「合法的行為との代替性」の問題について （1）

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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について
（１）
鋤本, 豊博
北大法学論集, 47(5): 133-194
1997-02-10
DOI
Doc URL
http://hdl.handle.net/2115/15689
Right
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bulletin
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47(5)_p133-194.pdf
Instructions for use
Hokkaido University Collection of Scholarly and Academic Papers : HUSCAP
第三節問題の所在と従来の議論の枠組み(以上本号)
鋤
本
豊
博
刑法における﹁合法的行為との代替性﹂ の問題について
第一節我が国における判例処理上の問題点
序章
第一章問題の理解
次
第二節ドイツにおける判例処理上の問題点
北法4
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目
第二章現在の中核的理論
、
ー
，
〆
説
第三章新たな解法への挑戦
一
〆
、
論 :
i
(
1
)
定することに合理性があると言い切れるであろうか。大審院も、際死の結果は未然に防止できないと認められるが故に
(l)
代替行為であっても﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって当該結果が発生したとの事情を無視してまで、当罰性を肯
方注視義務違反) に 非 難 可 能 性 を 見 出 す な ら ば 、 過 失 犯 は 成 立 す る こ と に な る で あ ろ う 。 し か し 、 規 範 に 適 っ た 合 法 的
関係の判断に際して、現実化しなかった条件(列車運転手の合法的行為)を考慮することなく、漫然と進行させた点(前
鳴らし非常制動措置をとっていたとしても、致死の結果は防止し得なかったという事情が認められた。この場合、因果
カ、り‘ 、 そ の ま ま 進 行 し た た め 踏 切 上 に 居 た 一 歳 九 箇 月 の 幼 児 を 際 死 さ せ た 。 と こ ろ が 、 幼 児 を 認 識 し 得 た 時 点 で 警 笛 を
判 例 事 案 で 、 こ の 問 題 を 説 明 し よ う 。 列 車 運 転 手 が 前 方 を 十 分 確 認 し な い ま ま 時 速 凹0 マ イ ル で 通 称 京 踏 切 に さ し か
持し得るか疑問の生じる場合がある。
合法的代替行為と称す) を 行 っ て い た と し て も 、 同 一 結 果 が 発 生 し た で あ ろ う と の 事 情 が 判 明 し た と き 、 こ の 結 論 を 維
罪は成立するはずである。 し か し 、 何 ら か の 原 因 に よ り ﹁ 行 為 時 点 で 当 該 規 範 に 適 う 他 に 選 び 待 た 行 為 ﹂ ( 以 下 、 単 に
ある者が法規範に反する行為により法益侵害を惹起させ、 そ の 行 為 に 出 た こ と に 非 難 可 能 性 が 認 め ら れ れ ば 、 犯
﹁合法的行為との代替性﹂の問題の意味
章
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章
手
冬
序
覚
目
雪
之
、
ロ周
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
当該措置の僻怠は離死の原因でないとして、業務上過失致死罪を肯定した原判決を破棄し、無罪を言い渡した。結論に
(2)
ここにいう理論構成とは、単にこの判決の結論を刑法学上の用語を用いて説明してみせることではない。それだ
異論はないが、その理論構成には大いに議論する余地がある。
“
ヮ
けなら、﹁不可抗力によるもの﹂と言って済ませたり、あるいはより洗練化させて、﹁予見可能性←予見義務は、予見可
もとより、﹁不可抗力﹂概念、﹁結果
能な結果を回避するためにこそ課されるのであり、法は人に不可能を要求しえないから、結果回避が不可能な時点にな
(
3
)
っていれば、過失としての責任非難はその意味を失う﹂という説明で事足りよう
回避可能性﹂概念の分析・解明は論者に委ねるとして)。
しかしながら、これらの理論構成には、何ら新しい観念も新しい視点も見出されない。仮に本稿で考察しようとする
問 題 ￨ ￨ ﹁ 合 法 的 行 為 と の 代 替 性 ﹂ の 問 題 と 命 名 す るl i が こ れ で 解 決 さ れ る よ う な 類 の も の で あ る な ら ば 、 刑 法 学
の 発 展 に つ な が ら な い と い う 意 味 で 不 毛 な 問 題 で あ り 、 こ と さ ら 論 じ る 価 値 も な い こ と に な る 。 果 た し て 、 そうなので
あろうか。
ここで、 ド イ ツ に お い て こ の 問 題 を 論 じ る 契 機 と な っ た 判 例 事 案 を 取 り 上 げ よ う 。 ト レ ー ラ ー 運 転 手 が 、 規 則 に
反して七五センチの側面間隔で自転車を追い越そうとした際、 アルコールによる衝動的反応によって自転車が左によろ
及び裁判所) に よ っ て 、 運 転 手 が 一 般 に 必 要 と さ れ る 間
-九六%の血液中アルコール含有量のため、高度の蓋然性でもって転倒していたであろ
めいたため、右後輪に巻き込み即死させたが、事後、鑑定人
隔を道守していたとしても、
うことが確かめられたというものである。
この場合、合法的代替行為のみならず停止行為も可能であり、 ま た 、 酪 町 者 で あ る こ と が 予 見 不 能 で あ っ て も 、 狭 す
ぎる追越し間隔による驚惇等でハンドル操作を誤り、転倒・蝶死することは予見不能ではないから、先の理論構成では、
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当罰性の否定は極めて困難である。
これに対し、 ド イ ツ 連 邦 裁 は 、 次 の 二 点 を 理 由 に 、 過 失 致 死 罪 を 言 い 渡 し た 原 判 決 を 破 棄 し た 。
合義務的行為であっても結果が発生したであろうことが確実でなくとも、単なる思考上の可能性でなく、合理的な
こ の 決 定 が 画 期 的 な の は 、 事 実 的 因 果 関 係!i行 為 が 結 果 を 現 実 に 惹 起 す る 関 係 ilー を 肯 定 し つ つ も 、 義 務 違
一つは、義務違反関連の否定から刑法的原因の否定
違反の因果関係﹂という概念で表されている法理現象を解明し、 そ れ を 犯 罪 論 体 系 に 無 理 な く 導 入 さ せ る こ と を 可 能 に
果関係とはもはや何の係りもない他の帰属要素が担ぎ出されている﹂と言わざるを得ないからである。それ故、﹁義務
(
5
)
ことは、理論的には義務違反の程度ないし範囲を問、つことにほかならず、因果関係概念を存在論的に捉える限り、﹁因
への推論がうまく行かないことである。というのも、﹁義務違反﹂が規範的概念である以上、結果との原因関連を問、っ
しかし、 その反面、 二 つ の 大 き な 問 題 が 提 起 さ れ る こ と に な る 。
を 否 定 す る と い う 論 理 を 展 開 し 、 しかも、 そ の 判 断 に 際 し て ﹁5 E E 。 匂222 原 則 の 適 用 を 認 め た こ と に あ る 。
反と結果との原因関連を問うことで、合義務的行為であっても同一結果が発生する場合には﹁刑法的意味における原因﹂
A-
件は刑法的意味を有せず、因果関係は否定される。
らばどのように推移していたかであり、合義務的行為であっても同一結果が生じるのであれば、被告人の設定した条
条件が結果に対して有意味でなければならず、 そ の 考 察 に と っ て 決 定 的 な の は 、 行 為 者 が 落 ち 度 な く 行 為 し て い た な
刑 法 的 意 味 に お け る 原 因 で あ る た め に は 、 自 然 科 学 的 意 味 の 条 件 で あ る だ け で な く 、 法 的 評 価 基 準 に 照 ら し 、 その
もって証明されねばならない。
定するには、義務違反行為がなければ同一結果は発生しなかったであろうことを、﹁確実性に境を接する蓋然性﹂で
観察から可能だと考えられる場合には、被告人の不利益に肉采関係の存在を肯定してはならない￨￨因果関係を肯
①
②
説
前
命
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
する理論が求められることになる。もう一つは、合義務的行為(合法的代替行為) であっても同一結果が生じる﹁合理
目︼
的可能性﹂があれば、 JロEσ5 520﹂ 原 則 に よ り 免 責 さ れ る 余 地 を 認 め た た め 、 例 え ば 、 大 手 術 の よ う な 生 命 に 対
する重大な危険を不可避的に伴うケ l スにおいて、致命的な医療過誤を行ったとしても、無罪判決が安易に下される危
慎が生じたことである。それ故、この刑事政策上不当な結論を理論的にいかに阻止するかが、極めて切実な実践的課題
となるのである。
﹁合法的行為との代替性﹂の問題に関する我が国の現状
﹁合法的行為との代替性﹂ の問題は、 よ く 知 ら れ た 原 理 ・ 原 則 か ら の 論 理 的 帰 結 だ け で は 満 足 の 行 く 結 論 が 得 ら れ ず 、
ドイツ刑法学に見られるように、 そ の 解 決 に 取 り 組 む 中 か ら 、 新 し い 刑 法 学 的 方 法 ( 例 え ば 、 危 険 増 加 論 ) や 新 し い 刑
法学的対象(例えば、事実的因果関係とは異なる行為と結果との客観的帰属関係) を必然的に産み出す問題である。か
ように優れた問題であるにもかかわらず、我が固においては未だ活発な論争になり得ていない。その主たる要因として、
次の三つの点を指摘することができる。
(6)
まず第一に、我が国における解釈論上の意味ないし﹁合法的行為との代詳性﹂の問題の核心を十分に明らかにしない
まま、諸解法の当否を論じるというスタイルが採られたため、ドイツ刑法学に対する学問的関心を呼び起こすだけの問
題であるかのような印象を与えてしまったことである。
第二に、 ド イ ツ と 我 が 国 に お け る 刑 法 学 の 理 論 状 況 の 相 違 が 挙 げ ら れ る 。 周 知 の 通 り 、 ド イ ツ で は 、 悶 果 関 係 論 に お
ける等価説と新過失論は定説化されているが、我が国では、相当閃果関係説が通説的地位を上円め、伝統的過失論も健在
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論
で あ る こ と か ら 、 ﹁ 合 法 的 行 為 と の 代 替 性 ﹂ に 対 す る 問 題 意 識 を 持 ち に く い 状 況 に あ る 。 つ ま り 、 新 過 失 論 1 1 1ある一
定 の 基 準 を 逸 脱 す る (客観的注意義務違反)行為のみが構成要件に該当し、 そ の 行 為 無 価 値 が 違 法 性 を 基 礎 付 け る と い
う過失論ーーによれば、 その基準に反すると直ちに過失が認定される傾向にあり、これに因果関係論における等価説
が加わると、客観的注意義務違反行為から偶然の結果が生じた場合であっても、過失処罰を容易に肯定することができ
るため、別途、処罰限定のための理論を構築する必要に迫られるのに対し、相当因果関係説で偶然による結果の帰属を
排し、伝統的過失論で予見可能性の問題を厳密に吟味すれば事足りるのではないかと、楽観的に受け止めることができ
そうに思えるのである。
o例えば京踏切事件大審院判決
そして第三に、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 が 仮 定 的 因 果 経 過 の 問 題 と 同 質 的 で あ る と い う よ り 、 むしろこの一
類型であるという認識が存在している点である。そのため、次のような思考過程に陥る
のように、合法的代替行為であっても同一結果が発生したであろうとの仮定的事情を考慮して因果関係を否定すること
を認めるならば、仮定的因呆経過の問題との区別が漠然としたものになってしまう。因果関係の判断に際して、考慮し
て よ い 仮 定 的 事 情 ( 合 法 的 代 替 行 為 ) と 考 慮 し て は な ら な い 仮 定 的 事 情 ( 仮 定 的 予 備 原 因 ) とをいかに区別するのか。
区別できないのであれば、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 は 仮 定 的 因 果 経 過 の 問 題 の 一 類 型 に ほ か な ら ず 、 因 果 関 係
(7)
の判断において仮定的予備原因を一切考慮しない支配的見解に立つ限り、合法的代替行為の如き仮定的事情は﹁過失の
﹂の思考過程は少なくとも厳密
有無の判断にあたって問題になるにすぎない﹂、ということになるのである。しかしながら、後述するように、仮定的
予備原因は現実に存在するのに対し、合法的代替行為は思考上の産物に過ぎないから、
ではない。
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刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
本稿の構成
以 上 の 我 が 国 の 現 状 に 鑑 み 、 本 稿 で は ま ず 、 ﹁ 合 法 的 行 為 と の 代 替 性 ﹂ の 問 題 を 理 解 す る こ と か ら 始 め る (第一章)。
具体的には、﹁合法的行為との代替性﹂が存在するとの主張(以下、単に代替性の抗弁と称す)が可能なように見える
事案において、我が国の判例が直面している問題状況を指摘することで、我が国における﹁合法的行為との代替性﹂の
問題の解釈論的意味を明らかにすると共に、この問題の考察上多くの有益な素材を提供するドイツの判例を取り上げ、
その判例準則を形成する途上で直面した諸問題を可及的に系統立てて検討することにする。そうすれば、﹁合法的行為
との代替性﹂ の 問 題 が い っ た い 何 を 問 い 続 け て い る の か を 知 る こ と が で き る で あ ろ う 。
次 に 、 考 察 の 対 象 を 、 第 一 章 で 浮 き 彫 り に し た 諸 問 題 に 対 し 、 ある程度有効な解法を提示する学説に限定し、 どこに
最 終 的 解 決 を 困 難 に す る 点 が あ る の か を 論 じ る こ と に す る (第て主・)。従って、単に解決の方針を示すだけの学説や反
論を受けていない (つまり、注目されていない)学説は、意凶的に捨象している。このため、偏りのある学説の検討に
止まることになるが、現時点においては、資料的価値よりも論円の明解な論文に努める方がベタ!と判断し、この手法
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を採ることにしたのである。
(
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)
﹁合法的行為との代替性﹂の問題は、現代刑法学における代表的な未解決の問題であり、数多くの俊れた刑法学
さらに、これら少数精鋭の学説によって踏み固められた解法の道を避け、新たなアプローチを試みることにする
)0
上で、相互に関連付けながら論じたとしても、二番煎じの解法を主張するか問題解決の困難さを再認識するかしか望め
かかるとき、 そ の カ オ ス 的 学 説 状 況 の 渦 中 に 飛 び 込 み 、 内 向 作 的 に 変 遷 の あ る 見 解 を 含 む あ ら ゆ る 学 説 を 厳 密 に 吟 味 し た
者が様々な解法を試み、﹁現在の議論状況は最終的解決からほど遠い﹂と評されているが、それは何ら不思議ではない。
三章
第
3
説
論
ないであろう。むしろ別の視点ーー￨﹁許された危険の法理﹂ の 再 生 ー ー か ら の ア プ ロ ー チ を 試 み る 方 が 発 展 性 を 期 待
でき、有意義に思えるのである。
(終章)、次の段階へのステップを作り終えたことにする。
そして最後に、本稿が﹁合法的行為との代替性﹂の問題の解法として提唱したテlゼを検証し、残された課題を記す
と共に、 よ り 大 き な 問 題 と の 関 連 に お い て 若 干 の 展 望 を 述 べ
尚、本稿では、尊敬に値する諸先生方の敬称は略させて戴いたことを、予めお断りしておきたい。
序章註
片
(I) 大審院昭和四年四月一一日判決、法律新聞三O O六号一五頁。
(2) 大塚仁﹃刑法概説(総論)﹄(改訂版・昭和六一年)一七O頁
。
(
3
) 内藤謙﹃刑法講義総論(下)I﹄(一九九一年)一一四一頁。
(4) 連邦裁一九五七年九月二五日決定、回の出 ω HH-M{{
問題の理解
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(
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) 河CHS・
2E 円﹃押さ己コ同rmH門ロ足早笠間廿町二与ユ恥印怠叫巾ロロmzrRPN的
門
戸
、E
2ass-m-土 N円
(6) 山中敬一﹃刑法における因果関係と帰属﹄(昭和五九年)、本間一也﹁過失犯における結果の客観的帰属川間﹄北大法学
論集四O巻四ロマ(平成二年)一頁以下、同四一巻一号(平成三年)五一頁以下など。
