フランス行政法 - HUSCAP

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フランス行政法における公役務概念について（３）完 （フランス行政法研究 その二）
神谷, 昭
北大法学論集, 13(3-4): 1-20
1963-03-30
DOI
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http://hdl.handle.net/2115/16019
Right
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bulletin
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13(3-4)_p1-20.pdf
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Hokkaido University Collection of Scholarly and Academic Papers : HUSCAP
フ ラ ン ス 行 政 法 に お け る 公 役 務 概 念 に づ い て (~
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行政法研究
ス
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忠義
第 一 節 公 役 務 川 町 論ω判 例 上 へ り 導 入
一序訟
二ブランコ列決。内特とそ
三テリエ判決。内山廿とそ白怠義
同アウトりイ舛決。内(作とその怠議
五テ口ン対決。内特とそ@窓式
六むすび
第 二 節 公 役 務 淵 諭 ω学 説 上 。 展 開
一序悦
二 デ ユ ギ イ 学 汲ω思想と公役務概念。旧民閲
その二)
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フランス行政法における公役務概念について
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第 一 学 公 役 務 概 念 ω成 立 と そω展 開
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三ジエエズによる公役務概念。修正
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四公役務政論に対する学滋上。反論
五むすび
一序説
第三節公役務純論と行政列例。欣態
二 ソ レ イ 三 保 険 会 批 事 件 に お け る 目 的 に よ る 権 限 分 配ω原 則ω放棄
四 商 工 業 的 役 務 に つ い て 行 政ω権 限 を 否 定 す る 列 決ω出現
一一一行政契約に関する列例と公役務現諭
五 商 工 業 的 役 務 に ワ ド て O列 例ο勤 務
六むすび(以上一三一巻一号)
第二章公役務潔論。衰退とそ@閉山凶
一一行政ω機 能 。 婿 大 と 公 役 務 純 論
第一節序説
ニ 判 例 に よ る 公 役 務 概 念 。 繍 張 的 解 明 梓ω傾 向
一序説
第 二 節 国 の 商 工 業 的 役 務ω披 大 と 公 役 務 減 論
ニ商工業的公役務。概念に関する諸学沿
四むすび
三商工業的公役務に関する法制皮と公役務瑚論と心学説上。関述
一 序 説 H そ白生成をめ円、る扶況。概要
第 三 節 職 業 団 体 ω行 筋 と 公 役 務 則 論
二 行 政 ρ権限を山什抑附した舛決とその志議
三 権 限 の 二 一 光 性 を 特 認 し た 列 決 と そ O志 議
五むすび
凶 公 役 務 に 参 与 す る 組 織ω行 伐 に 行 政 ρ 権 限 を 否 定 し た 列 決 と そω怠 議
北法 1
3(3 2)440
フランエ干減免法における公役務概念、にてコ U、 て 同
第四節国有化企業の発生と公役務則論
一固有化企業。発生
二国有化企業をめぐる法律制度。概況
問むすび(以上前号﹀
ω茶 準 と し て の 公 役 務 概 念 。 評 価
7一フン兄行政法の茶礎概念
三国有化企業。行伐と公役務矧論との関漣
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過周
第 一 節 公 役 務 概 念ω評 価
政府三季公役務迎論。評価と現行
一序説
二行政裁判権
凶むすび
三 公 役 務 概 念 に よ る 行 政 法 ω体 系 化 と そ の 問 題 点
一 現 行 7ランス行政法における行政裁判刈権ω通則。廿水準
7ラ ン ス 行 政 法 白 装 礎 概 念
話(以上水号)
二現行
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北法
第 二 節 現 行 7ラ ン ス 行 政 法 。 基 礎 概 念
キ
占
公役務概念の評価
公役務理論の評価と現行フランス行政法の基礎概念
第一節
第三章
説
政 法 中 に 占 め る 価 値 を 問 題 化 し た 。 そ し て こ の 公 役 務 概 念 が 今 日 に お い て 、 なお、
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行政裁判権の適用の基準としての公役務概念の評価
の価値について、種々の分野に分けて検討し、この概念の有する意義を探究してみることにしよう。
したがって、現行のフランス行政法の基礎的概念を解明するに先立ち、次に、この公役務概念の果たす役割およびそ
るこの概念の支配が、 フランス行政法上に多くの影響をおよ申ほした事実も、 ま た 、 こ れ を 否 定 す る こ と が で き な い 。
この公役務概念の価値を否定する見解はかなり強力である。だが、それとともに、他方において、半世紀近くにわた
はや何らの役割をも果たさず、この概念は全く無価値であるとする説も、強硬に主張されている。このように、今日、
フン
うその本来的な意義および役割に、大きな亀裂を生じた。この公役務概念の本来的な意義の喪失は、公役務概念の行
種々の新らたな機構の出現によって、公役務学派の主張してきたような公役務イコール行政法の適用される領域とい
