 高 裁 は パ ウ ンド の 理 論 さ え ま も って いな いと いう 。 と いう の は、
ま の 観 点 か ら み ら れ た 個 人 的 利 益 で あ ると 主 張 し て お り、 そ れ ゆ え、
の 比 較 衡 量 テ ス ト と 司 法 消極 主 義
(
こ の よう に シ ャ ピ ロ は 比 較 衡 量 論 を批 判 す る の であ る が 、 現 実 の
シ ステ ムを 適 切 に働 かす た め には 、 利 益 が 衡 量 さ れ る時 、 全 て の要 求
に つく る こと によ って そ う し た の で、 裁 判 所 は少 し も 干渉 す ると い う
よう な強 制 感 を も た な か った だ ろ う凶 比 較 衡 量 テ スト の 出 現 を こ の よ
らな いと し て いる。 従 って、 社 会 的 利 益 は、 個 人 の利 益 に 対 し て衡 量
話 ωω)に つ い て の ホ ! ムズ 的 ルー ル にす ぎ な いと いう。 も っと も 、 シ
ャピ ロが 批 判 し て いる の は、 ホ ! ムズ で は な く て フ ラ ン ク フ ァ一 夕
う に解 釈 す る シ ャピ ロは、 さ ら に、こ の テ スト は 合 理 性 (器 9ω。轟 げ一
零
が 同 一の レ ヴ ェル に転換 さ れ 、 そ し て 、 注 意 深 く 分 類 され な け れ ぽ な
され え な い の であ り 、他 の社 会 的 利 益 に対 し て のみ 衡 量 さ れ う る の で
あ る。 そ れ な の に 、 最 高 裁 はパ ー レ ンプ ラ ット 事 件 に お い て も デ
ニ ス 事 件 に お い て も 一貫 し て こ の 原 則 を無 視 し て お り 、 そ の 比
125
米 国に おけ る表現 の 自由を め ぐる司 法消極 主義 と積極 主義(中 谷)
一 な の であ る。 ﹁比 較 衡 量 は彼 の 手 にあ って は 、自 由 主 義 の要 素 を 全
面 的 に除 外 し 、 ホ ー ムズ の自 己制 限 を 彼 の思 想 の中 で の唯 一の保 存 す
別 に言 論 を 好 む と い う こと を 意味 せず 、 特 にそ れ を 不 利 益 に扱 わ な い
の推 定 の排 除 にす ぎ な い の な らぽ 、 そ の 理論 は 必 ず し も 裁 判 所 は特
る だ け であ る。 か く し て、 優 越 的 地 位 の唯 一の内 容 が 合 憲 性 の 通 常
代 わ り に、 言 論 は他 の利 益 と と も に スタ ー ト す る と いう こと を 意 味 す
し い (8 罵 Φ9 )と い う推 定 によ って 特 別 に ハ ン デ ィ キ ャ ップ を も つ
な ら ぽ 、 優 越 的 地位 の理 論 の推 定 側 面 は、 議 会 に よ る言 論 の規 制 は正
の場 合 、 言 論 を制 限す る立法 の合憲 性 の判 断が比 較衡 量 テ ストと結 び つく
合憲 性 の推 定 を排 除 す る (違 憲 性 の推 定 ま で いか な い) と し よ う。 こ
味 が な い。 と いう の は 次 の 理 由 に よ る。 まず 、優 越 的 地 位 の理 論 が
憲 法 的 定 式 と結 び つき う るが 、 ﹁危 険 テ スト﹂ と 結 び つか な け れ ば 意
要約 し て み よ う。 確 か に理論 的 には 優 越 的 地 位 の 理論 は様 々の
究 極 的 に、 市 場 理 論 か ら 導 き 出 さ れ て い ると し て思 想 的 同 一性 を 示 し
ぬ
て いる 。 こ の 作 業 を 終 え て シ ャピ ロ は両 者 を 結 び つけ る。 以 下
ズ の 一貫 性 を 貫 く た め に企 図 さ れ た と こ ろ の危 険 テ ス ト への追 加 に他
の
な ら な か った﹂ と し て 歴 史 的 連 続 性 を 説 明 す る。 つ い で、 両 者 と も 、
憲 性 の ) あ の推 定 を拒 否 す る た め の根 拠 を 与 え る こと に よ って ホ ー ム
越 的 地 位 の理 論 は、・あ る 意 味 に お いて 、 言 論 が 問題 にな った時 、
(合
来 全 く 異 質 で は 結 び つけ る こと が で き な い。 そ こで 彼 は、ま ず 、 ﹁優
こ の 理 論 と 危 険 テ ス ト の結 合 を は か ろ う と す る。 も っと も 、 両 者 が 本
潜 在 的 集 団 の 理論 から 優 越 的 地 位 の 理 論 を 正 当 化 し た シ ャピ ロは 、
(
リ 優 越 的 地 位 の理 論 と 危 険 テ スト の結 合
⇔ あ る べき テ スト
て いた が 、 基 本 的 に は そ の テ ス ト に対 し て敵 意 を も ち、 そ のテ ス ト
こ れ ら の判 決 は 、 危 険 テ スト の先 例的 イ ンパ ク ト に つ い て大 層 意 識 し
ィ ナ ー、 ダ ウ ズ 、 デ ニ ス事 件 に おけ る 判 決 の印 象 で あ る。 と いう の は、
あ た って い る。 し か し、 そ の適 用 に お け る 曖 昧 さ は 、 も つぼ ら 、 フ ァ
す る だ け であ る凶,
㈹ こ の テ ス ト の歴 史 を ふ り 返 れ ば こ の非 難 は 一応
過 程 を 通 し て変 え る と い う 利 益 を 脅 か す 時 に、 言 論 を 切 断 し よ う と
な 政 治 過 程 の意 味 を な く し て し ま う 一 によ ら な いで我 々の正 当 な政 治
