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上告受理申立理由書
平成２８年（行ノ）第３号 行政上告受理申立て事件 申立人 沖縄県知事 翁長雄志 相手方 国土交通大臣 石井啓一 上告受理申立理由書 平成２８年１０月３日 福岡高等裁判所那覇支部民事部ⅡＢ係 御中 申立人代理人 弁護士 竹 下 弁護士 加 藤 弁護士 松 永 和 宏 弁護士 久 保 以 明 弁護士 仲 西 孝 浩 弁護士 秀 弁護士 亀 浦 勇 裕 由 山 夫 紀 子 聡 頭書の事件について、申立人はつぎの通り上告受理申立理由を陳述する。 目次 第１ はじめに ..................................................................................... 18 １ 事案の要旨 .................................................................................. 18 ２ 原判決の概要 .............................................................................. 18 ３ 上告受理申立理由の骨子 ............................................................. 20 (1) 上告受理申立理由の骨子 ......................................................... 20 ア 行政処分の職権取消にかかる原判決の法解釈の誤り .......................... 20 イ 「裁量内違法」という矛盾概念を原審裁判所が創作することにより判断 代置で当・不当の判断をしたことについての原判決の法解釈の誤り ......... 22 ウ 本訴訟における審理の対象または本件埋立承認取消（職権取消処分）の 適法性についての司法審査の手法に関する原判決の法解釈の誤り ............ 22 エ １号要件についての原判決の法解釈の誤り......................................... 23 オ ２号要件に関する原判決の解釈の誤り ................................................ 25 カ 地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなしうる場合につい ての原判決の法解釈の誤り ........................................................................ 29 キ 地自法 251 条の７における「相当の期間」「不作為の違法」についての 原判決の法解釈の誤り ............................................................................... 30 (2) 本上告受理申立理由書の構成 .................................................. 32 第２ 事実経過の概略 ........................................................................... 33 １ 環境影響評価手続 ........................................................................ 33 (1) 環境影響評価方法書 ................................................................ 33 ア 環境影響評価方法書の提出 ................................................................. 33 イ 飛行場事業に係る環境影響評価方法書への意見 ................................. 33 ウ 埋立事業に係る環境影響評価方法書への意見 ..................................... 34 (2) 環境影響評価準備書 ................................................................ 35 1 ア 環境影響評価準備書の提出 ................................................................. 35 イ 環境影響評価準備書への意見 .............................................................. 35 ウ 意見の内容 .......................................................................................... 35 (3) ア 環境影響評価書の提出 ........................................................................ 36 イ 沖縄県環境影響評価審査会答申 .......................................................... 36 ウ 環境影響評価条例に基づく知事の意見 ................................................ 38 エ 環境影響評価法第 24 条に基づく免許等権者意見 ............................... 38 (4) ２ 補正環境影響評価書 ................................................................ 42 本件埋立承認出願から本件埋立承認に至る経緯 ........................... 42 (1) 本件埋立承認出願 ................................................................... 42 (2) 環境生活部長への意見照会 ..................................................... 42 (3) 本件埋立承認の前月になされた中間報告 ................................. 43 (4) 公水法に基づく名護市長意見 .................................................. 44 (5) 環境生活部長意見 ................................................................... 44 (6) 環境生活部長意見提出から本件埋立承認までの間 ................... 45 ア 概算要求を上回る沖縄振興関係予算の増額の合意 .............................. 45 イ 沖縄県知事による年内判断の指示 ....................................................... 45 ウ 沖縄県知事と安倍総理との面談 .......................................................... 45 (7) ３ 環境影響評価書 ....................................................................... 36 本件埋立承認 .......................................................................... 46 本件埋立承認取消に至る経緯 ...................................................... 47 (1) 本件 埋立承 認 出 願 が公水法の要 件を 欠いていた にも かか わらず 本件埋立承認がなされたとする批判 ............................................... 47 (2) 第三者委員会の設置と検証結果報告書の提出 .......................... 48 (3) 本件埋立承認取消 ..................................................................... 