前 章 ま で で 考 察 し て き た よ う に 、 二O 世 紀 初 頭 に フ ラ ン ス 行 政 法 中 に 導 入 さ れ た 公 役 務 概 念 は 、 第 二 次 大 戦 に よ る
序
しての地位を占めることができるか否かについては、充分に疑いが存し、この概念は、
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ランス行政法における公役務概念にヨいて同
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この公役務概念の評価は、 まず第一に、この概念が、今なお、行政権と司法権との間の裁判権限の決定の標準とし
ての役割を果たすことができるか否かに関連する。先述したように、この公役務概念は、当初、公役務学派の諸学者
によって、行政裁判権限を統一的に把握する概念として唱導された o だが、この概念と行政裁判制度との一体制は、
特に国の商工業的役務および国有化企業の分野において、行政判例が、これらの役務または企業に公役務の性格を与
えながらも、これらの役務ないしは企業の活動に私法の適用を認め、これらの活動についての紛争を行政裁判所の審
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理権限から排除するにおよび、 いちじるしい欠陥を生じた。そして、この公役務概念と行政裁判制度との離反による
公役務概念の衰退の傾向は、すでに、モランジュ、シュノ、リヴエロ、ヴデルおよびブラエヴォらの諸学者によって
nod
指摘されているところであり、さらに、コライユによって、この公役務概念はもはや行政法における法律的概念とし
、
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ての価値を有しないものとまで、極言されるに至っている
。このように、今日、この公役務概念が行政権と司法権と
一九五七
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E吉EEZ巾)に置き、種々の
一九五二年に刊行された第六版において、行政法の中心概念を公共性 (
の間の権限の分配の標準としての役割を果たすことができないとする説は、 か な り 有 力 で あ る 。 そ し て 、 こ の よ う な
情勢から、
例外を認めつつも、行政の権限の適用の標準を公役務概念に借りてきたフランス行政法学の泰斗ワリヌも、
(8)
年に出版された第七版において、この公役務概念が権限分配の標準として余りにも広すぎることを認め、この公役務
概念の標準は純粋に言葉の上だけのものである(公お宮552H22己)と主張しているのであった。
だが、右のような公役務概念のこの権限分配の分野における役割の衰退論ないしは否定論に対して、この分野にお
一九五七年に刊行されたその第二版において、今日の判例は、今なお、訴訟権
いて、公役務概念の意義を今なお容認し防禦しようとする学説も存在しないわけではない。そして、このような立場
を占める学説として、 ロパデ l ルは、
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北法
画問
一の場所を占め、重要な役割を果たし続ける、
限を決定するために、第一に、その訴訟についての活動が公役務を構成することを理由とするものが多いとし、公役
務概念は、行政制度の基盤について、その適用分野の決定において、
と説く。しかし、彼は、このように主張しながらも、現行の判例上において、八ム役務に私法の適用される場合が多く
(9)
あることを認め、現状においては、公役務概念は、もはや、 そ れ の み で は 行 政 法 の 適 用 分 野 を 決 定 す る の に 充 分 で な
﹁公役務の存在は、今日、行政
いことを肯定し、補足的な新らたな標準の探求、か必要である、 と 説 い て い る 。 し た が っ て 、 彼 に よ れ ば 、 公 役 務 概 念
は失効した概念ではないとしても、この概念の占める役割は無条件なものではなく、
裁判所が権限を有するための充分条件ではなく、それは、行政の活動がこの裁判所に帰属するための必要条件である﹂
ということになり、 このロバデ l ルの説は、公役務概念の役割の積極的な肯定論というよりも、 むしろ、その役割の
﹂の行政権と司法権との権限の分配に関する分野につい
消板的な防禦論とでも号一口うべき性格を有する見解となるのであった。
右に紹介したように、最近のフランスの学説においては、
二税に
﹂の権限分配の決定の分野における公役務概念
て公役務概念の果たす役割は、 むしろ否定的に解されている傾向にある。だが、 このような傾向は、今なお、
断定することができない状態にあり、最近の行政判例中においても、
一九五六年のベルタン事件宙開
55∞2巴ロ)
の役割の復活を想像させるような一連の判決が存在する。たとえば、
判決は、従来の傾向に反し、避難外国人の送還の任を負う公役務の執行に際して締結された契約は、それが置かれた
状況のみで行政契約の性格を付与され、それが普通法外条項を包含するか合かを探究することは必要ではないと判示
(CE252E) 判 決 問 、 森 林 行 政 に よ っ て 私 人 の 土 地 に 施 行 さ れ た 植 林
し 、 さ ら に 、 同 年 の グ リ ム ア l ル事件の
活動は、公役務の執行の一形態を構成するがゆえに、公卒業の性格を有し、それゆえに、この活動によって惹起され
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フランス行政法における公役務概念にジドて臼
た損害賠償請求事件は行政裁判所に帰属する、 と 判 示 す る
o これらの判決は、それらの活動の一般的な利益の性格に
よって公役務の資格、さらには公事業の性格を付与し、この公役務ないしは公事業の性格から行政裁判所の審理権限
を目芥認するものであり、ここにおいては、その権限の帰属の決定の問題に関して、公役務概念の占める比重は極めて
大きいと言うことができるのであった。
一般的には、重要視されてはいない。だが、それと同時に、判例は、
一方では公役務概念の役割を否
以上に述べてきたように、現在のフランスにおいては、行政権と司法権との聞の権限の分配に関して公役務概念の
占める怠義は、
定すると同時に、他方において、この概念への執着を捨てきれず、 い ま だ に 安 定 し た 状 態 に あ る と は 言 い 難 い 。 そ し