わ れ る と いう 利 益 そ し て法 を そ の直 接 的 、 物 理 的 違 反 1 こ れ は 正 当
現 在 の危 険 の主 唱者 は、 言 論 が 、 最 も 基 本 的 な 利 益 、 す な わ ち法 が 従
の は、 明白 か つ現 在 の危 険 の 対 立 者 、 比 較 衡 量 論 者 で あ る。 明 白 か つ
好 ま れ た 利 益 の達 成 を 十 分 に脅 か す 時 、 表 現 が 侵 害 さ れ る こと を 許 す
内 で そ の 目 的 に達 す る こと に お い て で はな い。 表 現 が 、 議 会 に よ って
う の は犯 罪 的 行 為 を つく ると いう こと に お いて であ り 、 民 主 的 な 過 程
維 持 ﹂ を 目ざ し て いる の であ る。 危 険 テ スト は、 ﹁﹃表 現 が 実 行 に近 づ
る こと と 同 じ 内 容 な ので あ る。 同 様 に、 危 険 テ ス ト は、 エ マー ソ ン の
為 の部 分 と な る 言 葉 は犯 罪 で あ る と論 じ て い る の で、 彼 は み か け ほ ど
そ ん な に絶 対 主 義 者 で は な い凶 危 険 テ ス ト は 、 本 当 は、 彼 の い って い
れ る時 間と場 所 の合 理的な 規制 を 認 め る よ う で あ り 、 そ し て 、 犯 罪 的 行
に最 も適 し た修 正第 一条 の定式 であ る。,
② マイ ク ルジ ョ ンも 、﹁言 論 のな さ
の負 担 を与 えな い。 この点 で、 このテ スト は、 現在 の哲 学 の 不確 定 の状 況
この テ ストは、裁 判所 に、 ど の発 言が 正 し いか、 又は不正 であ る か の判 断
に答 える。,
ω 現在 のと ころ、万 人 の同意 を得 る こと のでき る 哲 学 はな い。
位 の 理 論 は 自 由 を 意 識 的 に好 む こと にな る の であ る。
の 危 険 テ ス ト の擁 護 1
(
次 に、 シ ャピ ロは、危 険 テ スト に 加 えら れ る 批 判 (= 二一
二∼ = 二四頁 )
だ け の こと で あ る。 他 方 、 優 越 的 地 位 の推 定 側 面 が 、 通常 こ の明 白 か
によ って書 か れ た か ら、 当 然 、 そ の テ ス トは 下 級 審 に十 分 な方 向 を 示
が 要 求 す る であ ろう も の と反 対 の結 果 に至 る こと を望 ん で い た裁 判 官
べ き 要 素 と し て、 そ し て 全 て の憲 法 的 問 題 を扱 う唯 一の方 法 と し て再
㈲
強 調 す る別 の方 法 ﹂ な の だ 、 と 批 判 す る。
つ現 在 の危 険 テ ス ト の立 法 への適 用 を 妨 げ る であ ろ う ホ ー ムズ 的 消 極
く や 否 や表 現 を 切 断 す る ﹄ よ う に意 図 さ れ て いる 。 し か し 、 実 行 と い
目 ざ し て いる も の、 す な わ ち、 ﹁言論 の自 由 を 有 効 にす る シ ス テ ム の
主 義 の スク リ ー ンを 破 る た め の工 夫 と し て 使 用 さ れ る と き 、 優 越的 地
号
第
、
1976
26
雄大紀 要
124
さ な い。 従 って、 これ を も って、 そ の テ スト を テ スト す る の は フ ェア
の依 拠 す る 市 場 理 論 は 懐 疑 主 義 に基 づ いて い る の で あ って、 思 想 の
に ヨリ 少 な い要 求 を す る。 危 険 テ ス ト の も と で は 、 裁 判 官 は 、 言 論 の 正
裁 判 官 に 、 彼 ら の 判 断 を 、 問 題 と な って い る 言 論 の 道 徳 的 、 又 は 哲 学
的 メ リ ッ ト に基 づ か せ る こ と を 要 求 す る 他 の テ ス ト よ り も 司 法 の能 力
も と に 次 の よ う に い う の で あ る 。 ﹁明 白 か つ現 在 の危 険 ル ー ル は 、
自 由 な競 争 が 真 理 に至 り 、 かく し て 裁 判 官 に 幾 分 真 理 の到 達 に関 し
て 責 任 を と ら せ る こと を 意 味 す る と考 え る 必要 はな い、 と いう 前 提 の
﹁厳 格 で メ カ ニカ ル だ と し て 攻 撃 す る の は 、
ー で は な い。 そ も そ も 、 あ ら ゆ る テ ス ト が 比 較 衡 量 的 な の で あ る が 、
わ
こ の 点 、 こ の テ ス ト は 他 の も の よ り も 人 為 性 の 可 能 性 が 少 な い。 ω
シ ャピ ロは 、危 険 テ ス トを
司法 審 査 を 正 面 か ら 放 棄 す る の で は な く て、 それ を 現 実 の面 で 放 棄 す
る 消 極 主 義 者 の戦 術 一 こ れ に つ い て 彼 ら は 大 変 罪 の 意 識 を も って い る
1 と いう コ ンテ ク スト にお い て最 も 良 く 理解 さ れ る﹂ と 批 判 す る。
い 。 た だ 刑 法 に違 反 す る 明 白 か つ 現 在 の 危 険 を 構 成 す る か ど う か の み
決 め れ ば よ い の で あ る 凶 (傍 点 - 筆 者 )
邪 、善 悪 、 さ ら に、 ど れ 位 良 いと か害 が あ る と か を決 定 す る必 要 は な
点 から この テ ス ト の妥 当 な る こと を 論 証 し よ う と す る。 通 常 の刑 事 事
.葡 危 険 テ ス ト の 擁 護 n
(