48 ４ 本件埋立承認取消から公有水面埋立工事着工に至る経緯 ............. 49 2 ５ (1) 執行停止決定 .......................................................................... 49 (2) 公有水面埋立工事への着手 ..................................................... 49 本件是正指示に至る経緯 ............................................................. 49 (1) 地自法 245 条の８に基づく代執行等の手続に国土交通大臣が着 手した経緯 ..................................................................................... 49 (2) ア 地方自治法 245 条の８に基づく代執行訴訟の提起 ............................. 50 イ 国の関与取消訴訟の提起 ..................................................................... 50 ウ 抗告訴訟の提起 ................................................................................... 51 エ 和解によるすべての争訟の取り下げ ................................................... 51 (3) 和解条項を受けての知事を名宛人とする是正指示とその撤回 . 52 ア 和解条項 ............................................................................................. 52 イ 知事に対する是正指示 ........................................................................ 53 ウ 国地方係争処理委員会への審査申出 ................................................... 53 エ 是正の指示の撤回 ............................................................................... 53 (4) 沖縄県を名宛人とする是正の指示（本件是正指示） ............... 54 (5) 国地方係争処理委員会への審査申出と委員会の決定 ............... 54 ア 審査の申出 .......................................................................................... 54 イ 本件是正指示に係る審査申出に対する国地方係争処理委員会の決定 .. 54 (6) 沖縄県知事から国に対する協議の申入れ ................................. 57 ア 国に対する協議の申し入れ ................................................................. 57 イ 協議のための法廷闘争回避の申し入れ ................................................ 57 (7) 第３ 複数の争訟提起とその取下げに至る経緯 ................................. 50 本訴訟の提起 .......................................................................... 57 行政処分の職権取消にかかる原判決の法解釈の誤り .................... 58 １「不当又は公益目的違反の瑕疵があるに過ぎない場合には取消権の発 生は認められない。」との法解釈の誤り .............................................. 58 3 ２ (1) 原判決の判示 .......................................................................... 58 (2) 最高裁判所の判例違反 ............................................................ 58 (3) 原判決の示した根拠に照らしても妥当性を欠くこと ............... 60 (4) 原判決は行政法に関わる関係法令の理解を誤っていること ..... 62 (5) 公定力について ....................................................................... 64 (6) 小括 ........................................................................................ 66 職権取消において取り消すべき公益上の必要と不利益を比較して 前者が「明らかに優越」していることが必要であるとの解釈の誤り .. 66 (1) 原判決の判示 .......................................................................... 66 (2) 最高裁判所の判例違反 ............................................................ 66 ア 取消にかかる比較衡量について .......................................................... 66 イ 明白性について ................................................................................... 69 (3) ３ 小括 ........................................................................................ 70 公有水面埋立法に基づく承認処分の性質に係る法解釈の誤り ...... 70 (1) 原判決の判断 .......................................................................... 70 (2) 現行公有水面埋立法４条１項の立法経緯 ................................. 71 ア 昭和 48 年公有水面埋立法の一部改正 ................................................. 71 イ 改正前の免許基準 ............................................................................... 71 (3) 現行４条１項の解釈 ................................................................ 73 ア 規定の文言 .......................................................................................... 73 イ 都道府県知事の判断権 ........................................................................ 75 ウ 小括 .................................................................................................... 76 (4) 公有水面埋立法 32 条１項の解釈の誤り .................................. 76 ア 原判決の判示 ...................................................................................... 