て、このような判例の動向の決定的な推移は、将来にまつ他はないが、公役務とされる活動に私法の適用されること
の多い現状からみても、このような公役務概念が、積極的な役割をもって、権限分配の標準として再萱場することは
困難であるように思われ、この分野におけるこの概念の役割はその価値を減少もしくは喪失したと考えるのが、
妥当な見解であるように、私には推察されるのである。
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こ O モ ラ ン ジ ユ お よ び シ ユ ノ O見 解 に ヲ い て は 、 株 川 一 郎 ﹁ 7ラ ン ス 行 政 法 ﹂ 行 政 渋 講 座 一 巻 一 七 八 一 氏 以 下 に 要 領
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よく紹介されているので、それを参照されたい。
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北 法 13(3 7)445
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対 す る O と で 異 な り 、 こ 白 二 者 を 区 別 し て 考 え な け れ ば な ら な い と 言 ぃ 、 公 役 務 概 念 は 、 そ れ を どω よ う な も @ と し て 受 け 絞 れ る
ゆであれ、行政仲間。分野を限定するために決定的であるが、行政裁判所。権限を山内定するためにはそうではない、と挽く。だが、
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こ白ような考え方が可能であるかどうかは、品開めて疑わしいように思う。
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ω判 決 は 、 次O よ う な 趣 旨 を 列 示 し て い る す な わ ち 、 ﹁ 本 国 詮 泣 セ ン タ ー 一5 2三 日 母 E宮E25ロ︻)中に府位する外国人。
制(リ・
栄 養 を 確 保 す る 任 を 負 う 一 私 人 と 行 政 と に よ っ て 締 結 さ れ た 口 頭 。 契 約 は 、 フ ラ ン ス に 居 住 す る 外 国 人 避 鄭 者 。 本 国 訟 法ω任 を 負
同こ
るωに 充 分 で あ り 、 そ れ が 普 通 法 外 条 項 を 包 合 す る ( 円 。 ョ 吉 岡 門 司 ) か ど う か を 探 究 す る こ と は 必 要 で な い 。 し た が ヲ て 、 そ れ か ら 生
う 公 役 務 。 執 行 自 体 を 、 こ @ 私 人 に 委 ね る こ と を 対 象 と し た 。 こ O扶 況 は 、 そ れ O み で 、 こ ゅ よ う な 契 約 に 行 政 契 約 ρ性 絡 を 烈 す
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由三 月 三 円 。 デ ク レ に よ り 所 有
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O Hお よ び 一 九 四 七 年
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判決は、次のような趣旨を列示している。すなわち﹁一九四六年九月一一一
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ず る 訴 訟 は 、 行 政 裁 列 所ω権 限 に 鴎 属 す る
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倒。
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ス O森 林 の 保 存 発 展 お よ び 使 川ωた め に 創 設 さ れ た 公 役 務 白 執 行 の 形 態 。 一 を 構 成 す る
者 と 締 結 さ れ た 契 約 に 従 ワ て 、 水 お 上 び 森 林 に 関 す る 行 政 に よ ワ て 私 有 の 土 地 の 上 に 施 行 さ れ た 植 林 お よ び 再 値 林ο活 動 は 、 フ ラ
土 地 が 国ω財 産 と な る ベ ケ も ωで は な く 、 そ れ に よ ワ て 負 撰 さ れ た 安 則 が 経 営 ρ牧 盆 に 来 い て 以 り 逗 え さ れ る と し て も 、 上 述 。 活
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可E35 ×︿戸確かに先の守へん♂ン事件。相場
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2日)として ω資抑刊をもっ国に対して
動 は 公 事 業 。 性 絡 を 有 す る 。 し た が っ て 、 行 政 裁 判 所 は 、 そ 心 作 業 ω主体者(ヨニ円高︽凶めてD
o﹂
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提起された賠償前求について、州決する権限を有する
合 に は 、 特 殊 な 欣 泌 が 幾 分 淑 以 さ れ る と し て も 、 こ の 特 殊 な 欣 況 は 、 グ リ ム ア l ル事件においては、明確ではないように忠われる。
同国己三百円wzccz=2H血225EmmC円一旬開2
ては前向、第二章第一節ニ誌側、北仲間二一一袋二号一一二六瓦参照。
側 た と え ば 、 先 述 し た 公 役 務 と 行 政 の 権 限 と を 今 一 く 分 離 し て 解 相 伴 し た 一 九 五 五 年 ω ナ リ ア ト 州 決 が こ O例 で あ る の こ の 列 決 に づ い
北 法 13(3 8)446
フランス行政法における公役務概念にクいて伺
公役務概念による行政法の体系化とその問題点
それでは、この八ム役務概念による行政法理論は、新らしい情勢の変化によって、その内存にどのような修正売蒙っ
ロラ γ は 、 す べ て の 公 役 務 に 共 通 な 性 格 と し て 、 主 と し て 公 益 の 観 点 か ら 、 こ の 公 役 務 に