(7) 平野龍一﹃刑法総論I﹄(昭和四七年)二二五 l六頁。
(8) 円、国円8
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円。∞ - N H﹀ロロ咽戸市山匂印 -mH印﹀ロヨ・自 N U e
第一章
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
我が固における判例処理上の問題点
(I)
この判例は、 ト レ ー ラ ー 事 件 連 邦 裁 決 定 と 同 様 の 問 題 性 を 抱 え て い る 。 即 ち 、 ま ず 、 過 失 ( 義 務 違 反 ) は 規 範 的 概 念
り、その証明が十分でないとして、無罪を言い渡した。
ないとの疑いを払拭し得ないから、被告人の過失が被害車両との衝突事故の原因を与えたものと認めるには疑問が残
被告人が、本件事故時点で徐行義務・左方安全確認義務を果たしたとしても、被害車両との接触・衝突は避けられ
(判旨)
'EO
Jム
認しないまま直進したため、交差道路を左方から時速約三五キロで直進してきた被害車両と衝突、被害者を負傷させ
交通整理の行われていない見通しの悪い交差点に時速約一五キロで進入した被告人は、左右道路の安全を十分に確
(事案
︻判例①︼大阪高判昭和六O年二一月一一一日 (刑裁月報一七巻一二号三O頁)
示が見られる。
この﹁義務違反の因果関係﹂の百定という解法は、 そ の 後 の 判 例 の 主 流 を 形 成 し 、 近 時 に お い て も 判 例 ① の よ う な 判
て い た で あ ろ う 場 合 に は 、 そ の 原 因 ( 因 果 関 係 ) を否定するという処理をした。
故 の 原 因 で あ る か を 問 い 、 義 務 違 反 が な か っ た と し て も ￨ ￨ 合 法 的 代 替 行 為 で あ っ た と し て も 1 1 同一結果が発生し
序章で述べた京踏切事件で、大審院は、列車運転手の前方注意義務違反を認定した上で、その違反が発生した事
節
である以上、事実的因果関係のレベルで論じられる問題ではなく、因果関係概念を存在論的に捉える限り、本判決が証
~t法47(5 ・ 141) 1
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第
明の対象とした﹁原因関連﹂に理論的説明を与えることは極めて困難であるという点である。もっとも、過失を﹁適切
な措置を講じない不作為﹂と捉え、仮定的事情の考慮を許す﹁不作為の因果関係﹂を問題としたものと解するならば、
(2)
この難点を解消することができる。しかし、﹁作為・不作為は、 レ ッ テ ル 貼 り の 問 題 に す ぎ ず 、 両 者 は 論 理 的 に 併 存 し
う る も の で あ ﹂ り 、 作 為 に よ る 不 作 為 犯 も 想 定 し 得 る (例えば、付近で溺れている我が子を救助しようとモーターボl
ト で 急 行 し た が 、 出 来 の 悪 い 双 子 の 兄 の 方 だ っ た の で 、 そ の ま ま 通 り 過 ぎ て 溺 死 さ せ た 場 合 ) から、 か か る 議 論 を す る
実益に乏しい。
また、本判旨によると、合義務的行為であっても同一結果が発生する合理的可能性があれば、因果関係を否定してよ
いことになるが、これでは、医療過誤事例をはじめ、高度の危険性を不可避的に伴う行為に対して、刑事政策上不当な
免責を帰結せざるを得なくなるという難点が生じるのである。
一八四号一五八頁
判例①の最初の難点を回避するため、事実的因果関係はあるが﹁相当性﹂を欠くとして、因果関係を否定したも
のがある。
{判例②︼福岡高裁那覇支判昭和六一年二月六日
(事案)
判旨)
Jム
'-O
0 0キ ロ で 後 続 し 、 被 告 人 車 両 の 右 側 を 追 い 越 す べ く 反 対 車 線 に 入 っ た 自 動 二 輪 車 と 激 突 、 被 害 者 を 負 傷 ・ 死 亡 さ せ
車の不存在を確認したが、道路左側端に寄せてから右転回を行うに際しては後方安全確認を怠ったところ、時速約一
反 対 車 線 路 側 帯 に 駐 車 す る た め 転 回 し よ う と 考 え た 被 告 人 は 、 減 速 し つ つ 右 方 向 指 示 器 を 出 し 、 車 内 ミ ラi で 後 続
判
時
(
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見
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命
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刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
右転回時の後方安全確認義務違反を認めつつ、転団地点において後方安全義務を果たしたとしても、被害車両の前
照 灯 を 認 め 得 る に 止 ま り 、 制 限 時 速 を 二0 キ ロ 超 過 し た 時 速 六0 キ ロ の 走 行 で 約 五 ・ 二 秒 要 す る 距 離 で あ る こ と に 鑑
み、被害車両において交通法規に従った事故回避措置を講ずるであろうと信頼して転回してよく、後方安全確認義務
違反は本件事故と相当因果関係を有しないと判示し、過失責任を認めた原判決を破棄、無罪とした。
相当性を欠くとして (刑法的)因果関係を否定することは、理論的には可能である。学説の中にも、過失犯の因果関
(3)
係の判断に際して、﹁結局その義務を尽くしたとしても結果は起こったのだから原因とは評価できないのではないか﹂
という主張を、相当性評価に含ましめる見解がある。しかし、これは到達したい結論の表明に過ぎず、理由付けにはな
らない。かえって、相当性概念をますます漠然とした分析不能概念にするものであり、妥当でない。本判決も﹁相当性﹂
を否定する根拠を何ら示していないだけでなく、﹁信頼の原則の適用がありうる事案であるから相当性が否定されると
(4)
(5)
する趣旨に読め、 そ の 限 り で 、 相 当 因 果 関 係 の 相 当 性 の 存 否 と 注 意 義 務 の 認 定 の 前 提 と し て の 客 観 的 予 見 可 能 性 の 存 否
とを混同しているのではないかとの疑問﹂が生じるのである。
(6)
0 0キ ロ で 国 道 を 疾 走 す る 車 両 の 存 在 は ﹁ あ り 得 な い ﹂ と は 言 え な い 以 上 、 本 判 決 と は 逆 に 、 相 当 因 果 関 係 は 肯 定
聞とは意味が異なり、ほとんどあり得べからざる出来事だけを排除する概念であるから、夜間時
邑E 己主は三岡市 -EUPH
速一
一般社会において相互信頼が確立されている本件のような
されよう。これに対し、﹁信頼の原則は、過失の一般的(客観的)予見可能性という抽象的な判断基準を呉体化するた
(7)
めの思考上の基準を提供するもの﹂として捉えられるから、
交通事案に適用されれば、構成要件的過失が否定され、業務上過失致死傷罪の構成要件的行為は存しないという結論を
(
8
)
導くことができる。もっとも、﹁後方の安全確認義務の悌怠自体、過失犯の実行行為といってよいのであるから、この
種事案は、注意義務違反ではなく因果関係の問題として解決されるべき﹂であるとの論評もあるが、交通法規違反は業
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務上過失致死傷罪における﹁注意義務の存否とは関係のないことであり﹂、本件の如き事案にまで因果関係論による処
罰限定を図らねばならないのだとすると、 そ れ は 、 新 過 失 論 に お け る 責 任 限 定 機 能 の 不 十 分 さ を 意 味 す る も の と い え る
であろう。
古同刑集三八巻一号九O頁
一方、判例①の第二の難点を解消する方策を示すものとして、結果の具体的な態様の相違を強調し、刑事責任を
とした。
一理ないとはいえないとしつつも、﹁運転者が前方注視義
反の点は、 い ず れ も 、 生 じ た 結 果 に 対 し 因 果 関 係 を 有 す る 運 転 者 の 落 度 あ る 態 度 と し て 、 刑 法 上 の 過 失 を 構 成 す る ﹂
和され被害の結呆が現実のそれより軽いものになる蓋然性があったと考えられるときは、高速運転と前方注視義務違
務を尽くし歩行者をその発見可能地点で直ちに発見して急制動の措置をとっていたとすれば、衝突の衝撃が大幅に緩
果関係を否定されるべきである﹂という所論の主張には、
﹁本件事故と因果関係のある被告人の過失は、高速運転の点のみであって、前方注視義務違反の点は、事故との因
(判旨)
離に入るや否や急制動措置を講じても、制動距離との関係から、衝突自体は回避し得なかったとの事情が認められた。
とんどノ l ブ レ ー キ の 状 態 で 衝 突 、 同 人 を 死 亡 さ せ た 。 も っ と も 、 被 告 人 が 前 方 注 視 義 務 を 尽 く し 、 前 照 灯 の 照 射 距
ていたため、前方を小走りに横断しようとした被害者を約一六・七メートル手前で発見、急制動措置を講じたが、ほ
照 明 設 備 の な い 最 高 速 度 三0 キ ロ の 道 路 を 、 夜 間 前 照 灯 を 下 向 き に し た ま ま 時 速 七0 キ ロ で 走 行 中 、 脇 見 運 転 を し
(事案)
︻判例③︼大阪高判昭和六十年四月十日
認めようとする判例がある。
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三品
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
因果関係の判断に際し、﹁結果﹂は具体的・個別的に把握されねばならない。例えば、まもなく死亡することが確実
(
ω
)
である瀕死の重病人を射殺しても、因果関係が肯定されることに異論はない。もっとも、その理由は、人の生命が一刻
一刻において価値を有し、 わ ず か な 生 命 の 短 縮 で も 結 果 が 異 な る か ら と い う よ り は む し ろ 、 別 の 死 因 が 形 成 さ れ た こ と
(日)
で結果が異なるという点に求めるべきであろう。というのも、﹁あまりにも結果を具体的に細かく規定すると、実行行
為は、結果の大きさ、結果発生時点、その態様等に、わずかでも何らかの形で影響を及ぼさないことはない﹂以上、常
に因果関係は肯定され、既遂の成立要件としての因果関係の意義を疑わしめることになるからである。それ故、本件事
一般的に被害が現実より軽くなるが故に結果が異なるというものではない。
案で決定的なのは、前方注視義務を尽くし歩行者の発見可能地点で急制動措置をとっていたならば、死亡結果を回避し
得たかどうかである。
また、本判決は、結果が異なる﹁蓋然性﹂があれば閃果関係を肯定できるとするが、これは理論的非難に耐えられな
(
ロ
)
いであろう。確かに﹁裁判上、前方注視をしていれば衝突が避けられたかどうかを、証拠によって正確に確定すること
は 、 極 め て 困 難 な 場 合 が 少 な く な い ﹂ が 、 原 告 と 被 告 の ど ち ら を 勝 た せ る か が 問 題 と な る 民 事 訴 訟 と 異 な り 、 ﹁5
﹂原則の支配する刑事訴訟においては、 その立証の程度として、﹁確実性に境を接する蓋然性﹂を要する
EEO 5
匂 20
以上に対し、判例の中には、同果関係を否定せずに、当該義務造反が﹁事故に対する過失﹂とはいえないとして、
からである。
A斗 A
(日)
万二九七一良
判タ二九一 u
無罪を言い渡したものがある。次の判例④は、判例①と同じく、義務連反と結果との関連を問いながらも、この帰結を
導くものである。
︻判例④︼大阪地判昭和四七年二一月一八日
(事案)
北法4
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深 夜 、 指 定 最 高 速 度 五0 キ ロ の と こ ろ を 九 五 キ ロ の 速 度 で 走 行 し て い た 被 告 人 は 、 た ま た ま す れ 違 っ た 車 両 の 前 照
灯に肱惑され、前方左右の注視義務を怠ったまま交差点に進入したため、同交差点の車道上を信号無視して横断して
いた被害者を、約一八メートル手前でようやく発見、急制動したが及ばず、同人と衝突し、死亡させた。
(判旨)
前方注視義務違反、制限速度道守違反を認定した上で、次のように判示して無罪を言い渡した。
﹁被告人が前方注視を尽し、 か つ 制 限 速 度 の 毎 時 五0 キ ロ メ ー ト ル を 遵 守 し て 進 行 し て い た と し て も 、 本 件 事 故
いると評価できる。しかし、このアプローチを採ると、過失責任を認めるには、当該義務の遵守により当該結果が回避
失責任の成立範囲を限定しようとするものであって、﹁義務違反の因果関係﹂と称される実体を理論的に正しく捉えて
判旨①は、注意義務違反が存する場合でも、義務違反と結果との関連を問うことで当該義務違反の程度を検討し、過
て考えるべきである﹂。
てそれは、被告人車側からみれば、対向車と離合した地点ないしは対向車の前照灯に肱惑された地点以後を基準とし
転者の過失責任を問う場合には、具体的な危険が発生した時点以後の過失行為を問題とすべきであって、本件におい
論が成り立つとすれば、極端な場合運転をしたこと自体に過失を認めることになって、限度がないことになろう。運
ルの制動停止距離外で被害者を発見し得、本件事故を回避しえたという主張も考えられるが、:::仮にそのような理
﹁ 制 限 速 度 を 遵 守 し て 走 行 し て お れ ば 、 対 向 車 と の 離 合 地 点 は も っ と 南 側 に な り 、 従 っ て 、 毎 時 五0 キ ロ メ l ト
﹂とになろう﹂。
本件事故はそれと関係なく発生したものということになり、右不注意をもって本件事故の過失ということはできない
を回避しえたと断言することは困難である。そうすると、被告人に前記注意義務違反を認めることができるにしても、
①
②
説
論
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刑法における「合法的行為との代替性j の問題について(1)
さ れ た こ と を ﹁ 確 実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 ﹂ で も っ て (合理的な疑いを容れない程度まで)立証しなければならなくな
るから、判例①における第二の難点は解消されることはない。
ところで、本判決で注目されるのは、指定最高速度を四五キロも超過して走行していたにもかかわらず、回避可能性
がないとした点である。確かに、具体的な危険が発生した時点で結果の回避が不可能であれば、法益侵害行為に出ない
ことを期待すべくもないから、責任非難の契機を見出し得ない。しかし、それ以前に回避可能時点があれば、その時点
での過失行為を問題にすることはできる。本判決も、このことを意識したが故に、判旨①に続けて判旨②を論じたので
あろう。
判 旨 ② の 内 、 交 通 規 則 に 違 反 す る 行 為 を 直 ち に 過 失 行 為 と 見 る 、 べ き で な い と し た 点 は 妥 当 で あ る が 、 そこから直ちに、
具体的な危険が発生した以前の過失行為を問題にすべきでないとした点には疑問を覚える。過失責任が問題となる場合
には、行為遂行上の過誤のほか、行為選択上の過誤もあり、例えば﹁技術が未熟であるにもかかわらず自動車を運転し
(凶)
たときは、 それがまさに危険であるし、 そ の こ と に 気 が 付 く べ き で あ っ た と い う 意 味 で 、 過 失 責 任 を 問 い う る 場 合 が あ
る﹂からである(原因において違法な行為)。問題は、どこまで遡ることができるかにあるが、﹁実質的危険﹂という当
該結果発生の蓋然性の有無に基準を求めるならば、当該結果回避不能状態に必然的に至る事態の発生までは遡れると言
うことができる。これを本件について言えば、対向車を認知した時点における時速九五キロの高速度走行になるであろ
う。このような実質的危険を問題にする立場に対しては、﹁危険という-百葉を使、つことによって、 い か に も 注 意 義 務 を
(日)
持ち出さずに過失犯の構成要件該当性が認定できそうにみえるけれども、内存上は涼意義務違反の認定をするのと変わ
(日)
りはない﹂との批判もあるが、最高指定速度をはるかに超えた走行に伴う一般的な危険を問題にしているわけではない
し、行為の危険の程度に影響を及ぼさない基準行為の逸脱は不問に付することになるから、単なる注意義務違反の認定
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説
吾ふ
画闇
とは異なるように思う。
では、本件の場合、業務上過失致死罪を認めるべきだったのであろうか。これを安易に肯定することを阻む要因とし
て、①裁判官の認定による﹁指定最高速度を遵守して走行していたとしても結果発生の蓋然性がある﹂という事情と、
②深夜に交差点の車道上を歩行者が信号無視して横断するという、運転者にとってかなり稀な事情を挙げることができ
る。①が﹁合法的行為との代替性﹂ の問題であり、②は過失犯における﹁予見可能性﹂ の 問 題 に ほ か な ら な い 。 尚 、 本
件につきこれらの問題をどう考えるべきかは、終章で述べることにする。
同一方、過失行為の限定を﹁基準行為からの逸脱﹂という規範的判断で行う新過失論の立場からでも、規範の保護
(げ)
目的論￨￨﹁結果の行為に対する客観的帰属は、結果が侵害された規範の保護目的の外に存する場合に否定される﹂
旨 を 説 く 理 論 llー を 用 い れ ば 、 交 通 法 規 違 反 と 過 失 の 有 無 と の 分 離 は 可 能 で あ る 。 次 の 判 例 ① は 、 こ の 理 論 と 同 じ ア