さ ら に 、 シ ャピ ロは 、 司 法 権 及 び 裁 判 官 の能 力 (。書 8 一
受 )と い う 観
件 で は 、 事 実 の 認 定 は 、 ヨ リ 事 実 審 の 方 にあ る の だ が 、 こ の テ ス ト が
演 説 の 場 合 、 裁 判 所 は使 用 さ れ た言 葉 が 反 乱 を 引 き 起 こさ せ よ う と し
危 険 テ ス トを 通 じ て な さ れ る べ き であ る。 こ の テ スト は 、 裁 判 官 に思
す れ ば 無 視 さ れ る。 そ こ で 、 これ を担 う潜 在 的 集 団 を 裁 判 所 が 相 手 に
コ
の
コ
す れ ぽ よ い (優 越 的 地 位 の 理 論 )
。
11 ・優 越 的 地 位 の 司 法 に よ る 保 障 は 、
闘 わ さ れ る べ き であ る。 と こ ろが 、 こ の表 現 の自 由 と いう 利 益 はと も
こ こで 、 シ ャピ ロの表 現 の自 由 観 を 整 理 し て お こヶ 。 現 在 、 万 人 に
導 入 さ れ る と 、 事 実 に 対 し て 憲 法 的 ス タ ンダ ー ド を 適 用 す る こ と に な
認 め ら れ た 哲 学 は な い。 従 っ て 、 政 府 が 一定 の 思 想 の 表 現 を 抑 圧 す る
ぬ
こと は、 非 論 理 的 、 か つ恣 意 的 で あ る。 そ れ ゆ え 、 思 想 は自 由 市 場 で
る の で 、 ヨ リ 最 高 裁 に 負 担 が か か る こ と に な る 。 し か し 、﹁こ れ は 、 修
正 第 一条 を 機 能 さ せ る た め に 、 最 高 裁 の 能 力 に 特 に 重 大 な 緊 張 を 与 え
て い る か ど う か の 発 見 に努 め な け れ ぽ な ら な い。 こ れ は 、 地 方 の 状 況
る と は 思 わ な い凶 (傍 点 - 筆 者 ) 簡 単 な 例 を あ げ て み よ う 。 街 路 で の
と そ の時 の 群集 の ム ード 的 な も の に つい て の か な り の知 識 を 要 求 す る。
容 に 立 入 ら な い の で 、 現 代 の 哲 学 の状 況 か ら い っ て も 妥 当 で あ る 。
想 と 行 為 (犯 罪 的 行 為 ) と の区 別 を す る作 業 を 課 す の み で 、 思 想 の内
コ コ コ ロ し か し 、 そ れ は 、 裁 判 所 が 試 み る こ と を 期 待 さ れ て い る き ま り き った
種 類 の 仕 事 で あ る 。 こ の よ う に、 危 険 テ ス ト の も と で は 、 我 々 は 次
し て 二様 に使 用 さ れ た。 し か し 、 シ ャピ ロの 著 述 に お い て こ の区 別
べ た よう に 、 制 定 法 そ の も の の合 憲 性 お よ び 適 用 の適 否 の判 断 基 準 と
る 予 言 で は な く 、 直 接 的 未 来 (ぎ ヨ①巳 暮 ① h
三 ξ ①) に 生 ず る で あ ろ う
を意 識 し て述 べ て い ると ころ はみ あ た ら な い。 お そ ら く 、 適 用 の レヴ
注 意 す べ き 点 に つ い て み て お こ う 。 第 一点 。 危 険 テ ス ト は 既 に 述
事 柄 の み 考 え れ ば よ い。 こ れ に 対 し て 、 フ ラ ン ク フ ァ ー タ ー に よ っ て
ェル に こ の憲 法 的 ス タ ンダ ー ド を あ て は め れ ば 、 言 論 の自 由 は保 障 さ
に何 が 生 ず る か を予 測 す るだ け で よ い の であ る。 つま り、 長 期 にわ た
四 〇 年 代 に 育 て ら れ た ﹁合 理 性 の テ ス ト (冨 霧 。起 三 Φ お 巽 )﹂ は 、 地
題 が 全 て危 険 テ スト で解 決 さ れ る と は 考 え て いな い。 事 前 抑 制 の禁 面
な 理 論 と し て い る。 第 三 点 。 シ ャピ ロは、 わ い せ つと 名 誉 毀 損 に つ い
(胃 oぼ 三 二。コ 。コロユ 。吋同霧 身 包 暑 )
、 漠 然 性 ゆ え 無 効 (く三 島 ho円く鱒
σQ器 コ窃 。
。)、 最 も 制 限 的 で な い 手 段 (子 ㊦ 一
⑩pωけ ヨ窪 コ。。 8 馨 )な ど を 補 助 的
れ る と 考 え て い る の で あ ろ う 。 第 二点 。 シ ャ ピ ロ は 、 修 正 第 一条 の 問
方 の 状 況 に つ い て ず っと 多 く 知 る こと を 裁 判 官 に 要 求 す る の で あ って 、
こ れ は 裁 判 官 の能 力 を こ え て い る 。
能 力 と を 結 び つけ て 考 察 す る。 す な わ ち、 二 つ の前 提 、 ω 現 在 、 普 遍
次 に シ ャ ピ ロ は 若 干 視 点 を 変 え 、 こ の テ ス ト の思 想 と 裁 判 官 の
的 に認 めら れ た自 由 で民 主 的 な 政 治 哲 学 は存 在 し な い、 ② 危 険 テ ス ト
123
米 国に おけ る表現 の 自由をめ ぐ る司法 消極 主義 と積極主義(中 谷)
政 治 σ基 本 的 性 質 、 社 会 に おけ る 政 府 の基 本 的 役 割 、 政 策 と 参 伽 に つ
ゆ
い て の 正 当 な 目 的 に関 す る 、 あ る 程 度 の 合 意 が な け れ ぽ な ら な い凶 と
ゆ
述 べ 、こ れ を ﹁ゲ ー ム の ル ー ル﹂と よ ん で い る 。 そ し て 、 政 治 文 化 (℃?