たのであろうか。この点に関しては、この公役務概念が、従来、どのような原理を行政法上に導入してきたかを検討
する必要がある。
﹂のレ円山について、 まず、
は、次のような諸原理が適用されると主張する。すなわち、まず第一に、公役務の継続の必要性がこれであり、
)
、 および公
原理の結果は、 たとえば、官吏の罷業の禁止、官吏の辞職、 不 可 予 見 の 理 論 (FFmOHWPコヨ官含25ロ
法人の財産の差押の禁止等に関する原則にむすびつけられる。次に、その第二は、権限を有する機関によるその組織
5哲吉町三)として実際上に現われる o さらに
お よ び 作 用 の 修 正 可 能 性 の 原 理 で あ り 、 こ の 原 理 は 改 正 法 律 令 CFm舟円7
その第三は、公役務の前の平等性の原理であって、この平等性の原理の結果、すべての公役務の前に私人は平等であ
ロ パ デ i ルによって受け入れられている。そして、
ロパデ l ル は 、 こ の よ う な 原 理 と し て 、
ることになり、 そ れ は 、 公 役 務 の 利 得 お よ び 負 担 の 前 の 平 等 性 を 包 含 す る 、 と い う o こ の 公 役 務 の 概 念 か ら 導 き 出 さ
れる諸原理は、さらに、
公 役 務 の 継 続 性 の 原 理 ( 公 役 務 は 杜 絶 す る こ と な く 施 行 さ れ な け れ ば な ら ず 、 たとえば行政契約の不可予見の理論、
および公役務の優先の原理の一一一つを挙げ、これらの原理は、判例上、次のような適用を受けて
・
公産の不譲渡性がこれに当る)、公役務の適合性の原理(公役務は行政によって一般的な利益の要求の変化に適合され
なければならない)、
、)
L
7、
1 と説く。すなわち、公役務の継続性の原理の結果は、産業的役務あるいは公企業の被用者に、公役務の職員の
罷業に関する一般原則を適用させており、また、公役務の利用者の平等の原則の結果は、行政的役務に対すると同様
北 法 13(39)447
の
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このような公役務概念から導き出される原理は、すべての公役務に必然的に適用されるわけではない。この点
に、産業的役務に、すべての差別料金 (ZES江町島田2-EEZ町巾)を禁止する原則を適用するに至っている、という。
事"占手当、
ゆれカ
は、リヴエロが主張しているように、少なくともルノオ工場および炭鉱企業に対しては、その従来の罷業の実績から、
ハ呂︺
公役務の継続性の原理が適用されず、 また、銀行および保険の公役務については、その活動の商業的性格から、平等
性の原理が適用をされない事実からも、明瞭である。そして、この点から、このような原理を、公役務であることか
ら無差別に適用することには、問題が残り、これらの原理をどのように理解し、どのように適用してゆくかの問題の
解決は、未解決のまま、将来に残されているのであった。
o この点は、先述した同業組合的ないしは職業団体的な機構および国有化企業に関して、これらの制度が、伝統
この公役務概念による行政法理論は、その内容たる原理とは別箇に、他方において、 そ の 体 系 づ け の 点 に 問 題 を 生
ずる
的な公施設制度または公産制度と分灘し、現在の行政法思論が、従来の公役務概念に依拠する公施設ないしは公産制
度 -V
一利用することが困難となってきている点に現われる。そして、現在のフランスの行政法体系は、表面上、今なお、
このような公施設および公産制度に基づいて体系化されてはいるが、新らしい情勢の変化によって、このような主体
説的ないしは利益説的な観点に立つ行政法理論の体系化についても、 し だ い に 修 正 が 加 え ら れ る こ と が 予 想 さ れ 、 こ
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の点の解決は、将来の行政法理論の発展に持ち越されている、と言うことができるであろう。
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紳 谷 ﹁ ア ラ ン ス 行 政 法 に お け る 法 。 一 般 原 開 ﹂ 国 家 学 会 雑 誌 七 三 谷 六 号 、 五 三 二 五ユ
一一一四瓦参照。
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川間現在日以アランス行政法。体系的な教科書は、いずれもこの公施設および公産の項を設けて、その制度。設明をしている。たとえ
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に、こ ω よ う な 項 目 が 、 行 政 法 学 θ体 系 的 な 項 目 か ら 消 え 去 る と は 阪 ら な い 。 こ
同ただし、この点は純粋に学問的な体系のみでなく、議学上白便宜とも結びワくので、このような公施設または公産制度による行
の こ と は 、 主 と し て 権 力 設 的 な 観 点 に 立 つ わ が 国 O行 政 法 等 白 体 系 が 、 公 合 業 、 公 物 と い う よ う な 主 体 説 的 な い し は 利 盆 説 的 な 項
政 法 の 体 系 化 が 闘 難 と な 円 Jたからといワて、
日 を 包 合 し て 、 そω制 度ω説 明 に 当 っ て い る の と 同 様 で あ る の そ し て こ の よ う な 誹 学 上ω便 宜 の た め の 体 系 を 全 く 排 除 し て 、 純 粋
Dm諭 ゆ み に よ る 体 系 化 ( た と え ば 、 公 総 力 法 、 公 契 約 法 と い づ た よ う な 体 系 化 ) を は か る こ と
に学問的な体系化、行政法に特有
:
。
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この公役務概念は、思想史的社会学的な観点に立って眺めるとき、行政法の近代化に大きく貢献した。この公役務
うか。
この公役務概念およびそれに基づく公役務理論は、行政法学史上、何らの一烹義をも有しないものであったのであろ
特殊性の存在理由であり、その適用領域の限界であるという公式は、もはや現実に即応するものではない。それでは、