下刑集一 O巻一号九三百ハ)
ブローチをとり、徐行義務を規定する交通規則の保護目的を考慮して、当該義務違反は﹁本件事故に対する過失﹂とは
いえないと結論付けたものである。
︻判例⑤︼ いわき簡判昭和国三年一月一一一日
(事案)
自 動 二 輪 車 を 時 速 約 四0 キ ロ で 運 転 し て い た 被 告 人 は 、 交 通 整 理 の 行 わ れ て い な い 見 通 し の 困 難 な 十 字 路 の 交 差 点
の手前にさしかかった際、前方道路の左側を先行する自転車を前方約一八メートルで認めたが、時速約三五キロに減
速したのみで直進しようとしたところ、同交差点を右折しようとする右自転車を約三メートル先で発見し、急停車す
ると共に右に転把したが接触、自転車に乗っていた被害者に傷害を負わせた。
(判旨
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
自転車の動静を注視する義務違反の点の立証はなく、警音器吹鳴義務も客観的に認められないとした上で、徐行義
務違反の点につき、次のように判示して無罪を言い渡した。道交法﹁四二条による交通整理の行なわれていない左右
の見とおしのきかない交差点においては徐行をしなければならず、本件現場の交差点がこれに該当することは明らか
であり、被告人は徐行をしていないからその意味で右法条違反の行為があるとしても、右法条の趣旨はかかる交差点
におけるいわゆる出合い頭の衝突を避けるために徐行義務を規定したものとみられるのであり、かかる趣旨に照らし、
右法規から本件事故についての注意義務を導きだすことはできないものといわねばならず、結局右違反は本件事故に
関する注意義務とは法律的には無関係であり従って右法規違反をもって本件事故についての注意義務違反とすること
はできない﹂。
本判決の最大の問題点は、徐行義務規定の保護目的をどのように確定したのかにある。免許証不携帯のような、結果
発生と明らかに無関係な義務違反の場合であればともかく、結果防止と何らかの関連がある場合、その保護目的に何を
設定するかで過失犯の成否が決せられるというのは問題であろう。徐行義務の保護目的が出合い頭の衝突の回避に限定
(同)
されると何故言えるのか。この疑問に適切な解答を与えることができなければ、﹁規範の保護目的の範囲外にあるから、
(
ω
)
というのは:・・:理由ではなく、むしろ結論﹂だとの批判を甘受せざるを得ないし、本判決とは逆に、注意義務を導き出
せるように保護目的を設定しさえすれば、ホ汁易に過失責任を肯定することもできるのである。
このように、規範の保護目的論は、重大な欠点を内在させているが、因果関係が肯定されても結果の帰属を否定せし
めるという理論構想には、考察に値する何かがあるように思える。例えば、﹁横断歩道橋の上から飛込︹み︺自殺者が自
(初)
車の直前に落下してきたのでこれを牒いた﹂が、寸事故当時前方不注視があり、前方注視しておれば自殺者の飛込みは
予見しえたという事案﹂の処理に際して、前方注視義務は、自殺のような﹁専ら自ら危険の実現を招くこと﹂まで防止
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説
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日岡
す る 目 的 を 有 し な い (﹁飛び出しに注意せよ﹂と命じることはできるが、﹁自殺者に飛び込まれぬよう注意せよ﹂とは命
じ得ない) と し て 、 過 失 犯 の 成 立 を 否 定 す る 余 地 も 存 し な い で は な い か ら で あ る 。 も っ と も 、 義 務 違 反 自 体 を 重 視 す る
新 過 失 論 に 立 た な け れ ば 、 こ の 理 論 に よ り 過 失 犯 の 成 立 を 限 定 す る 必 要 の あ る 事 例 は 、 かなり限られたものとなろう。
本件においても、自転車が交差点を右折する事態が認識できなければ、傷害結果に実現される﹁実質的危険﹂の予見可
以上のような下級審の問題状況下にあって、最近、注目すべき最高裁判決が下された。
能性はないとして、過失責任を否定することは可能である。
phu
︻ 判 例 ⑥ } 最 判 平 成 四 年 七 月 十 日 (判時一四三O 号一四五頁)
(事案)
夜 間 時 速 四0 キ ロ で 走 行 し て い た 被 告 人 は 、 進 路 変 更 を 予 定 し て 左 前 方 に 気 を 奪 わ れ て い た と こ ろ 、 祈 り か ら 猶 に
酔 い 無 灯 火 の ま ま 時 速 三 五 キ ロ で 自 車 の 進 行 車 線 を 逆 行 し て 来 た A運 転 の 車 両 (A車) を 、 前 方 約 七 ・ 九 メ ー ト ル に
迫 っ て 初 め て 発 見 、 急 制 動 措 置 を 講 じ た が 衝 突 し 、 Aを死亡させた。
判旨)
A車 の 視 認 可 能 時 点 か ら 衝 突 ま で 約 一 ・ 二 秒1 一 ・ 四 秒 、 回 避 可 能 措 置 ( 進 行 方 向 左 方 へ ハ ン ド ル を 切 る こ と )
所 要 時 聞 が0 ・ 九 秒 で あ る こ と か ら 、 前 方 を 注 視 し て い れ ば 事 故 を 回 避 し 得 た と す る 原 判 決 に 対 し 、 ﹁ 進 行 方 向 左 方
へハンドルを切ることにより回避が可能であるというためには、被告人において回避措置を採るべき時点でA車・
の進路を予測することが可能でなければならない﹂が、夜間無灯火で白車の進路上を逆行して来る対向車を発見した
運転手の驚傍・狼狽に加え、相当酪町していた被害者に適切な措置を期待し難いことを考慮すれば、視認可能時点で
﹁
A車 を 発 見 し て そ の 動 向 を 注 視 す る と と も に 、 警 立 回 器 を 吹 鳴 す る な ど A の 注 意 を 喚 起 す る 措 置 を 併 せ 講 じ た と し て
。
〉
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
も 、 必 ず し も A車 の 進 路 の 予 測 が 可 能 と な っ た と は い え ず 、 被 告 人 に お い て 本 件 事 故 を 確 実 に 回 避 す る こ と が で き た
とはいえない﹂ と 判 示 し た 上 で 、 ﹁ 被 告 人 に お い て 前 方 注 視 を 怠 っ て い な け れ ば 本 件 事 故 を 回 避 す る こ と が 可 能 で あ
ったとはいえ﹂ないから、被告人には過失がないとした。
本判決が原判決と結論を異にしたのは、﹁結果回避可能性﹂存否の判断の違いによる。実務上の過失認定の順序は、
﹁ ま ず 、 発 生 し た 結 果 的 事 実 お よ び そ れ が 誰 の 行 為 に 起 因 し て 発 生 し た か を 確 定 し 、 そのうえで、 ど う す れ ば そ の 結 果
(幻)
を回避しえたかを考え、 そ れ を 発 見 し た の ち に 、 当 該 具 体 的 状 況 下 で そ の 結 果 回 避 手 段 を 講 ず る こ と は 可 能 で あ っ た か 、
結果に対する予見は可能であったかを検討する、という順序を辿﹂ るものであるとされるが、原判決の過失認定は、結
果回避可能性の存在を重視するあまり、行為者を規範的に非難できるか否かの視点を軽視しているように思われる。こ
れに対し、本判決は、﹁過失の有無はあくまでも行為の時点に立って検討されるべきであって、結果論になってはなら
(幻)
ないこと、刑法は行為者に対し軽業的な措置を要求するものではなく、刑法上要求される措置は、安全かつ確実に結果
を回避できる措置でなければならないこと﹂を示唆するだけでなく、その認定作業においても、運転者の心理状態(驚
惇・狼狽) を 考 慮 す る な ど 経 験 則 に 適 っ て い る 点 で 、 責 任 主 義 に 忠 実 な 判 断 と 評 価 で き る 。
それは何故であろうか。
一般に、結果回避不可能な場合には、﹁行為時に行為者にと
ところで、本判決は、同じく﹁結果回避可能性﹂を問題としながらも、京踏切事件判決のように因果関係を否定する
のではなく、過失を否定したが
っ て 必 要 な 措 置 を と る (危険行為を行わない) 可 能 性 が な か っ た 場 合 ﹂ と 、 ﹁ 行 為 後 ( 裁 判 時 ) か ら み て 、 た と え 適 正
(幻)
な行為を行ったとしても結果は発生してしまった場合﹂があり、前者は過失責任の問題であるのに対して、後者は客観
的帰属の問題￨￨﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 ー で あ る と の 区 別 が な さ れ て い る 。 だ が 、 前 者 の 事 実 的 回 避 不
能性概念は、﹁行為時に万人にとって必要な措置をとる可能性がなかった場合﹂も含み得るものと考えられ、このとき、
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見
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"
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結果回避義務がない
(M)
(実質的危険がない) と し て 、 ﹁ 構 成 要 件 的 行 為 性 ﹂ を 否 定 す る こ と も 可 能 で あ ろ う 。 法 規 範 が 禁
止できるのは、結果発生そのものではなく、結果発生の危険を有する行為のみであり、 およそ回避不能な結果は、刑罰
権発動の契機になり得ないという意味で、構成要件的に無関係だからである。本件はまさにこの場合に当たり、結果と
の因果関係を問題にする以前の段階で処理できる事案だったのである。もっとも、前方注視義務の慨怠だけで過失犯の
実行行為性を肯定できると解するならば、本件事案も、後者の規範的回避不能性概念の範時に入ることになろう。
第一章第一節註
(1) 大塚仁ほか編 ﹃大コンメンタ l ル刑法・第二巻 [第三五条 l第四四条]﹄ (一九八九年) 一五三頁以下(岡野光雄執筆)
参照。
(2) 町野朔﹃犯罪論の展開1﹄(平成元年)一七一頁。
(3) 前田雅英﹃刑法総論議義﹄(第二版・一九九四年)四一七頁。
(4) 丸山雅夫﹁[判例研究]右折展開の際の後方安全確認義務の悌怠と事故との相当因果関係が否定された事例﹂商学討究三
七巻四号(昭和六二年)一一ムハ頁。
(5) 深井裕﹃事務管理・不当利得・不法行為﹄(第二版・一九九六年)一九七百ハ。
(6) 内田文昭﹁[刑事法判例時評]過失行為(実行行為)の不存在か相当因果関係の欠如か﹂判例タイムズ六O O号(一九八
六年)四五頁。
実上一致することはあり得る。
(7) 曽根威彦﹃刑法総論﹄(新版補正版・平成八年)一八八頁。
(8) 大谷官﹁最新判例演習(互﹂法学セミナー三八七号二九八七年)一一一一頁。
(9) 最判昭和四二年一 O月二二日刑集二一巻八号一一 Oコ二貝。但し、業務上過失致傷死罪の注意義務と道交法上の義務が事
(叩)山口一厚﹁因果関係論﹂芝原邦爾ほか (編)﹃刑法理論の現代的展開・総論I﹄(一九八八年)五二頁。
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
(日)町野・前掲書一二四頁。
(日)同様のアプローチを採る最近の下級審判例として、千葉地判平成七年七月二六日(判例時報一五六六号一四九頁)がある。
(ロ)土口丸填﹁刑事交通事件の処理について﹂司法研修所論集六O号(昭和五二年)七一頁。
(日)西原春夫﹁過失犯の構造﹂中山研一ほか編﹁現代刑法講座・第三巻﹄(昭和五四年)一一一良。
(は)平野龍一﹃刑法総論I﹄(昭和四七年)一九六頁。
﹃巻一一号(昭和六一年)四三一頁以下参照。
法学協会雑誌一 O二﹁
一
(
M
) 平野龍一寸過失についての二、ご一の問題﹂井上正治博士還暦祝賀﹃刑事法学の諸相(下)﹄(一九八二一年)二九八頁。
(
口)PEg-ιE52-25 R F ?と
市
﹃
叶 27﹁
巾
﹃
﹁
宮
内 F N ﹀ロロ53-mωHO 出向、林陽一﹁刑法における相当因果関係(一二)﹂
一
四2 2口
(国)平野・前出註(日)二九六頁。
この判決は、規範の保護目的を考察することで、予見義務の対象となる危険な事実の内符を抽象化して、速度違反し始め
(問)この点を意識させるものに、福岡高裁宮崎支判昭和五十年一一月七日(刑裁月報七巻一一・一一五ワ八七一吾川)がある。
た時点で既に過失行為を想定し、最高制限速度を遵守していれば当該事政を回避し得たかどうかを厳密に認定することなく、
過失責任を認めたものである。
(却)西原・前出註(日)一一頁の設例。
(幻)土本武司﹃過失犯の研究﹄(昭和六一年)一一一一五頁。
(お)前田雅英﹃刑法の基礎総論﹄(一九九三年)二九九頁。
(幻)本判決の﹁コメント﹂判例時報一四三O号一凹五頁。
であるとの見方が-般的であるが、実行行為性の有無は法益侵害の現実的危険が生じた段階で初めて判断されるべきもの
(担)﹁構成要件的行為﹂概念と﹁実行行為﹂概念は区別すべきである。結果との肉果関係が問題となる行為は﹁実行行為﹂
であり、構成要件を形式的犯罪概念として捉える限り、例別的な実質的判断をそこに持ち込むならば、体系的矛盾が生じ
てしまうからである。のみならず、因果関係を論じる前に既に未遂犯の答観的要件が備わっているというのは、致命的な
欠点であろう。尚、後者の点につき、山口・前出註(叩)五七￨九十只参照。
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論
噌
ドイツにおける判例処理上の問題点
トレーラー事件決定以前のドイツ主要判例
節
・
円)
しなかったという有責的な不作為と子供の死との因果関係は、医師に照会したとしても子供の死が排除されない以上
実性に境を接する蓋然性﹂でもってその結果が発生することを要するとした上で、薬の新たな交付につき医師に照会
有 害 な 事 象 が 人 の 行 為 に よ る と の 事 実 が 立 証 さ れ た 場 合 、 その悶果関係を否定するには、 そ の 行 為 が な く と も ﹁ 確
(判旨)
が認められた。
かったことから、薬剤師が医師に照会していたとしても、容易に薬の継続投与の許可を受けていたであろうとの事情
鑑定によれば、当時の医学水準では、 く る 病 の 治 療 に 燐 の 継 続 使 用 が 有 効 と さ れ 、 中 毒 症 状 も 医 学 的 に 確 か め ら れ な
親 に 懇 願 さ れ 、 医 師 に 照 会 す る こ と な く 幾 度 か そ の 薬 を 交 付 し た と こ ろ 、 その子供が燐中毒で死亡した。ところが、
くる病を患っていた子供の母親に対し、医師の処方築に基づいて燐を含む薬を作り交付した薬剤師が、 その後も母
(事案)
︻薬剤師事件} R G 一 八 八 六 年 二 一 月 二O 日 判 決
acrz 5=
す る も の と 責 任 を 否 定 す る も の で あ る 。 前 者 の 典 型 は 、 既 に R Gの 初 期 の 判 例 の 中 に 見 出 す こ と が で き る 。
一一つに大別することができる。即ち、合法的代替行為であっても同一結果が発生したであろう場合に、因果関係を否定
)
(EA ト レ ー ラ ー 事 件 決 定 以 前 の RG-BGH判 例 に お い て 、 ﹁ 合 法 的 行 為 と の 代 替 性 ﹂ の 問 題 だ と さ れ る 事 例 の 処 理 は 、
第
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
証明されていないとして、過失致死罪を認めた原判決を差し戻した。
本判決は、過失の行為態様として、﹁医師に照会しない﹂という不作為を想定した上で、﹁仮令過失概念を満たす行為
であるにせよ、法律は、 そ の 行 為 を そ れ 自 体 と し て 処 罰 す る の で は な く 、 そ こ に 一 定 の 違 法 結 果 の 原 因 が あ る こ と を 前
提としてのことである﹂という考慮から、不作為の因果関係を検討し、医師への照会があっても中毒兆候が予期できな
ければ、子供の死が﹁生じたのは、実際には効果のないままである被告人の有責行為の結果ではなく、治療に内在する
危険性の結果であろう﹂という結論に至ったのである。
しかし、﹁薬を新たに交付した﹂という作為要素を捨象しつつ、﹁医師に照会しない﹂という不作為要素だけを捉えて
不 作 為 犯 と す る こ と が 許 さ れ る な ら ば 、 過 失 に お け る 不 作 為 要 素 ( 命 ぜ ら れ る 注 意 義 務 の 不 道 守 ) から、過失犯はすべ
(
1
)
て不作為犯と構成し得ることになるが、これは適切でない。過失犯では、法益保護の目的に適うよう行為する義務があ
るだけであるのに対し、不作為犯では行動を起こす命令が妥当するのであって、前者は後者に包摂されるものではない
(2)
からである。また、過失犯の不作為犯的構成が可能になると、作為としては結果に対し肉果的であった人の行為が、不
作為としては因果的でなくなるという矛盾に陥り、これを避けるには、作為と不作為を理論的に区別できることが不可
欠 の 前 提 と な る が 、 こ の 実 現 は 期 し 難 い 。 と い う の も 、 不 作 為 は 自 然 的 に は 存 在 し な い ﹁無﹂であり、何らかの作為と
結び付くことによってしか社会的意味のある存在となり得ない ￨ l 例えば、徐行する、安全を確認するという作為を
し な い と い う こ と で 、 単 な る 不 動 作 が 、 徐 行 し な い 、 安 全 を 確 認 し な い と い う 社 会 的 意 味 を 帯 び るi ーからである。
結局、本判決が、 そ れ だ け で は 燐 中 毒 死 の 危 険 を 左 右 す る も の で な く 、 従 っ て 刑 法 上 独 自 の 意 義 を 有 し な い 不 作 為 要