て も 明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス ト の 適 用 を 考 え て い る よ う で あ る が 、 わ
いせ つ に つ い て は、
﹁結 局.ア メ リ カ 人 は ⋮ ⋮ 性 思 想 の コ ン ト ロー ル は 、
お
修 正 第 一条 と ⋮ ⋮ 基 本 的 に 両 立 し な い と 認 識 す る に 至 る だ ろ う ﹂ と 述
ト ピ ア 以 後 に、 イ デ オ ロギ ー の終 焉 に 住 ん で い る の だ か ら 、 ﹁言 論 の 自 由 の 諸 問
い る と い う 。 我 々 に は 、 堅 固 な 政 治 哲 学 の も と に 住 ん で いる の で は な く て 、 ユー
D シ ャピ ロ につ い ては拙 稿 三五頁 以 下 参 照。
叡 シ ャピ 。は・ 修 正 第 一萎 め ぐ る従 来 の議 込
響 哲 学的 な 曖 昧さ にひ ・かか ・て
か ら の 出発 で は な い の であ る。
い る よ う で あ る 。 従 って、 シ ャピ ロの主 張 も 決 し て突 拍 子 も な い前 提
一一
二。巴 。三 ε 話 ) の実 証 的 検 討 に よ っ て そ の 存 在 を 確 認 し よ う と し て
日一
三。ω 09 く●
べ て 、 ハ ー ド ・ コ ア ・ポ ル ノ グ ラ フ ィ ・ス タ ンダ ー ド に 賛 成 し て い る
よ う で も あ る 。 名 誉 毀 損 に つ い て い え ぽ 、Z①ミ く。第
Go巳 =く塁 を 評 し て 、 こ の 判 決 は 名 誉 毀 損 と 優 越 的 地 位 の 妥 協 で あ る が
お
後 者 に 傾 い て い る と い う 。 第 四 点 は 、 ホ ー ム ズ 、 ブ ラ ンダ イ ス の 立 場
身 ほ と ん ど 新 し い も の を 提 出 し て い な い 。 そ れ ゆ え 、﹁政 治 学 的 法 学 ﹂
題 は 、 哲 学 の 問 題 と し て で な く 、 政 治 的 配 慮 (で。一一
二。巴 で2 山①コ。。)、 又 は 、 短 期
と シ ャ ピ ロと の 関 係 に つ い て で あ る 。 結 論 だ け を み れ ぽ 、 シ ャ ピ ロ自
と いう 道 具 に よ る 、危 険 テ スト の新 た な る正 当 化 作 業 、 危 険 テ ス ト の
琶
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ω●従 ・ て ・ 両 者 の 差 異 は 論 証 過 程 の 説 得 力 の差 に あ る と い え よ う ・
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oQプ昌 一弓9 同語 巴 o∋ o{ QQ冨 oo7 で・
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。。喜
①。・ω噂 ま
間 の 目 的 、 あ る い は 、 仮 定 さ れ た 選 好 の 問 題 と し て 考 察 さ れ な け れ ぽ な ら な い凶
劣 勢 を 挽 回 す る た め の形 を 変 え た作 業 と み る こと も い いす ぎ で はな か
ろ う。
目
影
最 後 に 、 シ ャピ ロ に 対 す る 批 判 を 若 干 み て お く 。 シ ャ ピ ロ は好 ん で
訓
⑳ 子達・
℃ワ ㊤9
姐
p 9 ぎ 藝
刷
ぎ 層。7 。三
と いう 評 価 を受 け るが 、 これ ま でみ てき た と こ ろ が ら 明 ら か な よ う に、
﹁戦 術 的 ﹂﹁戦 略 的 ﹂ と い う 言 葉 を 使 う の で 、
﹁法 と 裁 判 と い う も の の
固 有 の 構 造 ・機 能 の 原 理 的 解 明 と の 関 連 づ け を 全 く 欠 い た 戦 略 的 視 点 ﹂
ぎ し 碁
助 閃畳 ℃8 コ負
(一九 七 三 年 ) 参 照 。
(一九 五 八 年 )、六 本 佳 平 ﹁ロ ス コー 。パ ウ ン ド の 法 理 論 ﹂ 法 学 協
﹁プ ラ グ マ テ ィズ ム、 ネ オ リ ア リ ズ ム ﹂
" <。ド ××<噂這 一N︾量 り一噸 O・ 閑・ ≧ 一Φコ・ ﹃帥ミ 凶
= 子 Φ ζ p5 コσq
09 一げ置ニ ワ 一〇9
GQ7
ρ 同窓 巴 oヨ oh OQ冨 ①07 Ψ 一〇〇・
oo
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﹃
会 雑 誌 第 一〇 巻 第 一〇 号
法 哲 講 座 五 巻下
一漣 ρ 署 ・。。膳∼ ω0 参 照 。 そ の他 、 早 川 武 夫
=碧 く駕 匹 ﹃
003 ①= ﹃ ρ
。。喜
の 臣 乙・
嘘 "﹄ 一ト◎■
(
利 益 ) は メ ン バ ー シ ップ を 通 じ て 得 る と こ ろ の メ ン バ i 間 で
(﹁ゲ ー ムの ルー ル﹂に あ ら
剛
法 的 安 定 性 、 法 に おけ る予 測 可 能 性 、 裁 判 所 の固 有 の役 割 な ど に対 す
の態 度
る 彼 の 関 心 は 決 し て 低 い と は い え な い。 ま た 、 潜 在 的 集 団 の 考 え 方 に
対 す る ド イ ツ チ ェの 次 の よ う な 批 判 も あ る 。 集 団 理 論 に よ れ ぽ 、 集 団
の共 有 態 度 であ る。 潜 在 的 集 団 の場 合 、 態 度
一
わ さ れ て い る 利 益 ) が メ ンバ ー シ ップ に 先 行 し て い る こ と に な る が 、
集 団 理 論 を 支 持 す る も の は、 この態 度 の起 源 に つ い て説 明 し て いな い
と 批 判 す る。 確 か に、 ド イ ヅチ ェの批 判 す る よ う に、 潜 在 的 集 団 及 び
﹁ゲ ー ムのル ー ル﹂と い う 観 念 は 必 ず し も 明 確 と は い え な い。し か し 、﹁ゲ