ものではなく、この概念に基づく行政法の体系化には、種々の難点が存する。このように、この公役務が、行政法の
一般的には、行政裁判権の適用の標準として充分な役割を果たす
が必要であるかについては、また別相問。問題が存すると言わなければならない。
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右に検討してきたように、公役務概念は、今日、
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は、先述したデュギイの論によれば、為政者に行政を行う義務を課することを一の限目とし、この点から、国の公権
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論
oまた、他方において、このような
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力行為に対する無責任の原則を排除する上に、実定法上重要な効果を発揮した
デュギイの社会化学説の依拠する公役務概念は、今日の国の経済的社会的な役務の拡大を洞察するものとして、重要
な社会思想史的な怠義を有するものでもある。そして、この公役務概念は、ある意味では、行政裁判制度が繋備され、
行 政 裁 判 所 が 司 法 裁 判 所 と 同 様 な 保 障 を 市 民 に 授 与 す る こ と が で き る よ う に な っ た こO 世紀初頭の情勢を反映するも
のであり、このような情勢の下においては、行政権と司法権との裁判権限の分配に関する原則は、事件がそのどちら
へ
4)
の権限に属するかということよりも、むしろその原則の簡素化明瞭性が第一に要求され、したがって、その目的の観
点による識別が重要視された、と言うこともできよう。だが、このデュギイ学派の最も基本的な誤謬は、社会化に
よって拡大される国の役務についての法律制度が、その一般的な刺益の性格から、すべて公法の規定に服するものと
予断した点にあり、この点の食い違いが、その後の行政法の発展につれて、公役務概念の欠陥を露呈したのであった。
それでは、現在の行政法理論において、この公役務概念によって表示されてきたような目的ないしは一般的な利益
の考慮は、全く不要であろうか。この点は、必らずしも、そのように言い切れないように思われる。この目的または
一般的な利益の行政法理論ないしはその体系における考慮は、次の二つの点に現われる。その第一は、行政法の範囲
の 限 定 に 関 し て で あ り 、 行 政 法 の 適 用 さ れ る 範 囲 は 、 そ の 時 代 に お い て 広 狭 が あ っ て 、 そ の 適 用 は 、 たとえば平時に
おいてはかなり限定されているとしても、戦時においては、国家的な利益の観点から、 いちじるしい増大を見せる。
そして、この目的の考慮のみで行政法の適用分野を決定することが不可能であることは、先述してきたフランスの法
一般的な利益が存する場
一般的な利益の存しない場合、行政の単なる私的な利益が存する
制度が充分に明示しているところであるが、逆に考えるならば、この行政法の諸原理は、
合に限って、初めて、その適用を見ることができ、
北法 1
3
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31
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4
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にすぎない場合には、行政に優位性を認めるその原理を適用することの合理性を欠く。したがって、この意味で、
般的な利益ないしは公益の目的は、行政法の分野の最大限の範囲を限定し、制限しようとする役割を果たすものであ
り、行政法の適財の必要条件を構成しているのであって、この点から、目的の考慮が無用であると断定することはで
きない。さらに、 この目的の考慮は、第二に、 フランス行政法の実定的な理論と関連している。この点は、フランス
に特有な目的の観点から行政の裁量行為を制限しようとする権力さん奪(﹃ &Z
己552 同 門 古 刀0505 の法理に顕著
である。そして、この権力さん奪の法理は、公役務概念に立脚する行政法理論の副産物ではあるが、公役務概念の動
関係上、問題が存するが、このように、日的ないしは利益の観点から、実定行政法の諸理論が形成される面があるこ
を規制する法理を、 フランス以外の国の行政法、特にわが国の行政法に導入することについては、その制度も異なる
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﹂ゆノ l ト に つ い て は 前 向
5 叶 ・ コC円。(︼)・
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リ ゲ エ ロ は 、 こ ω ような公式は、
とは否定できず、この点からも、目的または利益の考慮を、行政法から全面的に排除することが妥当であると言い切
戸 別 220・ 何 百
事実によって遣い越された
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ることはできないように考えられるのである。
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同刷前出、第一章第二節一一、北法一一一一巻一号四九珂以下参照。
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仙 川 こ ゆ 点 に つ い て は 、 和 田 小 次 郎 ﹁ デ 品 ギ l﹂ 法 律 思 想 家 評 伝 、 二 六 七 冗 以 下 参 照 。
巾問。・
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川 明 こ ρ 論 点 を 明 瞭 に 主 訴 し て い る 訟 と し て 、 ︾NP55 含=印刷N25Lロι5=
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第一章第三節三討
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向とは別箇に、今なお、実定法上に充分に適肘されている。このような権力さん奪と同様な目的の観点から行政行為