76 イ 法 32 条１項３号の趣旨に関する学説の理解 ...................................... 77 (5) 埋立 が大規 模 事 業 であり様々な 利害 調整を経て 行わ れる 結果 取 4 消が制限されるとの解釈の誤り ...................................................... 81 ア 原判決の判示 ...................................................................................... 81 イ 最判昭和 28 年９月４日判決との関係 ................................................. 82 ウ 地元市町の意見について ..................................................................... 84 エ 漁業権者等に対する手続きについて ................................................... 85 オ 資金計画書の添付について ................................................................. 85 カ 原判決の論拠が一般的に取消を制限する論拠として薄弱であること .. 87 キ 小括 .................................................................................................... 87 (6) 埋立 行為が 本 来 的 な国の機能で ある ことにより 取消 が制 限さ れ るという法解釈の誤り .................................................................... 88 ア 原判決の判示 ...................................................................................... 88 イ 公所有権の観念と承認権者の統制 ....................................................... 89 ウ 隣接法との比較 ................................................................................... 91 エ 地方分権改革 ...................................................................................... 92 オ 職権取消の制限との関係 ..................................................................... 93 カ 小括 .................................................................................................... 94 (7) 財産 的価値 を 伴 う 権利を付与す るこ とから取消 が制 限さ れる と の法解釈の誤り .............................................................................. 94 ４ 取消制限に係る具体的判断の誤り ............................................... 95 (1) 原判決６(2)エ及び(3)(ｸ)（埋立の要否、環境保全）について ... 96 (2) ６(2)オ(ｳ)(ｷ)（事業経費、第三者との契約） ........................... 97 (3) ６(2)オ(ｱ)(ｲ)(ｴ)（日米関係、国際社会の信頼） ..................... 101 ５ 是正の指示に係る法令解釈の誤り ............................................. 101 ６ 結論 .......................................................................................... 102 第４ 「裁量内違法」という矛盾概念を原審裁判所が創作することにより 判 断 代 置 で 当 ・ 不 当 の 判 断を し た こ と に つ い ての 原 判 決 の 法 解 釈 の誤り 5 ............................................................................................................ 103 １ 原判決は、原処分（本件埋立承認）の当・不当を自ら判断したもの であること ....................................................................................... 103 (1) 原判決が定立した「裁量内違法」という矛盾概念 ................. 103 (2) １号要件についての原判決の判断（本件埋立承認出願の１号要件 適合性を原審が直接に判断したこと） .......................................... 104 (3) ２号要件についての原判決の判断（本件埋立承認出願の２号要 件適合性を原審が直接に判断したこと） ...................................... 104 ２ 裁判所が裁量内の判断（当・不当判断）を直接に行って判断代置し た原判決は、司法判断の限界・裁判所の権限を逸脱した違法な裁判であ ること .............................................................................................. 104 (1) 原判決の論理矛盾 ................................................................. 105 ア 「不当（裁量内違法）」という原審が創作した概念の論理矛盾 ......... 105 イ 「違法」と「不当」についての原判決の論理的混乱 ........................ 107 (2) 司法判断の限界、裁判所の権限を逸脱した判断であること ... 110 (3) 行政不服審査手続は「原処分庁とは異なる行政庁」においてのみ 審理判断されるという原審の行政争訟制度についての誤った認識 112 ３ 第５ ア 原判決の行政争訟制度についての認識とその誤り ............................ 112 イ 原審における被告主張 ...................................................................... 113 原判決は破棄されるべきこと .................................................... 115 本訴訟における審理の対象または本件埋立承認取消（職権取消処分） の適法性についての司法審査の手法に関する原判決の法解釈の誤り .... 115 １ はじめに ................................................................................... 115 ２ 本訴訟における審理の対象を「本件承認処分にその裁量権の範囲を 逸脱し、または、濫用した違法があると認められるかである」とした原 判決の法解釈の誤り ......................................................................... 116 6 ３ (1) 承認処分とその取消処分は別個の処分であること ................. 116 (2) 本件是正の指示の対象 .......................................................... 116 (3) 小括 ...................................................................................... 