αオ 一
げ乙 こ ℃・
㊤⑩・
H露 店・噸で・。。。。・パ ウ ン ド の 利 益 論 に つ い て は 、て2 コ9
㈹
旨 ﹃冨肩 巳 。コ。ρ <。一⊆ヨo戸
一㊤m㊤噂 署 ・ω∼ ω刈ω︾パ ウ ン ド は 、 承 認 を も と め て 法 秩 序 に も た ら さ れ る と こ ろ の
03 臣 民 3 ℃・
O心層
拠 す る 政 治 過 程 論 の 発 展 形 態 で あ る 政 治 シ ス テ ム論 者 の ア ー モ ン ド も 、
ー ム の ルー ル﹂と い う 語 は 、 決 し て シ ャ ピ ロ 独 自 の も の で は な く 、 ア メ
リ カ 政 治 学 に お い て 伝 統 的 な 概 念 と も い え る の で あ る 。 シ ャ ピ ロの 依
﹁い か な る 政 治 シ ス テ ム で あ って も 、 そ れ が 有 効 に機 能 す る た め に は 、
号
第
1976
26
強大紀要
122
圧 す る こと は、 政 府が 全 く 真 で あ る反 対 の言 明 を 維持 し て いく こと を意 味 す るが 、
(衡 量 、 価 値 づ け ) が 必 要 であ る と い
全 て の要 求 を 調 整す るた め に は、評 価 づ け
こ の よ う な 言 明 は な い か ら であ る 。 恣 意 的 と い う の は 、 政 府 は 、 あ る 市 民 に よ っ
を 攻撃 す ると いう選 択 をす る か ら であ る凶
て 好 ま れ て い る 部 分 的 真 理 を 保 護 し 、 他 の 市 民 に よ って 抱 か れ て い る 部 分 的 真 理
㈱ シ ャ ピ ロ は い う 。 ﹁フ ァ ウ ンダ ー が 意 味 し た も の に つ い て 、 い や し く も 何 か が
う 。 し か し 、 パ ウ ンド に は 、 こ れ を す る た め の 基 準 に関 す る 議 論 が な い と い う 批
ζ 。冨
明 ら か で あ る な ら ぽ 、 そ れ は 事 前 の抑 制 を 禁 ず る た め に デ ザ イ ン さ れ た と い う こ
勺三 一。。
。。でξ ・ 一㊤謡 ・ Ψお ・ア レ ンも 、 パ ウ ン ド は 、 法 律
家 は 、 彼 の得 る こ と の で き る 最 良 の 情 報 に基 づ い て 、 最 も セ ン シ ブ ル な 方 法 で 、
と で あ る 凶 閑話 ①山oヨ 。閏 oQでΦΦ。7 で・
①b。・﹁事 前 抑 制 の 禁 止 は 、 せ い ぜ い優 越 的 地
国ω切契 ω ぎ r①σQ巴
彼 の ベ ス トを 尽 くす べ き だと いう常 識 的 な答 えし か出 して いな いと いう。≧ 一
①P
判 が あ る 。=.ζ 。﹃ユ 9 0①導 ℃。二言 .
ω ﹄焉 諺 肩 口山雪 。P ぎ Φα.げ罵 劉 しつ●oo⊆ヨヨΦ房 、
レ"ミ ぎ 昏 。 ζ舞 5σ
q.署 。
ω継∼ ω9
位 の 兵 器 庫 の 中 に お け る 小 口径 の 銃 に す ぎ な い 凶 ㍗ 旨 S
響 を 与 え る よ う な 場 合 の 最 も 有 益 な テ ス ト で あ る と い う 。ωプ碧 写 P 閃器 ①ら。ヨ 。h
㈱ 後 二者 に つ い て シ ャビ ロ は 、 他 の 目 的 の た め に存 在 す る が 付 随 的 に 言 論 に も 影
⑮ Hげ置ξ ワ8 .
て 比 較 す る と し て も 、 個 別 的 な レヴ ェ ル に お け る 衡 量 は 煩 瑣 で あ り 裁 判 所 の 能 力
06 亭 5 ︾ワ。
。合 も っ と も シ ャ ピ ロ は 、 パ ウ ンド の い う よ う に 同 じ レ ヴ ェ ル に お い
を 超 え る し 、 他 方 、 最 も 一般 的 な レ ヴ ェ ル で 衡 量 す る と 、 フ リ ー ド マ ン の い う 法
33 Hげ一匹` 冒・
5 り・
Goで①①07 ㍗ = N.
の 自 己 矛 盾 (p暮 ぎ 。ヨ8 。。。二 騨包 に お ち い る と 批 判 す る。 で・
O。。'最 高 裁 に お け る
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三 島; ワ一$ .
﹁裁 判 に お け る 法 と 政 治 (一)- 司 法 的 政 策 形 成 を め ぐ って 一 ﹂ 民 商 法
Gヵ 田 中 成 明
O§ 。①冥 ω 。h
比 較 衡 量 に つ い て 基 礎 的 考 察 を し た も の と し て 、O・ 閃二 ①倉
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雑誌 七〇 巻 四 号 五九 九 ∼ 六〇 〇 頁。
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e9 一九 〇 八 年 に 出 版 さ れ た A ・F ・ベ ント レ ー の 日7① ℃﹃。。①ω。
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Hり①9 Ψ①倉 同 じ く 政 治 シ ス テ ム 論 者 の イ ー ス ト ン の い う 体 制 価 値
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に も 、 ゲ ー ム の ル ー ル (彼 は 慣 習 的 背 景 R冨 三 け げpo7σq﹃o自註 ︾と も よ ぶ ) の 語 が
る。
<巴 ロ窃 ) の語 も
即 く。雪 α・、G
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み ら れ る 。 で謹 。。も oP ω黄
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㈱ Hげ置・層層。一N卜○.