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ア ラ ン ス 行 政 法 に お け る 公 役 務 概 念 に ヲ U、て
訟
論
仙 川 こω権 力 さ ん 傘 ゆ 法 川 町 に つ い て は 、 図 上 秘 治 ﹁ 偽 国 殉 例 よ り 見 た る 白 山 裁 放ω 限 界 一 佐 々 木 博 士 遺 憾 祝 賀 論 文 集 、 三 一 九 百 以 下
u的。観点。影符を受
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参照。
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m論 を 再 検 討 し よ う と す る 助 、 ぎ が 特 に ド イ ツ に お い
て 見 ら れ る 。 こ ω点 は 、 従 来 、 私 法 。 遡 川 な 受 け る もω と し て 行 政 法 。 適 川 分 野 か ら 排 除 さ れ て い た 行 政 作 用ω法 的 な 規 律 を 枇 会
さ ら に 、 最 近ω稿枇一行政@分野 ο縦 六 に 伴 い 、 利 盆 沿 的 な 観 点 か ら 、 行 政 法
けていることは明瞭であろう
に 特 殊 O法 的 以 没 を 認 め て い る 関 係 で あ ﹂ り ( 問 中 二 郎 、 行 政 法 総 論 、 一 二 六 可 ) 、 こ れ に 関 す る 烈 諭 が 、
る こ と が で き る 。 す な わ ち 、 管 瑚 関 係 と は ﹁ 具 体 的 な 法 が 、 公 共 ρ稲 枇ω実 現 と い う 行 政 目 的 。 注 成 に 第 一 義 的 な 意 義 を 認 め こ れ
伺 こ @ 目 的 。 観 点 か ら O彰 響 は 、 わ が 国ω行 政 法 洲 論 に お い て も 見 ら れ 、 そ O例として、管烈関係ないしは管制刊行伐の川町論を挙げ
ω
。 実 盤 。 変 遜 に 即 応 し て 再 考 し よ う と す る 面 も も づ も ρで あ り 、 こ ω よ う な 稲 枇 国 家 。 行 政 に 関 す る 法 制 度 を 検 討 し よ う と す る 場
合 に は 、 こ O公 役 務 問 論 は 充 分 に 参 考 に 値 す る も の と 考 え ら れ る 。 わ が 国 に お い て こ ω点 を 論 じ た 主 な もω と し て 、 山 間 半 男 ﹁ 縞
七三谷一一・一二号参照。
現行フランス行政法の基礎概念
祉 国 家 と 行 政 法 の 政 論 ﹂ 法 哲 学 会 制 ・ 現 代 国 家ω機 能 牧 所 、 塩 野 公 紹 介 、 ア オ ル ス ト ホ 1 7 ﹁ 松 付 行 伐 ゆ 法 律 問 題 ﹂ 国 家 学 会 雑 泣
第二節
現行フランス行政法における行政裁判権の適用の基準
右に述べてきたように、今日のフランスにおいては、公役務概念は、一定した内本を有する概念ではなく、もはや、
行政権と司法権との間の裁判権限の分配に関する事項において、充分な役割を果たすことができるものではない。そ
れでは、現有のフランス行政法において、この裁判権限の帰属は、どのような標準によって、決定されているのであ
ろうか。
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アランス行政法における公役務概念に-:?It、て臼
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この権限の分配の標準については、先述したように、判例が、家族手当および社会保障の事項について、その状況
一方においては、 ロバデ l ルの主張しているよう
に関係なく、全般的な私法の適用を認め、また最近、公役務概念の反動を思わせるような一連の判決を提示している
ので、完全に充分な基準をそこに見出すことができない。その上、
に、公役務の標準が、今なお、 こ の 権 限 分 配 の 第 一 義 的 な 標 準 と し て の 役 割 を 果 た す こ と が で き る と す る 説 も 存 在 す
白'
一九二一年の象牙海岸植民地事件にお
一般に、その具体的な状況の私法によって通常規律される状況(包E
る。だが、今日のフランスの行政法の学説において、この権限分配の標準は、
ける権限裁判所の判旨中に見出されるように、
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o そして、さらに、公役務概念にこの標準の第一義的要素を認めるロパデ
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己。口出門。m-gEEZB巾ロ仲間U2F骨三件七円︼芯)との類似性の有無、ないしは公管理と私管理(﹃唱団付芯ロガロ豆一宮巾 2
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F 常在。ロ℃ユ志巾)の区別に求められている
ール自身も、この公役務概忽が権限分配の充分な条件でないことを認め、それを補足する標準として、公管理と私管
理の区別を採肘している。したがって、このロパデ l ル の 説 も 、 表 面 上 、 公 役 務 概 念 を 防 禦 す る 形 を 備 え て は い る が 、
実質的には、その標準は通説とほとんど異なると乙ろがない論と言うことができるのである。
この権限分配の標準としての法律状況の類似性ないしは公管理と私管理の区別による公式は、 ワリヌも認めてレる
一般に
かつての公権力行為の概念よりも広い
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ように、確かに暖昧な表現である。それでは、このような公式は、具体的に、どのような内 谷を有するのであろうか。
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このような公式による私法外の法律状況または公管理という概念は、
概念である、とされている。そして、具体的には、この概念は、契約の領域を別として、 かつての公権力行為の概念
中に包含されるものの他に、シャピュによれば、タバコ、造幣、火薬等の独占的役務および無償の役務を追加するも