(3)
素を、処罰の対象としたことに無理があったのであり、﹁ライヒ裁判所は、不作為犯の想定で、合義務的代替行為が過
失 の 作 為 犯 に と っ て 意 義 が あ る か ど う か と い う 中 心 的 な ケ l ス問題への行く手を遮った﹂に過ぎないように思われる。
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号
両問
ι
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)
カ
事
ン
件
R G 一九二六年一 O 月 一 五 日
σ
(
r
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m，巾印片岡山
σ 巾 戸ω・ω ∞ 吋 ﹃ )
巾戸何同口市同J司﹁印ロ
(
5
)
コカインは、 ノ ヴ ォ カ イ ン を 少 し 濃 縮 し
ノヴォカインによる死とは全く別個の結果となるからである。シユペンデルが、
コカイン注射は義務違反であり、
から、別の考慮が求められる。確かに、 ノヴォカイン注射の有害性が判明した以上、﹁ノヴォカインの使用は、合義務
しかし、子供の死が麻酔突発事故によるものであれば、 ノヴォカイン注射の場合にも同一結果が発生したことになる
中毒死は予見可能であったとして、医師に過失責任を認めるのも、この意味においてならば、理解し得ないではない。
ヲ心ト﹂、
た類の局所麻酔剤ではなく、決して投与されてはならなかったものであり、子供の死がコカイン中毒によるものだとす
(4)
何の係りもない仮定的予備原因と捉えたためと見る余地がある。というのも、
本判決が因果関係の問題として処理しなかったことについて、 ノヴォカインによる死を、本件コカインによる死とは
いとした。
上で、 そ の 場 合 、 被 告 人 の 行 為 と 子 供 の 死 と の 間 に は 原 因 関 連 は 存 す る が 、 そ の 行 為 の 結 果 は 被 告 人 の 責 に 帰 さ れ な
は、その死がノヴオカインを使用したとしても﹁確実性に境を接する葦然性﹂でもって生じた場合のみであるとした
コカインの注射と子供の死との因果関係は確定できないとして無罪を言い渡した原判決を破棄し、処罰できないの
(判旨)
ノヴォカインを使用していたとしても、場合によっては死亡したであろうことが判明した。
ろ、患者は死亡したが、 その後、 そ の 子 供 は 、 特 異 体 質 ( 胸 部 リ ン パ 腺 残 存 ) の た め あ ら ゆ る 麻 酔 に 過 敏 で あ っ て 、
医師が子供の患者に局所麻酔をするに際し、医学上命ぜられているノヴォカインではなくコカインを使用したとこ
イ
他方、ライヒ裁判所は、次のコカイン事件において、責任を否定するという処理を行った。
コ
(事案)
【
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
(
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)
(
6
)
的措置と見倣してはならない﹂と言えそうであるが、事前には、医師は胸部リンパ腺残存による麻酔突発事故を予見し
得ないのであるから、なお﹁許された行為﹂と♂評価することは可能である。だとすると、合法的代替行為であっても同
一結果が発生したであろうとの事情が認められるにもかかわらず医師に過失責任を認めることは、注意義務違反自体を
理由に処罰することを意味するが、これは妥当でない。
(
8
)
l 正 し く 理 解 さ れ たl l結 果 の 回 避 可 能 性 が 欠 け て い る 。 何 故 な ら 、 過 失 概 念 の 意 味 に お
ところで、本判決は、根拠不明のままその解決を責任の否定に求めたが、 エクスナーはこの点につき、次のような説
明を与えた。この場合﹁
いて結果が回避可能であるのは、 そ れ が 合 義 務 的 行 為 で あ れ ば 回 避 可 能 で あ っ た 場 合 に 限 ら れ る か ら で あ る ﹂ と 。 が 、
(
9
)
その一方で、本判決が、因果関係の認定の場合と異なり、合義務的行為であっても同じく発生することが﹁確実性に境
を接する蓋然性﹂でもって肯定できなければ責任ありとしたことに対し、挙証責任の転換だと非難している。エクスナ l
の前提が正しければ、この非難はもっともであるが、 その前提自体トートロジーであるように思われる。というのも、
(
ω
)
﹁﹃何故、規則に適った行為でも結果が生じるならば、責任はなくなるか?﹄という問いに対して、﹃何故なら、正しい
行為であれば、結果が回避されるであろうことが必要だから﹄ と 答 え て い る ﹂ に 過 ぎ ず 、 か か る 説 明 に よ っ て 理 論 的 に
何かが解明されることはないからである。
ここで一つ考えられるのは、本判決の念頭に不可抗力という観念があったのではないかということである。不可抗力
の観念を持ち出せば、合義務的行為でも同一結果が生じる蓋然性は確実性に近いものが要求されるであろうから、挙一証
責任の転換との批判を回避できるであろう。ただ、現段階では、不可抗力といっても法感覚に訴えているだけであり、
反論を喚起し論理的な議論の展開を可能にさせるものではないから、本判決に対しては、依然として、①ノヴォカイン
を使用していたとしても﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって子供の死が生じる場合には、何故責任を欠くことにな
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説
告ι
ロ聞
るのか、②﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でなければ責任ありというのは挙証責任の転換ではないか、 という疑問が提
(日)
R G判例上、 コカイン事件以外には、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 だ と さ れ る 事 例 を 責 任 の 問 題 で 処 理 し た
起されるであろう。
矧
事案はなく、これ以後、薬剤師事件判決と同様、因果関係の問題として処理されることになる。次の山羊の毛事件判決
は、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 に つ き 、 薬 剤 師 事 件 判 決 と 同 じ ア プ ロ ー チ を 採 り な が ら も 、 逆 の 結 論 に 至 っ て い
る点で注目に値するものである。
r
g
'
N
H
H ロ・)
︻山羊の毛事件} R G 一九二九年四月一一一一一日判決布。
(事案)
ブラシ製造業者が、商相から中国産の山羊の毛を取り寄せ、商社の通知に反して消毒せずに従業員に加工させたた
め、四人の女子従業員が炭痕菌に感染し死亡したが、鑑定によれば、認可されている消毒は山羊の毛の無菌性を保証
するものでなく、消毒していたとしても﹁場合によっては﹂死亡したであろうという事情が認められた。
(判旨)
消毒しても感染の可能性が排除されない以上、被告人の過失行為と結果の原因関連が必要とされる確実さで立証さ
れていないとして、無罪を言い渡した原判決に対し、本判決は、消毒されていない山羊の毛を従業員に交付すること
により、感染に対する一条件が設定された場合において、 そ の 原 閃 関 連 を 否 定 す る に は 、 有 責 行 為 が な く て も 有 害 な
結果が発生したであろうとの ﹁確実性に境を接する蓋然性﹂を要するのであり、原判決は原因関連肯定のための立証
をあまりに厳格に要求し過ぎるとして、破棄・差し戻した。
本判決は、﹁合義務的行為であっても、 そ の 結 果 が 確 実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 で も っ て 同 様 に 発 生 し た で あ ろ う と い
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(
ロ
)
う場合にのみ、この事情が顧慮され、因果関係の検討に際してその否定に導く﹂旨の判断を示したものである。この背
後には、不作為を想定することにより、合義務的な作為でも結果発生の可能性があるというだけで無罪判決を余儀なく
(日)
されるのは妥当でないという考慮と共に、合義務的な作為でも同一結果が発生したであろうとの証明が可能な場合にま
で処罰するのは不当であるとい、っ考慮があり、 そ こ か ら 生 ま れ た 妥 協 の 判 決 と 見 る こ と が で き る 。
(
M
)
この点につき、我が固には、﹁作為犯として構成したなら、:::端的に、当該行為から炭痘菌による労働者の死亡が
(MM)
予見できたか否かが問われるはずであ﹂るから、本判決は﹁あくまで消毒義務の不作為として構成した﹂との評価もあ
るが、誤解であろう。処罰行為として不作為を想定していたなら、原判決は間違っていなかったとするのが自然であり、
消毒の可能的な効果だけで不作為の因果関係を肯定することはできないからである。死亡結果の予見可能性が問われな
かったのは、 そ れ が 争 点 に な ら な か っ た か ら に 過 ぎ ず 、 現 に 差 戻 し 審 で は 、 こ の 違 法 結 果 の 予 見 可 能 性 を 欠 く こ と を 理
(凶)
由 に 過 失 致 死 傷 が 否 定 さ れ 、 こ れ に 対 す る 検 察 官 上 告 を 、 R G 判 決 ( 一 九 三O 年 五 月 九 日 ) は 、 事 故 防 止 の た め の 警 察
規定違反だけでは事故発生の過失を根拠付けるのに十分でないとして、棄却したのである。
本判決が、薬剤師事件判決と結論を異にするに至ったのは、作為犯と不作為犯との聞に存する、因果関係の否定に要
求される立証の厳格さの違いによるものと思われる。不作為犯の場合、 その因果関係が認定されるのは、﹁期待された
作為﹂ の 実 施 が 結 果 を ﹁ 確 実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 ﹂ で も っ て 回 避 さ せ る 場 合 に 限 る と 解 さ れ て い る か ら 、 因 果 関 係 を
否定する方が容易なのである。もっとも、 かかる区別に合理性を見出すことは困難であろう。
ムロ)
凶そこで、ライヒ裁判所は、次の子宮ガン事件において、不作為の因果関係の証明の程度を緩和する方向で、この
問題に対処した。
︻子宮ガン事件︼ R G 一 九 四 一 年 八 月 八 日 判 決 ( 河 の23-ωω
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説
ロ仏
両岡
(事案)
一九三七年八月中旬、(医師の資格は持たないが固の許可を得て治療に当たる)治療師が、 さしたる検査をするこ
となく、訪れて来た子宮頚部ガン患者を腎臓疾患と誤診し、腎臓治療を開始した。その後何度も患者は懸念を表明し
たり、医師を呼ぶのが賢明ではないかと尋ねるが、 三 八 年 一 月 二 六 日 迄 自 己 の 治 療 に 固 執 し た 。 同 年 二 月 二 八 日 に 医
師にかかった時点では、 も は や 手 術 で は 治 癒 で き な い 状 態 で 、 ラ ジ ウ ム 治 療 に よ り 一 時 改 善 し た も の の 、 同 年 九 月 再
発し、翌年四月死亡するに至った。鑑定人によると、治療師の誤診による治療開始時点で専門医による治療を受けて
いれば、﹁最高度の蓋然性﹂(三人の鑑定人のうち二人) な い し ﹁ 高 度 の 蓋 然 性 ﹂ ( 残 り の 一 人 ) で 治 癒 し て い た で あ
ろうとのことであった。
(判旨)
適時の手術または放射線治療があれば、患者は確実性に境を接する蓋然性でもって救われたとの確信に至らないと
して、無罪を言い渡した原判決を、次の理由から破棄・差し戻した。
絶対的真理は人には認識し得ないものであり、実際には発生しなかった因果経過を明らかにすることは、多かれ少
なかれ蓋然性の意味でしか可能でない場合が多いから、確実性に境を接する蓋然性という要件を、あらゆる可能的な
懸念が有罪判決を妨げるというように理解すると、効果的な刑法的保護の要請にも調和しない。むしろ適切なのは、
﹁被告人の有責行為が現実にもその結果を惹起したことにつき、生活経験上しっかりした根拠のある蓋然性が存する
ならば﹂、 そ の 責 任 を 負 わ せ る と い う こ と で あ る 。
OO%で あ っ た と は い え な い と の 鑑 定 結 果 か ら 、 合 理 的 な 疑 い が 残 る と し た の
原審の裁判官が、﹁確実性に境を接する蓋然性﹂の概念をどのように捉えていたか不明であるが、最近の我が国の地
(げ)
裁判決のように、現実の救済可能性が一
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
であれば、妥当でない。﹁裁判における一証明は、 自然科学者が用いるような、 実 験 に 基 づ く 論 理 的 証 明
(時)
または数学的
証明)ではな﹂い以上、﹁通常人ならだれでも疑いをさしはさまない程度に真実らしいとの確信をえさせるもので足り
る﹂からである。
この意味で、本判決が原判決を破棄した点は了解可能であるが、仮定的事情の判断に不確実性が伴うことから蓋然的
にならざるを得ないことを強調し、法感覚に訴えて、﹁生活経験上しっかりした根拠のある葦然性﹂の確信で足りると
したことには疑問がある。﹁5Eσ5望
。﹁2﹂ 原 則 の 支 配 す る 刑 事 訴 訟 に お け る 一 社 明 基 準 を 民 事 訴 訟 の レ ベ ル に 緩 和 す
一円)
ることを音山味しているからである。また、本判決に対し、寸(おそらく初めて)﹃閃果関係﹄について、刑法的価値判断
が結局のところ決定を下すということを率直に述べた﹂という評価もあるが、この認識が正しければ、悶果関係の存否
これに対し、 そ の 直 後 に 出 た 、 同 じ く 治 療 師 の 誤 診 に 係 る ジ フ テ リ ア 事 件 判 決 は 、 子 宮 ガ ン 事 件 判 決 に よ り 山 崩 れ
の判断に当罰性判断を忍び込ませるものとして、批判されねばならないであろう。
Fhd
叶N
ロ)
かけた原則を立て直しただけでなく、鑑定によって示された自然科学的法則と法的同果関係との関係を考える上で、有
益な示唆を与えるものであった。
a-ω
{ジフテリア事件︼ R G 一九四一年九月二一O 日判決(問。p
(事案)
ド イ ツ と ス イ ス の 国 境 沿 い の 小 さ な 村 で 、 少 年 が ジ フ テ リ ア を 発 病 し 、 容 と し て 滞 在 し て い た 治 療 師 (少年の母親
の義兄弟で、少年の洗礼のときの代父) が 、 治 療 の 依 頼 を 受 け 尽 力 し て い た と こ ろ 、 発 病 三 日 日 に ジ フ テ リ ア の 特 徴
を認識したにもかかわらず、別の病状と判断したため、適切な治療を行えなかった。発病五日目に存態が明白に悪化
し た た め 、 電 話 で 国 境 を 越 え た 所 の 医 師 を 呼 ほ う と し た が う ま く い か ず 、 医 師 が 来 た 時 に は 既 に 手 遅 れ で 、 その少年
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はジフテリアで死亡した。
(判旨)
原 判 決 は 、 当 時 の 医 学 水 準 に よ れ ば 、 発 病 三 日 日 で の 治 療 で 九 一 ・ 二 % l 八0 ・ 四 % の 生 存 の 見 込 み が あ っ た こ と
から、三日日に医師の治療を受けれるように尽力していたなら、確実性に境を接する葉然性でもって患者は助かった
として、 そ う し な か っ た 被 告 人 の 有 責 行 為 と 少 年 の 死 と の 聞 に 閃 果 関 係 を 認 め 、 過 失 致 死 罪 を 言 い 渡 し た が 、 本 判 決
病気が直る患者と死亡する患者の比率が九対一または八対二であるということだけで、判例にいう﹁確実性に境
は、次のように判示し、これを破棄・差し戻した。
①
を接する蓋然性﹂にはならない。﹁何故なら、 それ以外の ( ! ) 判 断 基 盤 が 獲 得 さ れ る こ と に な ら な け れ ば 、 発 病 三
日目からの医師の治療があっても、 そ の 病 気 に な っ た 者 の 事 例 が 、 十 の ジ フ テ リ ア 事 例 の 内 の 一 つ の う ま く 行 か な い
事例、 ま た は 二 つ の う ま く 行 か な い 事 例 の 内 の 一 つ で あ り 得 た で あ ろ う こ と は 、 明 白 だ か ら で あ る ﹂ 。
裁判官の心証基盤に過大要求してはならないにせよ、人の行為が結果の原閃であると立証されるのは、 それを取
本判決は、これでは不十分だとした。この点、先に触れた我が国の地裁判決の上告審で、最高裁が、﹁原判決の認定に
原判決は、医学基準による﹁十中八九の救命可能性﹂があれば、﹁確実性に境を接する叢然性﹂が認められるとしたが、
判官にもたらし得るであろう﹂。
信頼度が、完全にはうまく行く治癒の見込みはないにもかかわらず、 その治療はうまく行ったであろうとの確信を裁
親族による特に入念な看護、患者の特に強靭な体質、適時の治療に関して考慮の対象になったであろう医師の人的な
裁判官は、標準的な成果だけでなく、個々の事例を判断せねばならず、﹁この悩々の事例の特有の事情、例えば
り除いて考えると、確実性に境を接する葦然性でもって結果が起こり得なくなるという場合に限られる。
②
③
目
見
自
命
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
(却)