㈹ 政 治文 化 と は、 人 口の政治 に対 す る志 向
,
ω ∼④ の 番 号 は 、 第 二章 で 述 べ た 危 険 テ ス ト に 対 す る 批 判 ω ∼ ω に 対 応 し て い
H﹃陣
⑳
F 噸 署 .= ①∼ 一一刈。
㈲ Hげ乙; ワ b
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り 、 地 方 型 、 臣 民 型 、 参 加 型 の 三 つ が 理 念 型 と さ れ る 。 ア ー モ ンド ら は 、 調 査 に
pコ畠 く零 びp噛〇三 。 〇乱 言 話 ・
(。ユ ①三 9 一。コ)の パ タ ー ン の こ と で あ
﹁ゲ ー ム の ル ー ル ﹂に 該 当 す る で あ ろ う 。 P 国器 ざ P > ○り誘 8 ヨ
(器 触 目①
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基 い て ア メ リ カ に は 参 加 型 が 多 い と い う 。 ≧ ヨ。註
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一⑩①㎝.Ψω一ω︾参 加 型 は 、 政 治 的 対 象 、 す な わ ち 、 政 治 シ ス テ ム全 体 、 そ の 入 力 構
勺。蓄 戸
㈲ 同げ置こ ゼ・一ωN●
造 、 出力 構 造 、 及 び、 政 治 シ ステ ム に対す る 積 極的 参 加 と し て の自 己 等 に対 し て
積 極 的 に反 応 し て いく 型 で あ る 。 そ し て 、 こ の 型 は 、 そ の 前 提 と し て 、﹁ゲ ー ル の
p乱
Go 目
げ髭 .
、ワ 一ω卜。.
﹁非 論 理 的 と い う の は 、 あ る 言 明 が 部 分 的 に誤 って い る と し て 抑
鋤 H﹃乙3 で7 一ω幽∼ 一ω朝.
宗 畔 "℃﹄ ω9
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121
米国 にお け る表 現 の 自由をめ ぐる司法 消極主 義 と積 極主 義(中 谷)
積 極 的 に志 向す る 際 には志 向す る ため の基 準 が 必要 だ から。
ルール﹂のか な り明 確 な存 在 を 意味 す る であ ろう。 なぜ な ら 、政 治 的 対象 に対 し て
官 の心 のな か﹂ に位 置 づ け る。 そ のた め であ ろう か、 彼 に よ る優 越 的 地
主 義 者 が いる。 ブ ラ ッ ク は基 本 法 思 想 を も ってお り、 彼 は憲 法 を ﹁裁 判
位 の論 証 は か な り ア ・プ リ オ リ的 で 、 か つあ る意 味 で は メカ ニカ ルな 思
考 を す る よ う で あ って 、 彼 の絶 対 テ ス ト は そ の 一つの コ ロラ リ ーと い え
う こ と にし て、 最 後 に いく つか補 足 し て お こう。
義 と の 対 立 と 関 連 さ せな が ら 考察 し てき た。 よ り 詳 細 な検 討 は別 稿 で扱
以 上 、 表 現 の自 由 の規 制 基 準 に関 す る議 論 を 、 司 法 消 極 主 義 と 積 極 主
量 テ ス ト に対 抗 す る も のと し てそ の 存 在 意 義 は 大 き い。 実 際 、 学 説 に
題 は 残 るが )。と も あ れ 、 明 白 か つ現 在 の危 険 テ ス ト劣 勢 の現 在 、比 較 衡
く カ バ ー でき る であ ろ う (も っと も 、 非 政 治 的 な 表 現 の保 護 にお いて 問
ク ルジ ョ ン の理 論 で は 、 国 民 主 権 が 基 調 と な って いる の で そ れ ら を う ま
表 現 ﹂ の よ う な 現 代 的 課 題 に十 分 答 えう る か 疑 問 であ る。 そ の点 、 マイ
よ う。 こ の意 味 に お いて 、 彼 の絶 対 テ ス ト は 、 ﹁知 る権 利 ﹂ や ﹁象 徴 的
e 比 較 衡 量 テ スト の 論 者 達 は 、あ る 意 味 で 、議 会 制 民 主 主 義 モデ ル の論
お いて も 、 エ マー ソ ン、 フ ラ ン ツな ど は、 こ こ か ら新 し い 理論 を 構 成 し
五 む す び
理 を 貫 いて いる と いえ る。 メ ンデ ル ソ ンの いう と こ ろ を 聞 い て み よ う。
よ う と し て いる の で あ る。
﹁私 は、 自 由 主 義 者 は政 治 過 程 を あ ま り にも評 価 せず 司 法 審 査 に能 力
⇔ シ ャ ピ ロ の 政 治 学 的 法 学 は 、 メ ンデ ル ソ ン と 一脈 通 じ る と こ ろ が あ る 。
と い う の は 、 共 に マ デ ィ ソ ン に 源 流 を も つ集 団 理 論 に 影 響 を 受 け て い る
お か さ な い。 彼 ら は 裁 判 所 の優 越 的 地 位 の コス トと 短 所 に つ い て知 って
以 上 の こと を 期 待 す る 、 と い いた い。 保 守 主 義 者 は も は や こ の誤 り を
勝 利 し た 者 であ る と いう こと に直 面 せざ る を え な いで あ ろう 。 人 間 は結
か ら であ る。 し か し 両 者 が 大 き く 異 な る の は、 メ ンデ ル ソ ンが憲 法 を
い る。 ⋮ ⋮ いず れ、 自 由 主 義 者達 は、 真 の勝 利 者 は 立 法 府 と 投 票 箱 で
局 、 政 治 的 動 物 であ って 法 的 動 物 で は な い ので あ る凶 実 際 、 彼 ら の民
(と り わ け 比 較 衡 量 テ ス ト
主 主 義 観 に近 い体 制 を も つイ ギ リ ス で は ア メリ カ の よ う な 修 正 第 一条 の
ックな アプ ロー チ は 、 従 来 か ら の理 論 の批 判