35EEコ鳴552)行政の企業も、この概念中に含ま
のとされ、さらにブラエヴォによれば、異常に危険な(日ロ25と
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れるという。このように、この現在の通説による権限分配の標準は、一般的に明確に識別されることは困難であるが、
その訴訟で問題となっている法律状況が、平等の関係であるか否か、私法に普通に見られうる状況にあるか杏かによ
って、その裁判権限の帰属を決定しようとするものなのである。
右に述べてきたように、現在のフランス行政法における裁判権限の分配に関する原則は、﹁内容が権限を規則する﹂
骨 F821RR巾 ) も の で あ り 、 法 手 続 お よ び 法 律 状 況 の 概 念 の 行 政 法 の 一 般 理 論 に 対 す る 優 先 で
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あって、かつての一体として公法の制度に服させようとする公役務概念は、この事項において、その役割を喪失した。
この法律状況の類似性ないしは公管理と私管理の区別による権限分配の標準は、今日のわが国における公法と私法と
の区別の標準に近く、 フ ラ ン ス 的 と い う よ り も 、 む し ろ ド イ ツ 的 な 区 別 の 標 準 で あ る 。 そ し て 、 こ の よ う な 標 準 が 、
固定するのか、さらに変化してゆくかについては、もとより推察の限りではないが、現在のフランスにおいて、
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ような権限の分配の標準、公法と私法との技術的な区別の標準を採用しているということは、ドイツおよびフランス
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の二つの代表的な大陸行政法がその接近を凶っているものして、大いに注目すべきことであるように忠われる ο
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前 川 、 第 二 章 第 二 節 凶 、 お よ び そω訂倒、北法一一一一谷ニザ二川八!二川九瓦参照。
前尚、本章第二則二、凶附川
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二一凶珂参照。
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同 州 最 近 公 刊 さ れ た ド イ ツ と フ ラ ン ス の 民 事 裁 判 所 と 行 政 裁 判 刈 所 とω問ω権 限 分 配 に 関 す る 比 較 法 的 研 究 に よ れ ば 、 訴 訟 で 遮 川 さ れ
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る 法 を 決 定 す る た め の 7ランエの公開 U却 の 概 窓 と ド イ ツ ω公 模 カω概念とは、相似た概念(ロG
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nrg) と 説 か れ 、 た だ 伝 統 と 沿 首 ? と に よ ワ て 、 特 に ド イ ツ に お い ては、
ラ ン ス 法 と ド イ ツ 法 と は 相 互 に 品 開 め て 接 近 し て い る ( 可 含 ℃g
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。 領 域 が フ ラ ン ス に 比 べ て 狭 く 、 ま た ド イ ツ に お い て は 公 的 責 任 に つ い て 白 訴 訟 お よ び 行 政 契 約 に つ い てω訴 訟 が 司 法 裁 列 所 で 谷
国防即刻論ω影 響 に よ り 、 伝 統 ま た は 類 推 に よ る 民 事 事 件 、 公 物 品 γ行 政 の 契 約 の あ る 面 が 司 法 裁 列 所 に 時 閲 さ れ て い る 結 果 、 行 政 訴 訟
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川内される点において、結果的には、差具が見られる、と述べられている。
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現行フランス行政法の基礎概念
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右に述べてきたように、今日においては、利益説的制度論的な公役務概念は、 フランス行政法における基礎的概念
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としての地位を失いかけている。それでは、現行のブラゾス行政法の基礎的概念は、何に求められる へ
きであろうか。
この占?で、 まず第一に思いほけべられるのは、権限分配の標準としての役割を果たす公管理の概念である。だが、
﹂の公管理の基盤にある概念を追求しな
の公管理の概念そのものは、余りにも技術的な概念であって、 フ ラ ン ス 行 政 法 の 基 礎 的 概 念 と し て の 地 位 を 占 め る こ
とのできるものではない。それゆえ、その基礎的概念を探究するためには、
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7 ラ ン ス 行 政 法 に お け る 公 役 務 概 念 に フ ν、
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説
論
ければならないように思われる。そして、この意味から言えば、この公管理の概念を基礎づけるものは、行政と私人
との聞の不平等関係であって、 フランス行政法の基礎的概念は、行政の保有する権力性に求められなければならない
一切の不平
﹂とになるであろう。この権力性の概念は、 フランス行政法においては、先の権限分配の標準について考察したこと
からも了解されるように、わが国で一般に言われているよりも広く、上下の命令服従関係だけではなく、
等関係を包含する。このように、現行のフランス行政法の基礎的概念は、強いて言うならば、行政と私人との聞の一小