117 原処分（本件埋立承認）の適法性を裁判所が直接に判断するとした 司法審査の方式等に関する原判決の法解釈の誤り（裁量行為についての 処分庁自身による事後的審査の手法及び職権取消処分の適法性につい ての司法審査の手法） ...................................................................... 118 (1) 本項目で述べること .............................................................. 118 (2) 裁量権の行使としての判断の意義 ......................................... 118 ア 総合考慮としての判断 ...................................................................... 118 イ 裁量とは行政庁の恣意を意味するものではないこと ........................ 119 ウ 裁量権行使としての判断の過程 ........................................................ 122 (3) 行政裁量についての司法権による統制（行政裁量の司法審査の手 法） .............................................................................................. 123 ア 司法審査の手法 ................................................................................. 124 イ 行政裁量と司法判断の限界 ............................................................... 129 (4) ア 処分庁自身による原処分の事後的審査 .................................. 130 処分庁は全面的な審査をできること（司法審査の限界は処分庁自身によ る審査には妥当しないこと） ................................................................... 130 イ (5) 裁量権行使のあり方（裁量判断の判断過程）を対象とした審査 ....... 135 処分庁自身による審査と司法判断の相違から帰結されること 135 ア 審査の範囲・権限ないし地位の相違 ................................................. 135 イ 両者の権限ないし地位の相違から帰結されること ............................ 136 (6) ア 職権取消しの適法性についての司法判断の対象 .................... 137 処分庁の見直しにおいて申請が要件に適合していなかったこと（根拠法 令が当該申請を許容していないこと）を直接的に判断した場合 .............. 137 7 イ 原処分の判断過程の審査（原処分の論証過程の追行的審査）により違法 性を認めて職権取消をした場合 ............................................................... 138 (7) 小括 ...................................................................................... 140 ４ 原判決は破棄されるべきこと .................................................... 140 第６ １号要件の要件についての原判決の法解釈の誤り ..................... 140 １ 裁判所が原処分（本件埋立承認）の適法・違法および当・不当を直 接判断し、その結果を処分庁の職権取消処分（本件埋立承認取消）の判 断に優先させることの誤り ............................................................... 140 ２ 裁判所が本件埋立承認（原処分）の１号要件適合性判断の適法・違 法を直接に判断する場合の審査手法についての原判決の法解釈の誤り および実際の判断における最高裁判例違反 ...................................... 141 (1) 本項目で述べること .............................................................. 141 (2) １号要件の意義 ..................................................................... 142 (3) １号要件の判断余地（裁量） ................................................ 143 ア 一定の判断余地（裁量）は認められること....................................... 143 イ １号要件についての判断余地（裁量）の程度 ................................... 144 (4) １号 要件適 合 性 判 断の適法性に つい ての司法審 査の 手法 につい ての原判決の法解釈の誤りおよび最高裁判例（最判昭和 52 年 12 月 20 日）違反 .................................................................................. 151 ア 司法審査の方式 ................................................................................. 151 イ 最判平成 18 年 11 月２日についての原審の解釈の誤り .................... 160 (5) みず から定 立 し た 審査手法にも よら ず都道府県 知事 と同 一の立 場で本件埋立承認出願の要件適合性を直接に判断したことの誤り及び 最高裁判例違反 ............................................................................ 169 3 本件埋立承認取消（職権取消処分）における現沖縄県知事の判断は 正当と認められること ...................................................................... 170 8 (1) 本項目で述べること .............................................................. 170 (2) 本件埋立承認取消に至る経緯（第三者委員会の検証結果報告書を 踏まえた判断であること） ........................................................... 171 ア 本件埋立承認出願が公水法の要件を欠いていたとする抗議 .............. 171 イ 第三者委員会の設置 .......................................................................... 172 ウ 第三者委員会による検証結果（検証結果報告書）の結論 ................. 172 エ 本件埋立承認取消 ............................................................................. 173 (3) 第三者委員会による検証結果の内容（検証結果報告書） ...... 174 ア 本件埋立の遂行により損なわれる利益についての検証結果 .............. 174 イ 埋立てにより得られる利益についての検証結果 ............................... 253 ウ １号要件に係る審査基準への適合性判断についての第三者委員会の検 証結果 ...................................................................................................... 254 エ 1 号要件適合性についての第三者委員会の結論 ................................ 260 オ 第三者委員会による原処分の審査過程における問題点の指摘 .......... 