よれば、:::十中八九 [被害者の女性] の 救 命 が 可 能 で あ っ た と い う の で あ る ﹂ か ら 、 ﹁ 同 女 の 救 命 は 合 理 的 な 疑 い を
越える程度に確実であったと認められる﹂と判示したのと対照的である。おそらく、﹁十中八九の救命可能性﹂という
概念も数学上の確率を表すものではなく、﹁ほとんど救命できた﹂という意味の表現であろうが、自由心証主義の立場
からすれば、鑑定によって一不された自然科学的因果法則も貴重な経験則の一つであるに過ぎず、裁判官は、 そ れ に 拘 束
されることなく、事案の特性や被告人の自白、証人の証言等に基づいて、立証の対象となっている事実を判断すべきで
あろう。本判決が、医学基準による﹁十中八九の救命可能性﹂では不十分だとするのも、この意味において了解できる
のである。
N C 円)
L
もっとも、本件のような医療過誤事件において、門外漢である裁判官がある意味で専門家集団の意見に抗して因果関
係を否定するのは、経験則違反ではないかという疑念も生じなくはない。しかし、証明の対象となる﹁刑法的因果関係
は、﹁事実的因果関係﹂と同じである必要はなく、当該結果が行為者の仕業といえるかという事実的評価なのであり、
純 然 た る 事 実 で あ る ﹁ 行 為 ﹂ と ﹁結果﹂との聞の推論過程であると理解できるから、 そ の 推 論 過 程 が 合 理 的 で あ る と い
う確信に至らなければ、因果関係は証明されていないとしてよいように思われる。
附 さ て 、 右 の ジ フ テ リ ア 事 件 判 決 の 立 場 は 、 B G Hに は 受 け 継 が れ な か っ た 。 連 邦 裁 は 、 次 の 採 石 場 事 件 判 決 に お
Hmw
印戸
いて、山羊の毛事件の判例準則を不作為犯に適用し、再び子宮ガン事件判決の立場に一炭ってしまったのである。
{採石場事件︼ B G H 一九五二年一 O 月 二 三 日 判 決 S2 りとご異常三口児
(事案)
自己の経営する採石場を囲む柵が破損していて、営業監督局から規定に基づく再三の修理要請を受けていたにもか
かわらず放置していたところ、七歳の子供が破損箇所からその敷地内に入り、高さ二十メートルの岩塊から転落死し
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た。しかし、破損箇所を修繕していたとしても、容易によじ去って立ち入り、同じ事態になる可能性はあった。
他の原因系列による同一結果発生の蓋然性は完全には排除し待ないから、被告人の義務違反と子供の死との原因
以下の二つの理由から、原因関連が証明できないとして無罪を言い渡した原判決を、破棄した。
(判旨)
①
参照、見。ョ2
・
NHH)
。
関連が証明されていないと見倣すのは、破損箇所を修理していたとしても、 その子供が事故現場への立ち入りを思い
止まらなかったことについて、﹁確実性に境を接する叢然性﹂がある場合だけである
規則に適った柵の場合に問題となるのは想像される事態だけである以上、必然的に現実の基盤から離れるような
れた行為﹂は、通常の事態を想定して制定された規則を遵守するだけの行為では足りないというべきである。というの
基盤から離れることになるのか、疑問の余地はある。 のみならず、不作為の因果関係の判断に際して考慮する﹁期待さ
もっとも、実質的に挙証責任の転換であることに変わりはないし、﹁確実性に境を接する蓋然性﹂がなければ現実的
実性に境を接する蓋然性﹂を要求するのも、この意味においてであると思われる。
に基づいた合理的なものでなければならないとする点にあり、修理された柵を子供がよじ笠るという事態の想定に﹁確
できなくなることを恐れるがため、合義務的行為であれば生じるであろう事態は、単なる可能性ではなく、現実の基盤
仮定的事象を考慮しないのは挙証責任の転換を意味しているという。しかし、本判決の主眼は、当罰的な不作為が処罰
(幻)
もはや具体的な事象経過の変更を帰属メルクマールと見倣さなくなるのは何故かが不明なだけでなく、その場合にしか
しようとするものであるが、取庇なき行為において、 その結果が全体として回避され得なかったことが立証される場合、
カールスによれば、本判決は、被告人の義務違反行為なくば具体的な事象経過が違ったものになっていたことを指摘
判断の結論に、現にある事実に基づいて認定される事態と同じ重要性は認められない。
②
説
吾ム
白岡
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刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
も、﹁期待された行為﹂は結果防止の観点から確定される以上、本件の場合には、﹁子供がよじ登れないような柵にする
こと﹂でなければならないからである。規則に適った柵に修理したという事情は、違法性ないし有責性の段階で考慮す
れば足りるであろう。本判決が、不作為犯における﹁期待された行為﹂と合法的代詩行為とが異なるものであることを
ト レ ー ラ ー 事 件 決 定 以 前 の 主 要 な RG-BGH判 例 を 概 観 し た が 、 各 事 件 の 結 論 が 示 し て い る 解 釈 の 基 準
意識していたならば、違った判示になったように思える。
々
t
L
との事情は考慮され、因果関係の否定という法的効果が認められてい
を統一的に理解することはできない。ただ言えるのは、義務違反行為により法益侵害を惹起した場合において、﹁合義
務的行為であってもその結果が生じたであろう
ることである。それがいかなる理論的根拠に基づくのか、挙一社責任はどうなるのかといった問題点は、解消されないま
トレーラー事件決定以後は、 そ こ で 一 不 さ れ た 判 例 準 則 の 適 用 上 の 問 題 点 や 射 程 を め ぐ る 論 議 が 展 開 さ れ 、 統 一 的
トレーラー事件決定以後のドイツ主要判例
まであった。かかる状況にあるとき、 トレーラー事件決定を迎えたのである。
EA
唱
な判例理論が形成されることになる。以下では、 その形成過程において重要な役割を果たした主要な判例を取り上げ、
その問題点を概観することにしよう。
最初に取り上げる歯科医事件は、 ト レ ー ラ ー 事 件 決 定 が 、 独 刑 法 二 二 二 条 に よ る 処 罰 に つ い て 、 ﹁ 紡m
ポが有責的に引
き起こされるのは、 そ れ が ま さ に 行 為 者 に 対 す る 非 難 を 根 拠 付 け る 作 為 又 は 不 作 為 に よ っ て も た ら さ れ る 場 合 に 限 ら れ
る ﹂ と 論 じ た こ と か ら 、 義 務 違 反 と 結 び 付 く 行 為 を ど の よ う に 捉 え る か が 問 題 と な っ た ケ l スである。
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以
上
2
見
自
命
{歯科医事件︼ B G H 一 九 六 六 年 四 月 二 七 日 判 決 宙c
zpNr
(事案)
印。同町)
歯科医が、肥満症と慢性の心筋炎(解剖後判明)を患っていた一七歳の婦人の臼歯二本を、全身麻酔をかけて抜い
たが、抜歯後容体が急変し、駆けつけた外科医の治療にもかかわらず、全身麻酔の突発事故による急性心拍停止で死
亡した。その婦人は、歯科医に﹁心臓が少し悪い﹂と告げていたが、歯科医は、内科医による麻酔適性検査を受診さ
せることなく、 ク ロ ー ル エ チ ル 麻 酔 を 使 用 し た 。 し か し 、 内 科 医 に よ る 検 査 を 事 前 に 受 診 し て い た と し て も 、 彼 女 の
心臓の衰弱が発見されない可能性が大きかった。
(判旨)
原判決が、ム叩ぜられた措置をしていたならば患者の死が回避できたかどうかを決しないまま、内科医による検査が
あれば実際の死亡時期より遅くなることは確実だから彼女の死を義務違反的に惹起したとして、過失致死罪を認めた
のに対し、義務違反行為によって死亡時期が早まったことで因果関係は肯定できるが、義務違反の原因性の問題にと
って重要なのは、現実の義務違反行為の時点であって、合義務的に行為(全身麻酔) していたとの仮定的時点は問題
に な ら な い と し て 、 原 審 の 因 果 関 係 肯 定 の 判 断 を 破 棄 し 、 ケルン地裁に差し戻した。
同地裁は、内科医による麻酔適性検査を受診させなかったことが患者の死に対する刑法的原因であるとの立証はな
いとして、無罪を言い渡した。﹁事前に内科医の所見を求めた後であっても、被告人は同じ治療法を決意してもよか
﹁の月内三口一九六六年
一月二二日判決、
z
-
垣内回目巳印
]NHmvm山、吋
ったし、決意したであろう、 そ し て 、 こ の 治 療 は 同 じ 態 様 で 、 と り わ け 同 じ 時 間 的 事 象 経 過 で 患 者 の 死 へ と 導 い た で
品品川 W )
。
あろう﹂との確たる可能性が残っていたからである
ω
北法47(
5・
166)1370
刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
原審(差戻し審も含め) は 、 義 務 違 反 を ﹁ 麻 酔 適 性 検 査 を 行 わ な か っ た ﹂ と い う 不 作 為 と 結 び 付 け 、 義 務 違 反 が な け
れば、即ち、麻酔適性検査を行っていれば、検査に要する時間だけ延命できたとして、義務違反の因果関係を肯定した。
これに対し、連邦裁は、義務違反を﹁適性検査をしないで全身麻酔を行った﹂という作為に結び付けた。ただ、この論
ハルトヴィッヒは、次のような説明を与えている。﹁注意命令の意味は、検査によって、検査される
旨は必ずしも明らかでない。
﹂の占⋮につき、
者の死を検査から手術までの時間だけ延期することではなく、 お よ そ 手 術 を 実 施 し て よ か っ た か ど う か の 手 術 に 関 す る
拠所を得ること、あるいは、 ど の よ う な 方 法 で 手 術 は 最 も 安 全 に 実 施 で き た か を 確 か め る こ と に あ っ た 。 そ れ 故 、 義 務
違反は、 [ 歯 科 医 ] が 検 査 に よ っ て 死 の 時 期 を 延 期 し な か っ た 点 に で は な く 、 手 術 を 必 要 な 安 全 措 置 の 下 で 実 施 し な か
(辺)
った点に存した。しかし、この安全措置が成功に導いたであろうことが確かでなかった場合には、その死がこの義務違
反に基づいていることも認定できなかったのである﹂と。
このような﹁義務違反の因果関係﹂ の 構 想 に 否 定 的 な 立 場 で も 、 連 邦 裁 の 結 論 を 支 持 す る こ と は で き る 。 と い う の も 、
患者の死に対する原因の設定は、被告人の全身麻酔によるのであり、既に存在している因果系列の排他的利用に基づい
(お)
ていない以上、不作為犯は問題となり得ず、原審の思考方法によれば、あらゆる過失の作為犯が不作為犯に転化してし
まうからである。麻酔適性検査をする行為は、﹁トラックを後退させるときに、後に子供が遊んでいるかどうかを確か
(引品)
めるために車を降りて見に行くという行為と同じように、それをすれば行為者が内面的注意を払っていたと認定する一
(お)
資料に過ぎ﹂ないと見ることができる。従って、﹁現実に行われた手術の時点で既に予備検査が行われていたものと考
え﹂ても、その行為が過失犯の構成要件に該当しなくなるというものではない。結局、患者自身の痛みへの恐怖と炎症
経緯から局所麻酔による治療の見込みがないというのであれば、本件における合法的代祥行為は、 クロールエチルより
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一
一般に危険性の少ない ﹁笑気を用いた全身麻酔での手術﹂ということになろう。
尚、時間的にどの程度の生命短縮があれば、同果関係を肯定し得るかの問題については、後に扱う腹膜炎事件で考察
することにする。
これまではすべて過失犯事例を取り扱ってきたが、次に取り上げる崖根裏部屋事件は、故意の不作為犯が問題と
口町巾﹁
A 山 戸 ﹃ ・ ﹄ NHmw 叶ω ・ ] 戸ω
F-UHNH匂 吋 ﹁ ω
叶
され得なくなった状況下で、 ど の よ う に 因 果 関 係 を 認 定 す る か が 注 目 さ れ た 事 案 で あ っ た 。
H
-
︻屋根裏部屋事件︼ B G H 一九七O年 七 月 二 八 日 (σ20と
(事案)
によれば、投下行為がなされていたならば、子供は﹁ほぽ絶対的確実性﹂でもって生きながらえていたからである。し
このように、不作為の因果関係の問題は、実際には直接争点とならなかった。連邦裁も是認した事実審裁判官の認定
止したであろうことを意識していなければならないとして、破棄・差し戻した。
為者における未必的故意を認定するには、期待された行為が﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって刑法的結果を阻
未必的故意で被告人に期待された救助行為を怠ったとして、故意殺の有罪判決を下した事実審に対し、不作為の行
判旨)
の中で死亡した。
びかけにも、転落死を恐れて投下する決心がつかず、最後の瞬間になったとき、自分だけが飛び降り、子供たちは炎
六・コ一メートル下の明かりのないアスファルトの道路上で、子供を手で受け止めようと待機している三人の若者の呼
二歳の息子と六箇月の娘の父親である被告人は、自分たちが住んでいた屋根裏部屋で夜中に火災が発生した際に、
同)
なったケ￨スである。トレーラー事件決定により、不作為の因果関係の証明の程度を緩和させた採石場事件判決は維持
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説
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員岡
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
かし、 ヘ ル ツ ベ ル ク が 適 切 に 反 論 し た よ う に 、 逆 に 、 冗 談 で 子 供 を 夜 中 の 真 っ 暗 な 道 路 上 で 待 ち 受 け て い る 遊 び 仲 間 に
(お)
受け止めさせようと落下させ、転落死を引き起こした場合に、事前判断で危険性がほぼ俺実になかったとして、過失致
死罪の成立が否定されるかといえば、それは極めて疑わしい。もっとも、このかなり強引な事実認定がなければ、子供
の死に対する父親の不作為の因果関係は否定されたであろう。というのも、不作為の原肉が肯定されるのは、期待され
σFCH︼
250﹂ 原 則 の 適 用 上 、 消 極 的 に 解 さ ざ る を 得 な い か ら で あ る 。
た行為が﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって結果を防止した場合であると解する限り、救助の失敗に合理的な可能
性があれば、﹁一口含
そこで、 ヘ ル ツ ベ ル ク は 、 作 為 の 悶 果 関 係 が 同 一 結 果 を 引 き 起 こ す 予 備 原 岡 の 存 在 で 否 定 さ れ な い の と 同 様 、 不 作 為
(幻)
の因果関係の肯定には、期待された行為がなされていれば当該結果(焼死)が確実に発牛↑しなかったという認定だけを
(叩臼)
(
u
s
a
z
o公 式 の 適 用 に 関 し て 着 目
﹂こで問題なのは子供の焼死ではなく、子供の死そのものを回
要 す る と し て 、 仮 定 的 な 原 因 ( 転 落 死 ) を 無 視 す べ き で あ る と 主 旋 す る 。 こ れ に 対 し 、 ウ ル ゼ ン ハ イ マ l は、保障人の
(お)
責任は結果を回避しないことに対する責任であるから、
避し得たことであると反論する。しかしながら、シユペンデルが再反論するように、
すべきなのは、 その一般的な形態の結果ではなく、 む し ろ 実 際 に 存 在 す る 具 体 的 な 形 態 の 結 果 で あ る か ら 、 そ の 反 論 に
は理由がないように思える。
(犯)
また、 ヘ ル ツ ベ ル ク の 考 察 方 法 に よ れ ば 、 例 え ば 本 件 の 舞 台 が 超 高 層 ビ ル で あ り 、 そ の 窓 か ら の 投 下 が 確 実 な 死 を 意
味していたとしても、回避可能性は与えられるから、同果関係は肯定されることになるが、この点を問題視する必要も
全く存しない。当該投下行為でも﹁子供の死﹂が発生したという事情は、肉果関係の問題ではなく、﹁合法的行為との
代替性﹂の問題として考慮され、確実に死亡する場合には、 い ず れ に せ よ 保 障 人 の 処 罰 は 否 定 さ れ る か ら で あ る 。 既 に
触れたように、合法的代替行為は、不作為の因果関係の判断に際して考慮する﹁期待された行為﹂とは異なり、必ずし
北法4
7(
5・1
6
9
)1
3
7
3
説
両岡
~~
、
，、:
し 4HJ匂
ところで、 ト レ ー ラ ー 事 件 決 定 準 則 に よ れ ば 、 義 務 違 反 行 為 と 結 果 と の 原 因 関 連 が 肯 定 さ れ る の は 、 合 義 務 的 行
も結果防止行為である必要はないのである。
qd
為ならば同一結果が﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって発生しなかった場合に限られる。ただこうなると、
(訂)
る行為を合義務的行為と見るかにより、結論が左右されることになろう。次に取り上げる酪町事件は、この点が問題と
な っ た ケ l スである。
N品 ・ 戸 内 ﹃ )
001 一
一
一0 キ ロ で 二 車 線 道 路 の ほ ほ 中 央 を 走 行 し て い た 被 告 人 は 、 対 向 車 の
︻酪町事件} B G H 一九七O 年一一月二六日決定(∞の国史
(事案)