平等関係という一種の権力性に最も重点が置かれている、と一言うことができる。だが、他面、半世紀近くにわたる公
役務概念の残した利益説的な影響も、 フランス行政法中に残存し、この影響を無視することも許されず、権力性のみ
をこの基礎的概念として指摘することには、種々の難点が残る、 と言うべきであろう。
この点で注目されるのは、 リヴエロの見解である。彼は、次のように主張している。すなわち、どのような法の部
門、民法、商法、労働法等の学者も、それらの法を単一の原則に集約し、それらの規律のすべての事項について、唯
この原則のみではなく、民法は、それ以外のいくつかの概念の総合
一の主要概念で総合しようとするような大胆な意図を有しはしなかった。たとえば、民法において、私的自治の原則
が主張されているが、民法を支配しているのは
により支えられているのである。このように、彼は、単一の支えの上に立てられているのは行政法に特殊的であるこ
これらの諸概念に立脚して行政法理論が樹てられるべきものである、 と 説 く 。 こ の リ ヴ
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と を 指 摘 し 、 唯 一 の 主 要 概 念 の み に 基 づ い て 行 政 法 を 構 築 す る こ と は 誤 り で あ り 、 行 政 法 に お い て も 、 いくつかの政
数の基礎的概念が存在し
e
ロの主張しているように、唯一の概念、唯一の原則のみに基づいて、行政法を体系化し理論 つ
けることには確かに剣山
現がある。そして、現行のフランス行政法も、 主 と し て 権 力 性 の 点 に 立 脚 し な が ら も 、 そ れ 以 外 の 諸 概 念 、 諸 原 則 に
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補足的に依拠して、その理論が展開されている、 と一言うことができるであろう。
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威行為と管理行為の区別の理論による権力説的な概念に基づいて、その行政法を構築した。しかし、この権力説的な
を適尉することの合理的な根拠を欠いたために、司法裁判所の側からの攻撃をうけ、 ついで、学説および判例は、権
に立脚していた。だが、このような主体説に依拠する行政法の概念は、そのすべての行為に一般私法と異なる法原則
れた一切の行為という形式的な意味に理解され、この時代における行政法は、その行為者の資格による主体説的概念
命当時においては、行政権を司法権から防禦する特殊の要求から、その行政行為は、文字どおり、行政によって行わ
このフランス行政法の歴史的な発展は、行政法の基礎的概念の探求に、興味ある素材を提供している。まず、大草
おける公権力の標準は余りに狭すぎるがゆえに排斥された。
の基礎的概念として、出現させた。だが、この公役務の標準は余りに広すぎるがゆえに放棄され、権威行為の理論に
を生み、その判例を通して、あるいは権威行為と管理行為の区別の概念を、あるいは公役務概念を、 フランス行政法
以上に述べてきたように、大革命期のフランスに特有な権力分立概念は、司法裁判所と別箇の系統の行政裁判制度
ω
さ五
行政法体系も、ぞがて、時代の進展につれて消失し、利益説的な公役務概念を基礎とする行政法に取って替わられた。
北法 1
3(3・
19)457
結
説
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そして、この公役務概念も、今や、新しい社会情勢の変動の下に衰退し、広い意味での権力説的な概念が、 フ一フンス
行政法中に、その基盤的な地位を占めつつある。
このフランス行政法中における基礎的概念の動揺は、我々に、行政法そのものの性格を暗示する。すなわち、行政
法は、それが権力性ないしは行政と私人との力関係の不等性を有する法律関係である点において、私法と区別され、
(2 ﹂
最も一般的に特徴づけられる。だが、行政法そのものの理論は、その権力性のみに立脚するものではない。このこと
は、権力説的な基盤に立っと一般に考えられているわが国の行政法においても、管理行為なしは管理関係と通常と呼
ばれている利益説的な観点を重視する理論が存在し、また、たとえば、判例上、国公立学校の学生の懲戒処分が公法
上の法律関係とされるのに反し、私立学校のそれは私法上の法律関係とされ、さらに、いかに不平等な関係に立つと
しても、この行政法は行政庁以外に適用されることがない等のことからも推察されることのできるように、主体説的
な観点も、 これを無視して考えることが許されない。このように、現在の行政法理論は、その権力性に重きを置きなが
らも、その目的または利益、 およびその主体という一一一本の柱の上に組み合わされて、構築されている。そして、その
JJ
三本の柱から、どのような原則が打ち出されて、行政法を体系化すべきであるかについては、なお、問題が残るが、
この点の探求は、今後の行政法の発展の課題とされるべきものであろう。
Nω 2 2 5 0℃ ・ 円 予 知25Eι5HH ℃CER--由ω・℃ - 芯
m史的反開、八六瓦以下参照。
この点にヲいては、鵜飼信成敬授、行政法の M
ω
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川向たとえば、公立学校の学生の懲戒処分に 9いて、最高裁、開和二九年七月三 O H列決、民集八巻七芳一五 O 一
九一具、参照。
生の懲戒処分に少いて、東京尚裁、 wm利一一二年 月二六日列決、行裁例集、七谷一一サ
北法 1
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THE HOKKAIDO L AW REVIEW
Vol
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IIIN
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SUMMARY OF ARTICLES
LANOTIONDESERVICEPUBLICENDROIT
ADMINISTRATIFFRANCAIS(皿)
Chapitre1
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