262 (4) 本件 埋立承 認 出 願 は承認時にお いて １号要件を 充足 して いなか ったと認められること .................................................................. 264 ア 本件埋立承認出願に係る埋立事業による生ずる不利益 ..................... 264 イ 埋立てにより生ずる著しい不利益を正当化するに足りる具体的な根拠 は認められないこと ................................................................................. 275 ウ 本件埋立承認出願 が 1 号要件を充足していなかったと認められ ること ................................................................................................................ 284 エ (5) 現沖縄県知事の判断は合理的になされたものであること ................. 288 １号 要件に 係 る 前 沖縄県知事に よる 本件埋立承 認の 判断 過程の 不合理性 ....................................................................................... 289 ア 本件埋立承認における１号要件（「埋立ての必要性」を含む。）の判断に 係る考慮要素の選択や判断の過程の不合理性 .......................................... 289 9 イ 前沖縄県知事による本件埋立承認の判断に違法の瑕疵があると認めら れること .................................................................................................. 292 ウ 本件埋立承認の判断過程の検証により原処分（本件埋立承認）の違法を 認めた現沖縄県知事の判断は正当であること .......................................... 293 4 原判決の１号要件適合性に係る判断代置判断における審理不尽およ び経験則・論理法則違反 .................................................................. 294 (1) 原審の審理と判断 ................................................................. 294 ア 要件適合性に係る認証申請を原審はすべて却下したこと ................. 294 イ 原判決 ............................................................................................... 294 (2) 審理不尽 ............................................................................... 295 (3) 経験則・論理法則違反 .......................................................... 299 ア 埋立ての必要性についての論理の飛躍・欠如 ................................... 299 イ 「本件新施設等の建設をやめるには普天間飛行場のよる被害を継続する しかない」とする原判決の認定には、実証的根拠は認められず、客観的事実 と矛盾すること ........................................................................................ 309 ウ 沖縄への米軍基地集中が形成された経緯が示すこと ........................ 348 第７ ２号要件に関する原判決の解釈の誤り ...................................... 359 １ 公水法の改正経緯及び２号要件の趣旨等 ................................... 359 (1) 環境保全の特質 .................................................................... 359 (2) 公水法への環境配慮条項の導入及び関連法令の整備 ............ 359 (3) 環境影響評価手続の導入 ...................................................... 361 (4) 今日における環境保全法制としての公水法 .......................... 362 (5) 環境問題・環境保全に対する意識の高まり .......................... 362 (6) 小括 ..................................................................................... 363 ２ ２号要件審査に埋立地の竣功後の利用形態を含まないとする解釈 の 誤り（法令解釈に関する重要事項） ...................................... 363 10 (1) 原判決の判断 ....................................................................... 364 (2) 公水法及び 環境影響評価手 続にお いても供用後 の影響を事業の 内容や環境保全措置に反映させることが予定されていること ....... 364 ア 公水法の構造 .................................................................................... 364 イ 環境影響評価法 ................................................................................. 365 ウ 沖縄県環境影響評価条例 ................................................................... 365 エ 環境影響評価法と環境影響評価条例の関係について ........................ 366 オ 沖縄県による審査 ............................................................................. 366 カ 小括 .................................................................................................. 367 (3) ア 埋立後の使用目的が明確であること ................................................. 368 イ 事後的な許認可等による規制が予定されていないこと ..................... 368 (4) ３ 本件事業の性質 .................................................................... 367 小括 ..................................................................................... 370 ２号要件の司法における判断枠組及び審査密度についての解釈の 誤り（法令解釈に関する重要事項、判例違反、審理不尽） .............. 371 ４ (1) 原判決が示した枠組 ............................................................. 371 (2) 審理の対象は本件承認処分の裁量判断であること ................ 372 (3) 審査密度が緩やかに過ぎること ............................................ 373 ア 他の行政処分の事例との相違 ............................................................ 