多量のアルコールを摂取し、時速一
た め 前 照 灯 を 下 向 き に し た が 、 再 び 上 向 き に し た と き 、 約 二 一O i五0 メ ー ト ル 前 方 を 同 一 方 向 に 走 行 し て い た 二 輪 車
の 運 転 手 が 左 追 越 し 車 線 か ら 右 車 線 中 央 へ 移 動 し て い る の に 気 付 き 、 急 ブ レ ー キ を か け た も の の 、 四0 1五O メiト
ル引きずり、死亡させた。
(決定要旨)
交通違反行為の原因性の検討は、直接有害な結果に至った具体的な危機的交通状況の発生から始め、行為者の交通
上正しい行為の問題に際しては、現実の事態から出発すべきであるから、運転手のいかなる行為が交通上正しかった
かという問題は、直接的な事故原因として問題となる交通違反を考慮して答えられるべきものである。従って、被告
人 が 素 面 の 状 態 で 同 じ 速 度 で あ っ て も そ の ラ イ ダ l に衝突したか否かに着目するのではなく、 い つ で も 交 通 上 の 義 務
が果たせるよう速度調整することから出発されねばならないが、被告人の血液中アルコール含有量では、知覚能力と
反射能力はかなり減退しており、素面の状態であれば適当であるような速度で走行してはならない。このような考慮
北法4
7(
5・1
7
0
)
1
3
7
4
刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
を前提に、 その状態に適した時速一二0 1四0 キ ロ で 走 行 し て い れ ば 事 故 は 回 避 で き た と し て 、 因 果 関 係 を 肯 定 し た 。
本判決は、被告人が自己の低下した能力に適した速度で走行することを交通上正しい行為と見ているが、この点に対
(幻)(お)
して数多くの批判がなされている。まず第一に、了三蜘以上の血液中アルコール濃度の運転手を絶対的運転不能状態
だとする一方で、その者に酪町に応じた速度での運転を求めるというのは矛盾だとするものである。確かに、例えば緊
急事態のため、酒に酔った状態で最寄りの医師の所まで運転せざるを得ない場合には、酪町状態にもかかわらず、可能
(制)
な限り他人の法益を危殆化しない程度の低速かつ慎重な運転が許存されるが、緊急性がなければ、絶対的運転不能状態
での運転は不法そのものである。
暑さ、寒さ、昼、夜、
第二に、当時の被告人の状態に適した速度をどのようにして測定するのかである。考慮されねばならないのは、血液
(お)
中のアルコール濃度だけでなく、被告人の性格やアルコール体質、肉体的丈夫さ加減、気候状況
霧等) に 及 ぶ の で あ り 、 こ れ ら を 厳 密 に 測 定 で き る 鑑 定 人 は い な い の で あ る 。
第三に、素面の運転手との不平等な取扱いになるという問題性がある。例えば、クナウパ!の設例、即ち、二台の車
が 時 速 四0 キ ロ で 同 じ 視 界 状 況 を 並 走 し て い た と こ ろ 、 突 然 子 供 が 飛 び 出 し 、 双 方 同 時 に ブ レ ー キ を か け た が 、 双 方 の
(お)
車両で負傷させたという場合において、一方が素面の運転手、他方が陥町者であり、鑑定人がその血液中のアルコール
濃 度 に 関 し て 四0 キ ロ 以 下 の 適 正 速 度 を 算 定 し た な ら ば 、 酪 町 者 だ け が 有 罪 と な っ て し ま う が 、 こ の 区 別 に 合 理 性 は な
ぃ。確かに、酪町した運転手に対し、素面の運転手より低速かっ慎重な運転を求めることはできるが、 それは、運転の
(幻)
(叩品)
遂行において素面の運転手に劣らないようにさせるためであり、決定的なのは個人的権能ではなく、客観的な合規則性
だからである。
その他、何故連邦裁は素面の状態での運転を想定しなかったのか、又、酷間運転は禁止されているもののしかるべく
北法47(
5・1
71
)1375
説
詰
命
(扮)
減速すれば憂慮するほどでないと知る者は、酪町運転をする気になってしまわないか、といった疑問も表明されている。
これらの批判はいずれも説得的であり、本件における合法的代将行為は、被告人の素一印状態での運転と解すべきであろ
既に屋根裏部屋事件で、不作為犯における因果関係の認定の問題について触れたが、次に検討する腹膜炎事件は、
ぅ。ただ、 そ の 積 極 的 な 理 論 付 け は 、 学 説 に 委 ね ら れ た 課 題 で あ る 。
A-
医療過誤事例においてこの点が問題となったものであり、解決の困難さは倍加する。というのも、 そこでは、期待され
た 行 為 を す れ ば ﹁ 確 実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 ﹂ でもって当該結果は回避されたと言える場合はまれであり、﹁田口 己 Eσ5
℃﹃ O﹃冊。﹂原則が適用されれば、不作為の因果関係はほとんと否定されざるを得なくなるからである。
︻腹膜炎事件︼ B G H 一九八O 年 五 月 二O 日 判 決 (σ2者三PZ2・2PNHω∞γ ピ∞民・)
(事案)
一九七五年六月四日、被告人は当時一四歳の少女の盲腸を切除したが、手術後、高熱・順吐・便通なしの症状が現
その後の徴候
高められた白血球
一四O l 一六O の 脈 拍 上 昇 、 堅 い 腹
れ、患者も肱と腹痛を訴えた。同月九日、病院長が腹膜炎と診断、被告人にその己目指摘するも、 さ ら に 検 査 す る こ と
な く 自 己 の 診 断 ( 腸 ア ト ニ ー ) に固執し
にもこれといった手を打たなかった。同月十二日午後、精神異常に陥り大学病院に移転、直ちに手術されたが、腸の
全スペースが膿で充満していた。十六日の再手術も効采なく、同月十九日に死亡した。鑑定によれば、遅くとも十一
日に手術をしていたならば、患者は確実性に境を接する蓋然性でもって一日延命したであろうが、 それ以上の延命に
ついては高度の蓋然性でしかなかった。
(判旨)
結果の原因性の問題を十一日から考祭し、 た っ た 一 日 の 延 命 は 本 質 的 で な い と の 上 告 理 由 に 対 し 、 遅 く と も 十 日 に
北法4
7(
5・
1
7
2
)1
3
7
6
刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
手術すべきであったとの事実審の見解に従う一方、歯科医事件判決を引用して、原因関連の肯定にとって、その死が
義務違反の不作為なくば生じたであろうよりも早く発生すれば十分であり、患者が広がった腹膜炎故にいずれにせよ
死んだかもしれないという事情は取るに足らないとして、上告を退けた。
判例は、従来、作為犯で用いられる﹁結果の具体的考察﹂を不作為犯には転用せず、期待された行為が行われていた
ならば、﹁確実性に境を接する蓋然性﹂でもって当該結果が回避されたか、少なくとも本質的に相当遅らせたか弱めた
かを問うだけであり、学説も、 そ の 一 貫 性 の な さ を 意 識 し つ つ も 、 そ こ に 合 理 性 を 見 出 し て い た 。 例 え ば 、 シ ユ リ ュ ヒ
タl は 、 不 作 為 犯 に は 等 置 問 題 が あ る と し て 、 次 の よ う に 論 じ て い た 。 ﹁ 不 作 為 が 構 成 要 件 に 該 当 す る の は 、 そ れ が ﹃ 作
為による法定構成要件の実現に相応する﹄場合に限られる。不作為が作為と同価値的であるとき、不作為は作為に相応
(川刊)
するに過ぎない。具体的ではなく規定された、この時期におけるこの程度の結果(例えば、二二二条の場合死の結果)
が、不作為者の作為よって回避され得たであろう場合にのみ、不作為は作為と同価値的なのである﹂と。
しかしながら、本件において連邦裁は、結果の一般的考祭(本質的延命)を拾て、具体的考察、それも数量的考察(一
日の延命) を 採 用 す る に 至 っ た 。 も し こ う し な け れ ば 、 本 件 の 少 女 の 本 質 的 延 命 は ﹁ 確 実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 ﹂ で も
って立証できないから、医師の不作為と少女の死との間の因果関係は否定せざるを得なかったであろう。この結論を容
認することは、外科医にはほとんど刑法上の責任を問い得ないことを意味する。というのも、外科手術には常に高度の
危険性が伴うため、﹁5(Zσ5 2
﹂原則が適用されると、有罪判決がことごとく妨げられるからである。
匂 20
が、他方において、次のような疑念が生じるのももっともである。﹁結果の具体化は、明らかにまず、被害者が最終
(付)
的 に 延 命 し た か 否 か の 問 題 に 関 す る 事 実 領 域 に お け る 不 確 実 性 と 共 に 、 コ ロ EEC℃
﹄原則を巧みに隠すために用
﹃
。
﹁
巾C
いられている﹂と。のみならず、医療過誤事件に関する限り、有罪か無罪かを決するのは、事実上鑑定人の手に委ねら
北法4
7
(
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7
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1
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7
7
説
吾'h.
白岡
(位)
￨l 腹 腔 鏡 検 査 に 際 し て 大 腸 を 十 セ ン チ 切 り 裂 い て い た た め 、 大 腸
れることにもなりかねない。特に腹腔鏡検査事件
菌が腹腔全体に入り込み死亡した事案￨￨で因果関係を肯定できたのは、三人の鑑定人の内の一人が、被告人の義務
﹂とを見れば、この点が理解されよう。
違 反 が な け れ ば 少 な く と も 二 時 間 生 き な が ら え た と 鑑 定 し た こ と が 決 め 手 と な っ た (ほかの鑑定人は答えなかったか、
確実には答えなかった
(日目)
仮に、わずかな生命の時間的短純であっても殺人結果だとすると、医師は致命傷を負った患者の手術に着手できなく
なる一方、わずかな生命の時間的短縮なら無視してよいことになれば、治療を必要以上に早く断念する危倶が生じる。
そ れ 故 、 結 果 を 数 量 的 に 規 定 す る こ と は 不 適 切 で あ る し 、 また不可能であろう。ならば、 そ の 限 界 基 準 を ど こ に 求 め れ
(付)
ばよいのであろうか。﹁個々の具体的場合において条件関係を肯定するのが正当かどうかという実質的な考慮が、ある
程度先行したうえで決定されるべき問題﹂であるとしても、その実質的考慮が単なる処罰感情の言い換えであってはな
(日制)
らない。思うに、﹁この場合を処罰することによって、将来同じ状況が生じた場合、注意義務に従うことが動機づけられ﹂
るか否かという刑事政策的観点から限界付けを試みるよりほかなく、医療過誤事例の場合、作為犯であれば﹁新たな死
因形成の有無﹂に、不作為犯であれば﹁治療継続を促す医療効果の有無﹂に、その限界基準を見出すのも一つの方策で
あろう。
( M刊 )
同かかる問題と同様、限界基準が設定されねばならないのは、合法的行為であっても同一結果が生じたであろうと
の判断に際して考慮に入れてよい仮定的事情の範囲である。次に検討する連鎖衝突事件は、行為者が合法的行為を行つ
ていたとしても第三者の行為によって同一結果が発生したという事情を考慮に入れ、免責の余地を認めてよいかが問題
となった事例であり、この問題に対する一つの回答を与えるものである。
∞﹃円)
-NN
。
︻連鎖衝突事件︼ B G H 一九八一年一 O 月一五日判決(∞のロ留 ω
北法 47(5・
1
7
4
)1
3
7
8
刑法における「合法的行為との代替性j の問題について(1)
(事案)
濃 霧 の 中 車 を 運 転 し て い た K は 、 不 注 意 若 し く は ス ピ ー ド の 出 し 過 ぎ で 、 規 則 に 適 っ た 停 車 を し て い た B のトラツ
クに衝突した。 K車 は 追 越 し 車 線 に 横 倒 し と な っ た が 、 K は B に 助 け ら れ 無 傷 で 車 か ら 脱 出 し た 。 そ の 後 、 被 告 人 の
車 が ス ピ ー ド の 出 し 過 ぎ で K車に追突し、 K車 を 十 メ ー ト ル 前 方 に 突 き 動 か し た た め 、 B と K は 負 傷 し た 。 さ ら に そ
の直後、 M車 が 被 告 人 車 に 衝 突 し 、 グ リ ー ン ベ ル ト 左 に 町 き 付 け た が 、 Bと K は こ れ に 巻 き 込 ま れ る こ と は な か っ た 。
地 裁 の 認 定 に よ れ ば 、 被 告 人 が 視 界 状 況 に 適 し た 走 行 を し て い た な ら ば 、 K車 へ の 追 突 を 回 避 し 得 た で あ ろ う が 、
そ の 場 合 M車 が 被 告 人 車 に 追 突 し 、 K車 の 方 へ 突 き 動 か す こ と で 、 K の み ほ ほ 同 程 度 負 傷 し て い た で あ ろ う と の 事 情
が認められた。
(判旨)
トレーラー事件決定準則のすべての適用事件において着服してきたのは、専ら行為者とその被害者の行為であり、
行為者の義務違反の悶果関係が否定されるのは、合法的行為であっても被害者の暇杭ある行為により同一結果に至っ
ていた場合だけであって、義務違反と実際に生じた結果との原因関連は、現実に影響を与えなかった第三者の行為に
11
被 告 人 が 交 通 上 適 切 な 行 為 を し て い た と し て も KはM
基づく後続事象により (場合によっては)同一結果が発生したであろうというだけで疑うことはできないと判示し、
Kに関する過失傷害罪を認めなかった合議体刑事部判決
に よ っ て 同 一 傷 害 を 負 っ て い た こ と を 理 由 と す る iーーを破棄した。
トレーラー事件決定は、﹁行為者が法的に落度なく行為していたならば、 そ の 出 来 事 が ど の よ う に 展 開 し た か が 決 定
的である﹂というに止まったため、刑事部判決のように、刑法的閃果関係を判断するに際して第三者の過失行為を援用
し得ると解する余地があったが、本判決は、﹁先行する刑法的結果に現実に影響を与えなかった時間的に後続する第三
北法4
7(
5・1
7
5
)
1
3
7
9
5
見
言
命
者 の 義 務 違 反 行 為 ﹂ は 考 慮 に 入 れ て は な ら な い と し た 。 こ れ に 対 し て は 、 二つの観点から批判がなされている。
(
U
)
一つは、﹁結果に現実に影響を与えなかった﹂事情は考慮すべきでなく、現実の事態から出発しなければならないの
であれば、仮定的事態から出発する合法的代替行為を考慮すること自体矛盾であるとの批判である。﹁結果発生に対す
る 義 務 違 反 行 為 の ﹃原因性﹄ の検討に際して、 ま さ し く 現 実 に 不 注 意 な 行 為 が 、 対 応 す る 交 通 上 適 切 な 行 為 と 観 念 的 に
(必)
代替されねばならないから﹂であり、﹁かくして問題は、仮定的因果経過が帰属の際にある役割を果たしてよいかでは
なく、何を交通上適切な行為で形成される仮定的因果経過の中に入れてよいかにある﹂というのである。ただこうなる
と、その選択基準が求められるが、かつてプッペは、これを﹁許された危険﹂に見出していた。即ち、過失行為者も、
(ぬ)
許された危険が認められる根拠となる﹁利益﹂を追求する限りで、その恩恵を享受すると主張し、この﹁許された危険﹂
の 実 現 に 関 与 す る 要 因 ( 危 険 な 自 然 現 象 、 他 の 交 通 関 与 者 の 落 度 ) は考慮されるとしたのである。ここで示唆的なのは、
現実の許されざる危険行為にも﹁許された危険﹂が含まれているという着想である。﹁許された危険﹂概念そのものに
迫らなかったため、 そ の 後 進 展 し な か っ た が 、 仮 に こ の 着 想 を 結 実 さ せ る こ と が で き る な ら ば 、 合 法 的 代 替 行 為 と い う
思考上の産物との聞に何らかの現実的な関連性が生まれ、先の矛盾感も解消する方向に向かうように思われる。
もう一つは、被害者の暇庇ある行為は考慮されるのに、﹁第三者の義務違反行為﹂は考慮されないという点に向けられ、
(
ω
)
これは、行為者の免責の根拠を、﹁自ら軽率に振る舞う被害者を介したある種の刑事的保護の失効﹂に見出していると
いう批判である。これに対し、 ニl ベ ン フ l イ ス は 、 他 者 の 落 度 の 結 果 帰 属 へ の 効 果 が 異 な る 理 由 を 規 範 の 保 護 目 的 に
求めている。即ち、第三者の落度によっても同一結果が発生したであろう場合には、双方の行為者が注意規範を遵守し
(日)
ていたならば結果は回避されたのだから、 そ の 規 範 は 有 意 味 で あ る が 、 被 害 者 の 落 度 に よ っ て 生 じ た 危 険 は も は や 行 為
者の準備すべき安全の備えでは阻止し得ず、事故は専ら被害者の責任領域に属することになるというのである。しかし、
北法47(
5・
176)1380
刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
規範の保護目的を持ち出さなくとも、医療過誤事例における﹁合法的行為との代替性﹂の問題では、被害者である患者
(臼)
の義務違反行為を想定し得ないにもかかわらず免責される余地があることを考えれば、本件で﹁第三者の義務違反行為﹂
(
日
)(UA)
を考慮しなかったのは、﹁評価の帰結でなく存在論の帰結である﹂と言って済ませることができるように思える。
山間さて、最後に検討する速度制限違反事件決定は、速度制限の規範目的に係る連邦裁の先例に従って無罪判決を下