﹁市 民 の 心 の な か ﹂ に と ら え よ う と す る の に 対 し 、 シ ャ ピ ロは ﹁裁 判 官
の 心 の な か﹂ にも と ら え よう とす る 点 であ る。 シ ャピ ロの リ アリ ステ ィ
問 題 は生 じ な い ので あ って、 現 に多 く の制 限 立 法 が 存 在 す る。 し か し 、
イギ リ ス の政 治 文 化 のた め であ ろ う か 、 ﹁幸 運 に も 、 イ ギ リ ス で は こ
で 処 理 でき る の か、 こ の テ スト を 適 用 レヴ ェルだ け で 考 え る の で よ い の
に お い て 十 分 と は い い 難 い 。 あ ら ゆ る 領 域 を 明 白 か つ現 在 の 危 険 テ ス ト
て いる 。 し か し そ の 反 面 、 そ の ア プ ロ ー チ は 新 し い理 論 の 樹 立 と い う 点
型 の政 治 文 化 を も つ ア メリ カ で は 、 イ ギ リ スよ り も 裁 判 所 に よ る保
か 、 知 る権 利 の よ う な現 代 的 課 題 に対 処 でき る の か、 と い う よ う な ヨリ
批 判 ) 及 び 司 法 権 の能 力 か ら の考 察 にお いて 、 確 か に優 れ た 成 果 をあ げ
護 が よ り 必 要 で な い こと にな る。 確 か に こ の 方 が 理 想 的 で あ ろ う が 、
細 か い 議 論 が さ れ な け れ ぽ な ら な いと と も に、 憲 法 学 と 政 治 学 を橋 渡 し
れ ら の政 治 的 諸 権 利 は正 式 に は保 障 さ れ て い な いが 、 現 実 に は 保 護 さ
一〇 〇 パ ー セ ン ト参 加 型 の 民 主 主 義 が 実 現 し て い な い 今 日 、 ル ソ !
す る 鍵 と な っ て い る 、 潜 在 的 集 団 、﹁ゲ ー ム のル ー ル﹂な ど の 概 念 に つ い て
れ て いる ﹂ と いわ れ て い る。 も し これ が 本 当 で あ る な ら ぽ 、 よ り 参 加
流 に ﹁本 当 の憲 法 は 市 民 の 心 のな か にあ る ﹂ と す る だ け で は 不 十 分 な よ
も ヨリ 説 得 力 のあ る 説 明 が 必 要 と さ れ る であ ろう 。
O コ 子 Φ ≧ $ コぎ αq o{ 夢 Φ 閃写 。。け ﹀ ヨ Φコ臼ヨ Φ三 ' で﹄ ピ
う に思 う の であ る。 違 憲 審 査 制 を 、 開 か れ た 社 会 (。でΦコω。9Φ受 )、被 治
ω ζ o己 ①﹃ op
者 の合 意 (。。話 ①暮 oh ひΦ σq。<①弓コ巴 )と い う 両 理 念 を 実 現 す る た め の
制 御 回路 と し て位 置 づ け る べ き で は な か ろ う か。
◎ 絶 対 テ ス ト の支 持 者 に は、 ブ ラ ック と マイ ク ル ジ ョ ンの 二種 類 の積 極
墜
号
第
1976
26
滋 大紀要
120
② メ ン デ ル ソ ン の こ の 主 張 に 対 し て 、 フ ラ ン ツ は 、 法 は 政 治 に先 行 す る も の で あ
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る し、 人 々 は危 機 、 選 挙 が 終 われ ば 政 治 的 に不 活 発 にな る のが自 然 だ と 述 べ て、
﹁人 間 ﹄ 政治 的 動 物 ﹂論 を批 判 す る。宰 p暮 F 一切 子 Φ 国号陰
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㈲ フ ラ ン ツ は 、 イ ギ リ ス か ら 来 た 人 々 は 、 ﹁王 は 法 の も と に あ る ﹂ を
ピ拶芝 団 七・ωω・フ ラ ン ス で も 、 メ ン デ ル ソ ン的 考 え 方 と 、
法 の も と に あ る 、 そ し て 憲 法 は 法 で あ る ﹂ に変 え よ う と し た と い う 。 明言 三 N﹄ 。。
ひ ① 問一房 け ﹀ヨΦ己 ヨΦ三
フラ ンツ的 考 え方 の対 立が みら れ る。 つま り 、多 数 の人 が自 由 を 放 棄 す る決 定 を
す れ ぽ 、 そ れ は そ れ で よ いと す る 考 え 方 (r僧ヨp三 コ巴 、も う 一 つ は 、人 権 宣 言 は 不
可 譲 で あ り 、 多 数 の 意 思 と い え ど も 否 定 で き な い と す る 考 え 方 (畠① ぴp。訂 二 穿 ①)
で あ る 。 第 五 共 和 制 は 憲 法 評 議 会 と い う 一種 の 違 憲 審 査 制 を も つ が 、 一九 五 八
年 憲 法 は 人 権 宣 言 を 本 文 に も た ず 、前 文 にそ の 尊 重 が 宣 言 さ れ て い る だ け で あ
る 。 そ の た め 、 一般 的 に前 文 の 法 的 効 力 は 疑 問 視 さ れ て い る 。 コ ン セイ ユ 。デ ー タ
に よ っ て も 正 式 に は 法 源 と し て み ら れ て い な いが 、 国 際 法 の よ う な 効 力 を も つ も
署●
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ρ・。 。・ 母 。算 守 § 。巴 9
O①ヨ8 冨 。ざ 7 ミ ・
山① =げ①忌
Op切ひ ⑦贔 ・ 句話 o匹o∋ oh ooで①①。プ ぎ 子 。 ≦ oω計 一〇〇ρ
の と し て 、 法 の 一般 原 則 の 内 容 を な す も の と し て 扱 わ れ て お り 、 無 視 さ れ て は い
な い よ う で あ る 。男
閃①≦ ①署 p巳
= o∼ ≡ .忌 P " し口﹃窪 田購いp コg 一
§
一㊤OQ。璽ワ ホ ①.