373 イ 公水法の構造との関係 ...................................................................... 375 ウ 審査密度を高めた審査をなすべきこと .............................................. 376 本件承認処分の裁量の逸脱濫用に関する事実認定をおろそかにす る一方で、「裁量内 違法」があるか否かという司法審査の範囲を逸脱し た判断代置の認定を行っている誤り（法令解釈に関する重要事項、判例 違反） .............................................................................................. 377 (1) 原判決による判断 ................................................................ 377 11 (2) 判断枠組の誤り .................................................................... 378 (3) 本件承認処 分の裁量の逸脱 濫用の 有無の審査も 疎かにしている こと .............................................................................................. 378 (4) 十分な証拠にもとづかず、結論だけを示した判断代置の誤り ..................................................................................................... 380 ５ 水面が失われること自体による環境影響についての判断の脱漏（法 令解釈に関する重要事項、審理不尽） ............................................. 381 (1) 原判決による２号要件の対象の解釈 ..................................... 381 (2) ２号要件は埋立自体による環境影響も対象とされていること ..................................................................................................... 382 (3) 埋立自体に よる環境影響の 判断を 結果として脱 漏していること ..................................................................................................... 383 ６ ２号要件該当性についての判断の誤り−本件承認取消処分の適法 性 （法令解釈に関する重要事項） ................................................. 384 ７ (1) 申立人による本件承認取消処分 ............................................ 384 (2) 本件承認取消処分に裁量の逸脱濫用がないこと ................... 385 ２号要件該当性についての判断の誤り−本件承認処分の瑕疵（法令 解釈に関する重要事項、審理不尽、経験則・論理則違反） .............. 386 (1) 本項での主張 ....................................................................... 386 (2) 審査過程の過誤欠落について ............................................... 386 ア 原判決の判断 .................................................................................... 386 イ 審査過程がなきに等しく過誤があること .......................................... 387 ウ 小括 .................................................................................................. 390 (3) 辺野古大浦 湾周辺の生態系 の保全 の必要性に関 する考慮を怠っ たこと .......................................................................................... 390 ア 本件埋立地周辺の貴重な自然環境 ..................................................... 390 12 イ 貴重な生態系保全の価値の重要性 ..................................................... 398 ウ 日光太郎杉事件控訴審判決 ............................................................... 399 エ 貴重な生態系の保全の必要性についての審査がなされてなく、審査過程 において看過しがたい過誤が存すること ................................................. 400 オ (4) 小括 .................................................................................................. 404 ジュゴン地域個体群の保全に関する考慮を怠ったこと ......... 405 ア 原判決の判断 .................................................................................... 405 イ ジュゴン地域個体群の存続可能性についての審査が重要であること 405 ウ 本件承認処分において考慮されていないこと ................................... 407 エ 辺野古海域の重要性についての評価に明らかな合理性の欠如があるこ と ............................................................................................................. 408 オ ジュゴン地域個体群の PVA 分析に明らかな過誤があること ............ 414 カ 工事に際しての保全措置の検討の過誤 .............................................. 418 (5) 現時点でとりうる環境保全措置についての判断 ................... 421 ア 環境保全に十分配慮した措置が適正に講じられている必要性 .......... 421 イ 原判決の判断 .................................................................................... 421 ウ 具体的な環境保全措置がなされているとの評価の合理性の 判断の過 誤があること ........................................................................................... 423 (6) 米軍に対する実効性確保措置 ............................................... 437 ア 原判決の判断 .................................................................................... 437 イ 被申立人の環境保全措置が不十分で実効性がないこと ..................... 438 ウ 米軍の運用につき求められる環境保全措置....................................... 450 エ 米軍に求める環境保全措置の評価が合理性を明らかに欠くこと ....... 