した地裁に対し、許容速度の超過を本件事故の原因とする高裁が、速度制限の意味は他の交通関与者が交通違反を犯し
ても事故を回避することにあるという意見と共に、次のような法律問題を呈示したことに答えたものである。﹁事故の
(白山)
惹起に対する許容速度超過の因果関係は、その運転手がもはや適時には停止できないが、許容速度の遅れによれば事故
﹃円)
を回避し得た程度の交通違反を犯し、その車両の車線に赴く交通関与者に対しても、顧慮すべきか?﹂。この決定は、
現在の判例準則の到達点を示している。
2
{速度制限違反事件} B G H 一九八四年一一月六B決定(切の国公 ωω ・
(事案)
優 先 権 の あ る 幹 線 道 路 を 四0 キ ロ オ ー バ ー の 時 速 一 四0キ ロ で 走 行 し て い た 被 告 人 が 、 左 側 か ら 時 速 五 五 キ ロ で 交
差点に進入してきた車両に気付き、手前三五メートルから急ブレーキをかけたが衝突し、 その運転手に重傷を負わせ
0 0キ ロ で 走 行 し て い た な ら ば 、 停 止 距 離 は 少 な く と も 七 七 メ l
北法4
7(
5・
1
7
7
)
1
3
8
1
た。事実審裁判官の認定仁よれば、許容最高速度一
ト ル あ る か ら 、 優 先 権 侵 害 に 気 付 い て ブ レ ー キ を か け て も 停 止 は で き な い が 、 0 ・二一秒遅く衝突地点に到達する結果、
衝突は起きなかったという。
当法廷は高裁に同意し、先例に固執しないとした上で、これまでの判例準則を提示する。まず、運転手が交通上
(決定要旨)
①
いかなる行為が交通上適切かは、直接的な事故原因として問題にな
適切な行為をしていたとしても、同一結果が生じたであろう場合には原因関連はない。次に、原因の検討は具体的な
危機的交通状況の発生でもって始める。さらに
る交通違反を考慮に入れて答える。最後に、義務違反に対応する交通上適切な行為と代替されるのは、行為者に対し
﹁法的原因関連が肯定されるのは、﹃危機的交通状況﹄ の 発 生 に 際 し 、 運 転 手 が 許 容 速 度 以 上 で 走 行 し て い な け れ
非難できる行為事情だけである。
②
ば、その事故は生じなかったであろうという場合である﹂。
速度制限の規範目的は、﹁他の交通関与者に危険のない対面交通及び交差点交通を可能にすることにも存する﹂
させることを確保する作用があるという論法を用いて、前者の観点から後者の観点へと移行させたものといえる。しか
本決定は、速度制限には、危機的状況にあるドライバーに対して、﹁かろうじてうまく行く﹂ようにブレーキをかけ
として衝突も回避される) 以上、この慨怠の点に結果帰属の理由を見出せるからである。
す こ と も 可 能 で あ る 。 危 機 的 状 況 の 開 始 時 点 で 許 容 速 度 に 減 速 し て い れ ば 機 械 的 に 0 ・ 三 秒 遅 れ て 到 達 す る (その結果
三秒で結果回避措置を採るよう刑法規範は要求し得ないからである。これに対し、後者の観点によれば、有罪判決を下
る の か ? ﹂ 。 前 者 の 観 点 で 本 件 を 見 る と 、 無 罪 判 決 を 下 す こ と に な る 。 何 故 な ら 、 危 機 的 状 況 の 開 始 時 点 か ら わ ず か0 ・
(民)
のか、それとも、潜在的な衝突地点への到達を、他の交通関与者がその地点を通過してしまうまで遅らせることにもあ
避 の 観 点 で 考 察 し て ￨ ￨ 専 ら ド ラ イ バ ー に 適 時 の 停 止 (及び、 せ い ぜ い 危 険 の な い 回 避 ) を 可 能 に さ せ る こ と に あ る
本件における問題点を定式化するならば、次のようになる。﹁速度制限規範の目的は、￨法益を侵害する衝突の回
し過ぎのため、﹃かろうじてうまく行く﹄ よ う に ブ レ ー キ を か け る こ と が も は や で き な い 場 合 で あ る ﹂ 。
から、問題は高速度の危険に対する他の交通関与者の保護であり、﹁その危険が現実化するのは、運転手が速度の出
③
説
言
命
北法47(
5・178)1382
刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
し、後者の観点の下で、速度制限規範と衝突回避の保護目的関連を想定することは、 いくつかの批判を提起させること
になる。まず第一に、特定の時刻の特定の場所における現存の阻止は、速度制限規範の目的たり得ないとの批判である。
(日)
行為者が許容速度を遵守していたとしても、例えば、その走行をより早く開始するとか休憩をとらなければ、事故発生
(白川)
時刻に事故現場にいることは可能だからである。第二に、その論理によれば、行為者のより速い走行を正当化しかねな
ぃ。より早く事故現場に到達していれば、事故は発生しなかったからである。そして第三に、実際上、衝突回避のため
(印)
に速度制限規範に違反することが命ぜられることもある。例えば、相手車両がトレーラーであって、行為者車両の現場
到達前に衝突地点を通過し切れない場合である。
規範の保護目的論については、既に前節で触れたが、本件において改めて認識させられることは、﹁規範の保護目的﹂
と い う 概 念 が い か に ア ン ピ パ レ ン ト で あ る か と い う 点 で あ る 。 そ れ 故 、 ﹁ 規 範 の 保 護 目 的 ﹂ を 考 察 す る 場 合 に は 、 それ
を決定付けるものは何かを明らかにし、 そ の 判 断 過 程 を 論 じ て 行 か な け れ ば な ら な い で あ ろ う 。
第一章第二節註
4]
戸市
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(沼) Puppe，KausalitatderSorgfaltspflichtverletzung- BGB，NJW 1982，292，JuS1982，S
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(日)本決定の邦語評釈として、松宮孝明﹁交通事故と速度違反との法的因果関係﹂法学ジャーナル四六号(一九八六)
二頁以下がある。
(日)回の出
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問題の所在と従来の議論の枠組み
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節
第三に、代替性の抗弁は、 いかなる要件の下に、 ど の よ う な 法 的 効 果 を 生 ぜ し め る も の と し て 、 犯 罪 論 体 系 の ど こ で
第二に、代替性の抗弁をどのように定式化することができるのか?
第一に、﹁合法的行為との代替性﹂が存在するとの主張(代替性の抗弁) を 考 慮 す る 必 要 が あ る の か ?
た問題の内で解明を要するものは、以下の三つに集約することができる。
前節までの判例の概観及びその検討から、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 に つ い て 、 判 例 が 直 面 な い し 提 起 し
第
第一の問題は、﹁合法的行為との代替性﹂の事情を考慮しないシュペンデルによって、投げかけられたものである。
認めることができるのかっ
(
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見
ロ岡
北法47(
5・
1
8
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3
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刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
-，皮土、
・ トレーラー事件に関して、次のように主張した。﹁交通違反の
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(接近し過ぎた)追越しという非難可能性は、交
通に適した走行であっても蓋然的に致命的な交通事故が発生したであろうとの理由で排斥されるものではなく、適切な
間隔での追越しであれば場合によってはその死は起きなかった(発生しなかった) であろうという理由で、同じく基礎
(1)
付けられるのである。仮令わずかでも人命を失わせないためのこのチャンスを、トレーラー運転手は道路交通上限庇あ
ロクシンは、﹁法令上の注意義務違反と構成要件的結果との惹起が、総合的に見れば必然的に過失行為
る 行 為 を し て 活 か さ な か っ た 。 こ の こ と で 運 転 手 は 非 難 さ れ 得 る ﹂ のだと。
﹂れに対し
になるという論証﹂なくして、ご﹂れを受け入れようとすれば、:::︿巾﹃凶白コ 52EES、 即 ち 、 何 か 禁 じ ら れ た こ と
(
2
)
をすれば、そこから生じるすべての結果が当然に過失によるとして帰属せしめるものに、立ち戻るであろう﹂と批判し
(3)
た。しかし、これは余り説得力がない。というのも、シュペンデルは、運転手の不注意と事故との主観的関連はあると
考えており、﹁過失による惹起﹂を﹁過失+惹起﹂と同視しているわけではないからである。また、﹁合法的代替行為事
(4)
例では、違反した注意義務の内容を顧みず行為者にその結果が帰せられ、 そのことでどうやら行為者が自己の禁じられ
た行為の純然たる偶然の帰結に対して責任を負うということは、問題ではない﹂との反論も見られる。結局、(特別法
(5)
上の)義務違反の有無に予見可能性が左右されるという帰結が、シユペンデルをして結果責任の非難に晒すことになっ
(6)
北法4
7
(
5・
1
8
3
)
1
3
8
7
ているのである。
かくして、 ど う い う 点 で 、 合 法 的 代 替 行 為 に よ る 侵 害 可 能 性 が 結 果 発 生 に 偶 然 的 性 格 を 与 え 、 い か な る 意 味 に お い て
当該状況下にあった被告人を処罰することが不当なのかを、具体的に論じる必要がある。
区
別
を
問
7
も
の
で
も
あ
る
第二の問題は、代替される合法的行為の特定の仕方を問うものであるが、同時に、代替させてはならない仮定的
原
因 (
3
と
の
5
見
言
命
前者の問題は、酪町事件決定を検討する際に取り上げたが、連邦裁の特定の仕方が妥当でなかったので、この問題の
核心を理解するには、 む し ろ ト レ ー ラ ー 事 件 決 定 前 に 下 さ れ た 、 次 の 歩 行 者 事 件 で 考 え る の が 適 切 で あ る 。
。
。
片
岡
)
︻歩行者事件︼ B G H 一九五七年七月一一日判決(∞の国PHC-ω
(事案)
若 い 女 性 と 規 則 に 違 反 し て 完 全 に 暗 く な っ た 国 道 の 右 側 を 歩 い て い た 被 告 人 は 、 そ の 背 後 か ら 突 知 時 速 六O !七O
キロでオートバイが接近し、 そ の 間 に 割 り 込 ん だ た め 負 傷 し た が 、 オ ー ト バ イ の 運 転 手 は 、 頭 蓋 骨 骨 折 と 脳 挫 傷 で 数
時間後に死亡した。
(判旨)
反対方向に歩いていた場合や事故現場に立っていた場合でも同一結果になったであろうから、規則違反と事故との
原因関連はないという上告理由に対し、事実関係の法的評価に際しては、常に現実の事実または被告人の行為から出
発されねばならず、他の道路側にいれば衝突が生じなかったことは明白だとして、上告を棄却した。
本件では、被告人の義務違反行為に代わる合法的行為として、①国道左側を目的地に向かって歩くこと、②国道右側
を目的地とは逆方向に歩くこと、及び③オートバイと向かい合う方向で事故の現場となった地点に立っていることが想
定されるが、本判決は、代替性を①に認め、被告人の主張した②③は仮定的原因の抗弁として退けたのである。では、
その特定基準をどこに求めたのであろうか。被告人の意思を含む事実関係からすれば、①が最も葦然性の高い仮定的事
情といえるが、果たしてこれだけで恋意的でない特定であったといえるか、疑問なしとしない。
この点につき、 カ ー ル ス は 、 次 の よ う な 論 理 で 本 判 決 の 立 場 に 疑 問 を 呈 し て い る 。 左 側 通 行 を 定 め る 規 定 の 目 的 は 、
歩行者が一方の道路側を行くことにより、﹁その都度もう一方の道路側を走行する自動車が事故を引き起こさないよう
北法47(
5・
184)1388
刑法における「合法的行為との代替性j の問題について(1)
保障することではな﹂ ぃ 。 ﹁ 専 ら 歩 行 者 が 同 じ 車 道 側 で 近 づ い て く る ド ラ イ バ ー に 顔 を 向 け 、 こ う し て よ り 大 き な 救 助
(7)
可能性があるよう配慮することである﹂。それ故、被告人の目的地に向かう意思は取るに足らず、被告人の抗弁は正し
いというのである。果たして、代替性の抗弁は、その性質上特定できるものなのか、それとも、規範の保護目的によっ
て初めて特定されるものなのか。これが前者の問題の核心である。
凶一方、後者の問題は、連鎖衝突事件判決を検討する際に触れたが、この区別ができないと、因果関係論に無用の
混 乱 を 生 ぜ し め る こ と に な る 。 と い う の も 、 例 え ば 、 択 一 的 競 合 事 例 ( 典 型 例 と し て 、 X と Yが 独 立 に A に 致 死 量 の 毒
を 与 え 殺 害 し た 場 合 ) に お い て 、 代 替 性 の 抗 弁 が 主 張 し 得 る と な る と 、 合 法 的 代 替 行 為 ( 毒 を 与 え な い こ と ) であって
も同一結果は確実に生じるから、結論において条件関係を百定する立場と一致することになるほか、仮定的因果経過の
(8)
問題(典型例として、死刑執行人が執行ボタンを押そうとした瞬間、子供を殺害された父親が復讐のため執行人を押し
退け自らボタンを押した場合)においても、代替性の抗弁が許容されるならば、これまで条件関係の存否の判断に仮定
的事情を考慮してはならないとしてきた通説の立場を、根底から覆すことになるからである。
しかるに、仮定的原因との区別に関する議論は乏しく、﹁合法的行為との代替性﹂ の 問 題 の 重 要 性 を 認 識 さ せ た ロ ク
(9)
シンでさえ、﹁問題となるのが、実際に待機している仮定的因果関係ではなく、規範的な危険増加判断を得るのに役立
っところの、比較目的のために案出された仮定的因果関係だけであるという点において区別される﹂というに止まる。
(
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)
我が国では、条件関係の存否に付け加えてよい仮定的原因の範囲を﹁法の期待に反しない行為﹂という一般条項的基準
で画する見解があるほかは、さしたる議論は見られない。既に示唆したように、両者の問に異質的な何かを見出さねば
区別できないように思えるが、この点を明らかにして行かなければならないであろう。
同さて、理論的に最も錯綜しているのが、第三の問題である。①代替性の抗弁が認められる要件、②代替性の抗弁
北法4
7(
5・1
8
5
)
1
3
8
9
説
詰
命
の法的効果、及び③代替性の抗弁の体系論上の位置付けについて、以下論じて行くことにしよう。
ま ず 、 問 題 点 ① を 考 察 す る の は 、 次 に 取 り 上 げ る 二 つ の 判 例 事 案 の 如 く 、 ﹁ 合 法 的 行 為 と の 代 替 性 ﹂ の問題であるよ
うに見えて代替性の抗弁がおよそ問題にならない事案を、除外する必要があるからである。
︻最判昭和四七年一一月一六日}(判タ二八六号三O 八頁)
(事案)
見通しがよく対向車の稀な交差点を右折しようと、適切な右折準備に入ったものの、後方に対する安全確認をしな
い ま ま 交 通 法 規 に 違 反 し て 交 差 点 の 手 前 約 六 メ ー ト ル の 地 点 か ら 右 折 を 開 始 し た た め 、 時 速 約 六0 キ ロ で 被 告 人 車 両
を追い越そうとしていた被害者運転の自動二輪車と接触し、転倒、死亡させた。
(判旨)
﹁本件事故現場の道路およぴ交通状況のもとでは、被告人の右折方法に誤りがあるからといって、[道交法三四条二
項]に従った右折方法による場合に比し、直ちに対向車線内で後続車との衝突の危険が一一層増大するものとは認めが
た い か ら 、 被 告 人 が [被害者の無謀異常な運転による追い越しを予期した]等の特段の事情がない限り、被告人に、
より周到な後方安全確認義務があったものとはなしがたく、 ま た 、 こ の よ う な 右 折 方 法 を 目 し て 直 ち に 本 件 事 故 発 生
の原因たる被告人の過失と速断しがたい﹂と判示し、右折方法違反を捉えて過失を肯定した原判決を破棄、差し戻し
た
。
︻大阪高判昭和四一年二月一七日}(下裁刑集八巻二号二四二頁)
(事案)
夜間、被告人運転車両が、左右の見通しの困難な交通整理の行われていない十字交差点に、左右の安全確認や徐行
北法4
7(
5・1
8
6
)l
39
0
刑法における「合法的行為との代替性」の問題について(1)
減 速 す る こ と な く 時 速 約 二 0 キ ロ の ま ま 東 か ら 進 入 し た と こ ろ 、 遅 れ て 北 か ら 時 速 三 五 i 四五キロで漫然と進入し、
あわててブレーキを踏んで転倒した被害者運転のバイクと接触、負傷せしめた。
(判旨)
被告人には交差点進入の際の左右安全不確認及び減速徐行義務違反があると認めつつも、被害者にも同様の注意義
務違反があるとした上で、被害者の﹁義務違反が本件事故発生の決定的原因であって:::被告人の不注意は単なる偶
発的な要素であって事故発生に帰責すべき条件を形成したものとは考えられず、従って被告人の前記注意義務の憐怠