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㈹ メ ンデ ル ソ ン の いう よ う に 、 現 代 の 積 極 主 義 者 は 、 経 済 的 領 域 に 対 し て は 寛 容
で あ る鴇冨 ①コ匹巴 ω07 .
ご 。。二。①ω b口鼠 。﹃ 彗 仙 閃富 葬 ぴ 弓8 ♪ Ooコ{一ざ ニ コ ひ ① Oo白 け曽
同8 ㊤.7 = O●
⑨ ﹁ド イ ツ の 理 論 と 実 務 を 支 配 し て い る の は 、 表 現 の 自 由 を 不 可 譲 の 人 権 と し て
み る 見 解 で あ る ﹂ と い う の が 正 し い な ら ぽ 、 ブ ラ ック 的 な 論 証 方 法 は 、 ド イ ツ 的
発 想 法 に 近 い と い え る 。 も っと も 、 ボ ン基 本 法 は 、 第 五 条 を は じ め 、 表 現 の 自 由
O島 島 。漏 、﹁﹃①巴 。ヨ oh ◎り℃①。鼻
曲
コ 子o ≦ 霧 け
噛"眠 目♪ ℃●巽 ωP参 照 。
を 十 分 に 保 障 し て い る よ う で あ る が 、 第 一八 条 、 二 一条 な ど の 制 限 条 項 が あ る 。
国
0①
C
も っと も 、 ブ ラ ッ ク は 、ZΦミ <o爵 ↓帥∋①ω 09 <・q三 8 偶 Oo3 8 。
。鷺山Oω 9 00.
謡 ω(一り謬 )に お い て 、 ﹁修 正 第 一条 に お い て 建 国 の 父 達 は 、 プ レ ス に 対 し て そ れ が
我 々 の民主 主 義 の中 で そ の本 質 的 な役 割 を 遂 行 す る た め に保 持 し なけ れ ば な らな
い 保 護 を 与 え た 。 ブ レ ス は 、 被 治 者 に 奉 仕 す べ き も の で あ って 、 治 者 に 対 し て で
は な い﹂ と い う も の の 、 筆 者 に は 十 分 と は 思 わ れ な い 。
0① デ モ の よ う な 行 動 に よ る 表 現 の事 件 で は 、 ブ ラ ッ ク と ブ ラ ッ ク に よ って 批 判 さ
れ る 八一 ラ ンを 比 べ て み れ ぽ 保 護 の 度 合 に お い て 大 差 が な い。 大 野 正 男 ・裁 判 に
⑪ 国 民主 権 原 理 を も と にす れ ば 、プ レスは 、 国 民 の目 、 耳 と し て、 ま た 、行 動 に
お け る 判 断 と 思 想 一六 八 頁 参 照 。
⑫ エ マ ー ソ ン は 、 民 主 的 社 会 に お け る 表 現 の 自 由 の 機 能 と し て 、 ﹁個 人 の 自 己 実
よ る 表 現 は 、 参 政 権 の補 完 的 表 現 手 段 と し て 容 易 に 理 論 化 で き る 。
現 ﹂、 ﹁真 理 へ の 到 達 ﹂、 ﹁政 策 決 定 へ の 参 加 ﹂、 ﹁安 定 と 変 化 の 間 の 均 衡 ﹂ を あ げ て
い る よ う に 、 絶 対 テ ス ト に 近 い 立 場 で あ って も 、 か な り 経 験 的 な 思 考 を も 行 う よ
↓o≦ゆa
ロ Ω①5①﹃巴
↓700曙
↓7Φ 6。岩 8ヨ
鼠
oh け
げ① 閃冒 曾
う であ る。 そ し て 、彼 の、 表現 - 行 動 識 別 テ スト に は危険 テ スト の要件 な ど も 取
り 入 れ ら れ て い る 。 国ヨΦ笏 07
﹁象 徴 的 表 現 ⇔ ﹂ 阪 大 法 学 九 〇 号 、 一 一〇 頁 以
一り①O噛署 層①∼ S 象 徴 的 表 現 と の 関 係 か ら エ マ ー ソ ン
﹀ヨ①己 ヨ Φ5け・小 林 、 横 田 訳 。表 現 の自 由 一∼ .
二 頁 。 国§Φ房 。7
明器 巴 oヨ 。h 国×肩 ①吻巴 。7
テ スト を検 討 し た も の に、榎 原 猛
下参 照 。
03 フ ラ ン ツ は 、 ﹁言 論 の 自 由 は 、 自 治 に と っ て 本 質 的 な も の で あ る ﹂ と い う マ イ
ぎ ひ ① し口p﹃ コOρ 署 ﹂ α∼ 一N
ク ル ジ ョ ン の 立 場 を ソ フ ィ ス ト ケ イ ト さ せ て 、 彼 の絶 対 テ ス ト を 構 成 し よ う と す
る 岡宮 コ爵 噂 ↓ゲo 閃号ωけ ﹀ヨ①託 ヨΦ三
⑳ 既 に 、 マデ ィ ソ ン の 筆 に な る フ ェデ ラ リ ス ト 第 一〇 篇 に は 、 集 団 概 念 の 原 型 と
も いう べ き フ ァ ク シ ョ ン (ず 。江oロ)の 語 が み ら れ る 。
付 記 本 稿 は、 一九 七 五年 九月 に脱 稿 し て い たが 、事 情 によ り発 表が 大 幅 にお くれ
た。 筆 者 の怠 慢 のた め、 そ の間 、 修 正 は 行 わ な か った。 読 者 の お 許 し を 乞 う。
(一九 七 六 ・ 一〇 ・ 一五)