451 (7) 低周波音の被害の検討 ......................................................... 453 ア 原判決の判断 .................................................................................... 453 イ 申立人が指摘していたこと ............................................................... 454 13 ウ (8) ア 事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと ............................... 458 考慮すべきではない事後の事情を考慮していること ............ 459 本件は本件承認処分時点において公水法上の要件充足がなさ れてい たかが審理の対象となること ................................................................... 459 イ ８ 原判決は事後の事情を考慮してしまったこと ................................... 459 判断過程の瑕疵（法令解釈に関する重要事項、経験則・論理則違反） ........................................................................................................ 461 第８ (1) 原判決の判断 ....................................................................... 461 (2) 原判決の判断の誤り ............................................................. 461 (3) 本件承認処分の判断過程に過誤があること .......................... 463 ア 本件審査過程の合理性を判断するにあたっての視点 ........................ 463 イ 本件知事意見に基づかなかった審査結果 .......................................... 463 ウ 環境生活部との調整がなされなかった審査結果 ............................... 466 エ 小括 .................................................................................................. 472 地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなしうる場合に ついての原判決の法解釈の誤り ........................................................... 473 １ 原判決の要旨 ............................................................................ 473 ２ 是正の指示をなしうる場合について .......................................... 473 (1) はじめに .............................................................................. 473 (2) 国と地方公共団体の関係 ...................................................... 475 (3) 法定受託事務について ......................................................... 476 (4) 公水法が埋立免許・承認を都道府県知事に委ねた趣旨 ......... 478 ア 国土利用法制 .................................................................................... 479 イ 海岸管理法制 .................................................................................... 482 ウ 産業法制 ........................................................................................... 482 エ 環境保全が都道府県知事に委ねられていること ............................... 483 14 オ 公水法の規定上、国の判断が優越すべき根拠が一切ないこと .......... 486 カ 隣接法分野との比較（乙Ｈ11 号証 19 頁でも指摘されている） ........ 488 (5) 「法令の規定に違反している」の意義 ................................. 489 (6) 法定受託事務の違法性の審査のあり方 ................................. 492 ア 各大臣の所管事務の範囲内における事後的なレビューにとどまること ................................................................................................................ 492 イ 都道府県知事の判断が尊重されなければならないこと（是正の指示にお ける審査のあり方） ................................................................................. 494 ３ 原判決の理由づけの誤り ........................................................... 495 (1) ア 「法令の規定に違反している」の意味について ................... 495 取消要件である瑕疵の存否について申立人に裁量がないという理由づ けについて ............................................................................................... 495 イ 法定受託事務の趣旨、地自法 245 条の７の文言が理由にならないこと ................................................................................................................ 497 ウ (2) ４ 非定型的関与に関する規定との理由づけについて ............................ 498 国土交通大臣の所掌事務の範囲に限られることについて ..... 499 本件是正の指示へのあてはめ .................................................... 500 (1) 全国的な統一性、広域的な調整等の必要という観点から看過しが たい違法があり、かつそのことが明白な場合とは言えないこと .... 500 第９ (2) 事後的なレビューの範囲を逸脱していること ........................ 500 (3) 判断を代置していること ....................................................... 502 地自法 251 条の７における「相当の期間」「不作為の違法」につい ての原判決の法解釈の誤り .................................................................. 503 １ はじめに（本項目の構成について） .......................................... 503 ２ 相当の期間について .................................................................. 503 (1) 地自法 251 条の７における相当の期間 .................................. 503 15 (2) 相当の期間経過を正当化する特段の事情 ............................... 