と本件事故との聞には因果関係の成立を認めがたい﹂と判示し、業務上過失致傷罪を認めた原判決を破棄して、無罪
とした。
右最高裁判決は、被告人の交通法規違反と具体的な注意義務の存否とは別価の問題であるとの観点から、運転者に右
折方法の違反がある場合でも、危険増加が認められない限り、原則として信頼の原則を適用し、後方安全確認義務その
も の を 否 定 し た も の で あ る が 、 こ の よ う に 、 行 為 の (刑法)規範違反が認められない場合は、寸合法的行為との代替性﹂
を問題とする前提を欠く事案ということになる。
そ行
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その
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が被害者に遅効性の毒薬を飲ませたが、効果が生じる前に交通事故で死亡した場合を﹁因果関係の断絶﹂と規定し、未
北法4
7
(
5・1
8
7
)
1
3
9
1
これに対し、大阪高裁判決は、結論的に﹁注意義務違反と結果の因果関係﹂を否定しているので、﹁合法的行為との
が)罪
代替性﹂の問題として扱えるように見えるが、理論的には凌駕的因果関係の問題として考えるべきものである。ここに
Lll ，
-
係概念に無用の混乱を招くだけであるから、﹁因果関係の断絶﹂と区別して用いる方が適切であろう。例えば、行為者
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称、駕
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一係
般」
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説
論
だ致命的には至らない状態で変調を感じた被害者が、病院に行く途中で事故死した場合を﹁凌鴬的因果関係﹂と称する
のである。本件の場合、結果発生の決定的原因は被害者自身の行為というのであるから、被告人の行為の効果は、結果
発生に幾分寄与しているにせよ、凌駕されたと-評価できるのである。それ故、﹁因果関係の存在が認められるためには、
:条件関係が認められたのち、さらに、事案が凌鴛的因果関係でないことが認められなければならない﹂という命
(ロ)(日)(は)
題 自 体 は 、 決 し て 誤 り で は な い が 、 因 果 関 係 の 凌 駕 H断 絶 と 規 定 す る 限 り 、 ﹁ 理 解 不 能 ﹂ と さ れ る の は 当 然 で あ る 。 い
ずれにせよ、ここでは、規範違反行為と法益侵害結果との悶果関係の存在が、合法的代替行為事例であるための要件で
あることを確認しておこう。
では、行為の規範違反性が肯定され、規範違反行為と法益侵害結果の因果関係が存在するならば、代替性の抗弁をな
(日)
し得るのであろうか。確かに、例えばロクシンは、合法的代替行為事例の共通要因として、﹁合法的行為との代替性﹂
の事情のほかに、被告人の不正な行為と法益侵害の存在を挙げるに止まった。そのため、﹁許された危険﹂の法理によ
一1l一 ・ 五 メ ー ト ル の 間 隔 を あ け て も 牒 き 殺 す で あ ろ う こ と を ト レ ー ラ ー 運 転
って許容される行為を、代替される合法的行為とすることに対し、次のような批判がなされた。﹁トレーラー事件で、
自転車運転者が高度の酪町状態にあり、
手 が 予 見 し て い た 場 合 に ま で 不 可 罰 と す る の は 明 ら か に 不 当 で あ る 。 ま た 、 コカイン事件で、 ノ ヴ ォ カ イ ン 注 射 を す れ
ば患者は死亡するであろうことを予見する医師は、 その注射をもしてはならないのであり、﹃許された危険﹄の法理の
(凶)
適用上故意犯と過失犯を特に区別する理由がないとすれば、故意犯の場合を考えれば明らかなように、ノヴォカイン注
射を一般的に許される行為として仮定することは明らかに妥当でない﹂と。
(げ)
しかしながら、 ウ ル ゼ ン ハ イ マ l が 、 ﹁ 仮 令 実 際 に は 判 例 事 案 が ど う で あ っ た で あ れ 、 行 為 者 に と っ て 不 注 意 な 行 為
の着手の瞬間には同一結果を引き起こしていたであろう事情が認識できなかったということを出発点とする﹂と述べて
北法4
7
(
5・1
8
8
)
1
3
9
2
刑法における「合法的行為との代替性j の問題について(1)
いるように、少なくとも主観的な認識不可能性を代替性の抗弁の要件として設定するならば、批判者のいうような事態
は起こり得ない。もっとも、 ウ ル ゼ ン ハ イ マ ! の 論 拠 は 不 明 で あ り 、 当 時 こ の 問 題 を 責 任 論 で 処 理 し て い た ウ エ ッ セ ル
スの論文を引用しているに過ぎない。それ故、改めてその論拠を問い直さなければならない。以上が、問題点①の核心
である。
一つは、代替性の抗弁が認められ
附問題点②と①は、互いに密接に関連しており、学説が多種多様な見解を表明しているのも、この部分についてで
ある。そこで、議論の簡単化のために、二つの理論的視角を設定することにしよう。
回避可能性
損害璃芽思考) である。もう一つは、
許 さ れ た 危 険 の 実 現 が あ っ た に 過 ぎ な い i lと捉える
る法理現象を刑法学的にどのように捉えるかという点、即ち、①当該結果は回避不能であったと捉えるか
思考)、②当該結果には許されざる危険の実現はなかった l
か(危険実現思考)、 そ れ と も ③ 当 該 容 体 の 価 値 が 既 に 喪 失 し て い た と 捉 え る か
代 替 性 の 抗 弁 に よ る 免 責 を 導 く た め に 、 合 法 的 代 替 行 為 事 例 に お い て 、 犯 罪 成 立 要 件l l規範違反行為と違法結呆、
客観的帰属論)、 そ れ と も ③ 結 果 の 実 質 的
及び両者の因果関係￨￨の内いずれが欠如するに至ると見るかという点、即ち、①悶果関係が規範的に否定されると
見るか (因果関係論)、②行為の規範違反性が実質的に解消されると見るか
違 法 性 が 否 定 な い し 阻 却 さ れ る と 見 る か (違法論) である。
この内、因果関係論で解決する立場は、因果関係概念を存在論的に捉えることを拒否し、条件関係 (
PEZ5 関係)
判断と回避可能性思考を結び付ける。その代表的なものが、町野の規範的条件関係論であり、﹁義務違反の因果関係﹂
概念に合理的根拠を与えようとする考え方と言ってよい。しかし、学説は一般に、﹁合義務的行為であっても同一結果
は生じたであろうか﹂と問うことは、事実的因果関係のレベルで論じられる問題ではなく、 その評価である規範的な帰
属関係の問題だとしている。この客観的帰属論は、 そ の 内 部 に お い て か な り 複 雑 で あ る が 、 最 も 基 本 的 に は 、 回 避 可 能
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説
論
性思考と結び付く立場と危険実現思考と結び付く立場とに分かれる。前者は、結果の帰属は合義務的行為であれば﹁確
実 性 に 境 を 接 す る 蓋 然 性 ﹂ で も っ て 回 避 で き た こ と を 前 提 と す る と 捉 え る も の で 、 ウルゼンハイマ l の 規 範 の 保 護 作 用
論が代表的である。この立場は、﹁義務違反の因果関係﹂における概念的矛盾を解消しようとする考え方であり、結論
において判例と一致するが、﹁百円凶=σ5U520﹂ 原 則 の 適 用 に よ る ジ レ ン マ の 克 服 に 取 り 組 ま ね ば な ら な い 。 こ れ に 対
し、後者は、結果の帰属は注意義務違反が事後的にも許された危険に比べ結果発生の危険を増加させたことで足りると
する。この立場は、 ロ ク シ ン が 創 造 し た 危 険 増 加 原 理 か ら 出 発 し 、 今 日 の 規 範 的 帰 属 論 に 結 実 し た も の で あ り 、 刑 事 政
(ゆ)
策上妥当な結論を導き出せるが、理論的難点が多く、複雑性を増大させる傾向にある。
他行為の絶対的不能の場合は、構成要件該当性を
最後の違法論においても、回避可能性思考を違法阻却事由として展開する立場がある。法は誰もが回避し得ないよう
な結果の回避を行為者に命じないから、有責性を論じるまでもない
(ゆ)
排除する)というのであるが、﹁他の法益との衡量が問題となっているのではないから違法阻却事由と解すべきではな
い﹂し、結果回避不能という一般条項的違法阻却事由を明文規定もなく想定することは、法定違法阻却事由の存在を無
用 視 し か ね な い で あ ろ う 。 そ れ 故 、 現 時 点 に お い て 、 違 法 論 に 解 決 を 求 め る 立 場 と し て 検 討 に 値 す る の は 、 アルトゥ l
ル-カウフマンの損害萌芽思考だけであるように思われる。この思考は、民事法における損害賠償理論からの転用であ
り、既に存在する仮定的原因が、損害賠償に閲して物件の価値を減少し得るように、結果無価値の評価に対する客体の
(初)
価値減少をもたらすというものである。とりわけロクシンからの激しい批判に晒され、支持者もほとんど見出し難い状
況にあるが、仮定的事象を現実の事象として捉え直そうとする考察方法ゃ、故意犯にも無理なく適用を及ぼし得る見解
である点で、学説上の意義は決して少なくない。
本稿は、次章において、これらの諸見解を批判的に検討することにするが、結論的には、事実的な意味での危険実現
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刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
思考に立ち、カウフマンとは違ったアプローチで、違法論に解決を求める立場を表明することになる。
川が、その前に、我が国で見られる伝統的過失論による解法について触れておこう。同理論によれば、﹁義務違反
は責任要素として過失の本体であるから、 それと直接外界の結果との聞に因果関係が問われることは背理であ﹂り、
(幻)
﹁新過失論が注意義務を構成要件的行為あるいは違法行為として再構成したところに﹃義務違反と結果の因果関係﹄を
問題たらしめたことの一端があ﹂ると評されている。また、前節までの判例の概観で見たように、結果を惹起させた行
為に何らかの落度(例えば交通法規違反)があれば、当該行為の具体的危険性を考慮することなく、広く過失行為を想
定するため、(修正)伝統的過失論であれば構成要件該当性ないし責任の否定で端的に処理できるところを、﹁合法的行
為との代替性﹂ の 問 題 と し て 議 論 し た り 、 規 範 の 保 護 目 的 論 を 導 入 し て 過 失 責 任 を 否 定 し な け れ ば な ら な く な る と 評 す
ることもできよう。
しかしながら、(修正)伝統的過失論に立てば、代替性の抗弁を認める必要がなくなるというものでもない。例えば、
(
n
)
トレーラー事件につき、寸本件の本質的事実は酒酔いの点であるから、その点の予見不可能により結局過失にならない﹂
とする見解もある。確かに、こういう捉え方も可能であろうが、シユベンデルのように、﹁運転手は、自己の危険な交
(お)
通違反の追越しにより、とにかく酪町していようがしていまいが、自転車走行者が面食らい、転倒し、致命傷を負い得
ることは認識し得た﹂と捉えることも不可能ではない。つまり、予見可能性の対象にいかなる事態を設定し、どこまで
日一万一体化するかは、未だ解決されていない問題であり、決め手を欠くのである。また、論者も認めているように、﹁この
(M)
関係の諸判例の事案がすべてこのような意味での予見不可能な場合であるといってよいかは具体的に検討する余地があ
る﹂が、未だにかかる検討がなされていないので、評価の下しょうがないというのが現状である。
のみならず、﹁合法的行為との代替性﹂の問題は、過失犯に限定されるものではない。例えば、次のようなトレーラー
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説
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、 は る か 前 方 に ね た ま し く 思 っ て い る Oが 自 転 車 に 乗 っ て サ
事 件 の 修 正 事 例 が 挙 げ ら れ て い る 。 ﹁ ト ラ ッ ク 運 転 手T は
イクリングしているのを目にする。 Tは 、 追 い 越 す 際 に 狭 す ぎ る 側 面 間 隔 を 保 と う と も く ろ む 。 こ う す る こ と で 、
(お)
Oは 事 故 当 時 か な り 酪 町 し て い て 、 T が 交 通 上 適 切 な 行 為 を し て い た と し て も 蓋 然 的 に 同 じ よ う に 同 時 刻 に 死 亡
ざるを得ないように思われる。
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第一章第三節註
(1)
論叢七一巻五号九O頁以下]。
(2)閉山 O H戸 司 2F円宮耳目己コ四rm-tHロ己FEmt2司ちユ白印回目岡市ロロ巾-FZPNptそ∞ι2-55・∞-AZ-(3)印可巾ロ門rwfhcロ巳ECi巴ロmAZ白口。ロの巾己陶口宵巾ロロ巳司白}︼﹃芯印印Hmr2gι巾EP﹄己∞]{ゆめhf∞同市山'
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(5) 島田雅子﹁仮定的予備条件について﹂法学新報八六巻一 ー一一一号(昭和五五年)一二三頁。
(6) 何﹃夕刊w-MFCJ印。叶・
(7) 民白F3・ 0白印︿巾﹁B2己UM凶﹃}内町田門印℃﹃5NHUEロ巳庄町円Cロヰ-201 -=mlDE白=。ロ司 O﹃昌司ご自∞門﹁mw﹃﹃2Z-Hmum凶∞・印eH∞N
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の種の交通違反の典型的帰結を考えれば、少なくとも当然には見倣し得ないだろう、というのである。
(4) 何﹁U--NRZEE-r悶巾印﹀ロ巾﹃口同言、︿巾﹃F白宮内ロ=ロ己抱一口ぬ﹀己目当日﹁}内巴口町四巾口白巴町品目巾何回40-閥的NE﹃巾門町ロロ自問﹄ヨ印可申同﹁巾内宮-同市W
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えば、トレーラー事件における自転車走行者の死の場合、狭すぎる追越しと偶然に結び付いた現象が問題であるとは、こ
[紹介、中山研一・法学
らば、未遂すら成立しなくなるが、これは不当であろう。このように、責任論による解法には限界があることは、認め
し て い た で あ ろ う こ と が 判 明 す る 。 Tは 、 犯 罪 を 犯 し た の か ? ﹂ 。 か か る 期 待 は 故 意 で は な い と の ﹁便法﹂を用いるな
、
トι酢hソ
追 い 越 し を か け る 間 に O は転倒してトレーラーに蝉怖かれ、その際に被った傷害で死亡するのである。︹が、︺血液検査に
おぼつかなくなり、転んで瀕死の重傷を負うことを期待してである。︹そして、︺ T の思惑どおりに行くように見える。
O
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192)1396
刑法における「合法的行為との代替性Jの問題について(1)
(日)内田文昭﹃刑法概要上巻﹄(平成七年)二一五二頁注(お)。
(8)
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(叩)町野朔﹃犯罪論の展開I﹄(平成元年)一六九頁。
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一九頁。
(ロ)林陽一﹁刑法における相当因果関係(四・完)﹂法学協会雑誌一 O四巻一号(昭和六二年) 九九頁。
(日)林・前出註(臼)一一一 O頁注 (9)。
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(日)山中敬一﹁刑法における相当因果関係説の批判的考察﹂法学論集四三巻四号(平成五年)
。
(日)山口厚﹁因果関係論﹂芝原ほか(編)﹃刑法理論の現代的展開・総論I﹄(一九八八年)五O頁
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(凹)林幹人﹁刑法の現代的課題﹄(平成
三年)五五頁。尚、回避可能性思考を責任阻却論として展開することは可能であるが、
結果回避可能性を責任要件とする立場[平野龍一﹁刑法概説﹄(昭和五二年)八五頁]には疑問がある。﹁責任は、行為に
た場合(行為制御能力の欠如)には、責任の阻却を認めることができるが、行為自体を行わないことが可能である、結果
出たこと自体に対する非難可能性に他ならない﹂以上、﹁行為自体に出たことについて、行為に出ないことが不可能であっ
回避可能性が欠如する場合にまで、責任阻却の問題とすることには無理がある﹂[山口・前出註(凶)五三頁]からである。
(却)カウフマン説を評価するものとして、 -Eu--C3222gm﹃吉口問 NE図。戸とえ︿ 5 5 5 ∞Hl仏印見 ω。
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(幻)真鍋毅﹁結果の回避可能性と過失﹂﹃刑法判例百選I総論(第三版)﹄ (平成三年)一二百。
(担)井上祐司﹃行為無価値と過失犯論﹄(昭和四八年)二四六頁。
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印果関係と刑事過失﹄(昭和五四年) 一一七頁。
(出)井上祐司﹃因
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