505 (3) 本件においては「相当の期間」を経過していないこと、あるいは 「相当の期間」を経過するにつき特段の事情が存すること ........... 506 ア 「相当の期間」を経過していないこと .............................................. 506 イ 「相当の期間」を経過するにつき特段の事情が存すること .............. 510 (4) 原判決の法解釈の誤り .......................................................... 512 ア 原判決の内容 .................................................................................... 512 イ 是正の指示についての法解釈の誤り ................................................. 512 ウ 代執行訴訟と不作為の違法確認訴訟の争点を同一とする原判決の問題 点 ............................................................................................................. 513 エ ３ 小括 .................................................................................................. 515 不作為の違法について ............................................................... 516 (1) 地自法 251 条の７における不作為の違法 ............................ 516 ア 不作為の違法確認訴訟（地自法 251 条の７）が新設された経緯 ...... 516 イ 地自法 251 条の７における不作為の違法 ......................................... 519 (2) 原判決の法解釈の誤り ......................................................... 520 ア 原判決の内容 .................................................................................... 520 イ 平成 11 年及び平成 24 年地方自治法改正趣旨の誤った理解に基づく解釈 の誤り ...................................................................................................... 521 ウ (3) 国地方係争処理委員会による決定を軽視した法解釈の誤り .............. 523 事実とは異なる代執行訴訟の和解に至る経緯を「当裁判所に顕著 な事実」として不作為の違法を認定した原判決の誤り .................. 526 ア 原判決が「当裁判所に顕著な事実」とする内容 ............................... 526 イ 原判決が「当裁判所に顕著な事実」として認定した事実が明らかに事実 に反すること ........................................................................................... 527 ウ 事実に反する「当裁判所に顕著な事実」を前提にした原判決の内容とそ 16 の誤り ...................................................................................................... 530 (4) 「協議」による調整の原則を一顧だにせず、翁長現知事が本件指 示に従わないことは「不作為の違法」であるとする原判決の法解釈の 誤り .............................................................................................. 532 (5) ４ 第 10 小括 ...................................................................................... 533 結論 .......................................................................................... 533 結語 ......................................................................................... 534 17 第１ １ はじめに 事案の要旨 本件は、平成 25 年 12 月 27 日に仲井眞弘多前沖縄県知事がした、 公有水面埋立法 42 条１項に基づく公有水面埋立承認処分（平成 25 年 12 月 27 日付沖縄県指令土 1321 号、沖縄県指令農第 1721 号。以下、 「本件承認処分」という。）について、翁長雄志現沖縄県知事が有識者 からなる「普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面埋立手続に 関する第三者委員会」 （以下、 「第三者検証委員会」という。）による調 査・検証の結果をふまえて、前記承認処分に法的瑕疵があることを認 めて、平成 27 年 10 月 13 日に取り消した処分（平成 27 年 10 月 13 日付沖縄県達土 233 号、沖縄県達農第 3189 号。以下、 「本件承認取消 処分」という。）に対して、国土交通大臣は取消処分が違法であるとし て地自法第 245 条の７第１項前段に基づく是正の指示（国水政第 102 号。以下、 「本件指示」という。）をしたが、これに従わないことから、 同法 251 条の７に基づき、その不作為の違法確認を求める事案である。 ２ 原判決の概要 原判決は、おおむね以下のとおり判断し、本件承認取消処分を取り 消さない不作為が違法であるとした。 ①行政庁が職権取消を行った場合における審理判断の対象は原処分 の裁量逸脱・濫用の有無であり、斯く解さねば、仮に、裁量がないも のとして原処分を判断した場合にこれが誤っていたとしても有効に取 消せるため不条理である。②公有水面埋立法は知事に国防・外交に係 る審査権を認めているが、国の説明する国防・外交上の必要性につい て、具体的な点において不合理と認められない限り知事は国の判断を 尊重するべきである。③公有水面埋立法４条１項１号における要件審 18 査においては、承認権者に広範な裁量が認められるところ、普天間飛 行場の危険性とこれによる地域振興の阻害は深刻であるが、在沖縄全 海兵隊を県外に移設することが出来ないという国の判断は合理性があ り尊重すべきであるため、普天間飛行場の被害を除去するには辺野古 新基地の建設以外の方法がないことから１号要件に係る承認判断が不 合理とは認められない。④公有水面埋立法４条１項２号の審査におい ては、現在の環境技術水準に照らし、審査において用いられた基準に 不合理な点があるか、当該基準に適合すると判断した前知事の審査過 程に看過し難い過誤・欠落があるかを審理すべきであり、本件におい ては前知事の判断に不合理な点はない。⑤行政庁の職権取消の根拠は 法的安定性の確保にあり、受益的処分の取消については、既得権や信 頼保護の観点も加わり、これを取り消すべき公益上の必要があること、 それと取消すことによる不利益とを比較して前者が明らかに優越して いることが必要であるが、本件承認処分に瑕疵があるとしても軽度な 誤りであり、他方、取消すことにより日米間の信頼関係への影響や事 業に費やした経費等の支出があり、また、辺野古新基地の建設は地域 振興開発の阻害要因とは言えないことから、本件取消処分は許されな い。⑥是正の指示は、自らの担任する事務に係るか否かに関係なく、 法定受託事務の処理が違法であればその発動が許される。⑦辺野古新 基地建設には地理的必然性が認められ、また、その面積は普天間飛行 場の半分以下であること等を考慮すれば憲法 92 条に反するとは言え ない。⑧遅くとも本件に先立つ国地方係争処理委員会の決定が通知さ れた時点において是正の指示の適法性を検討するのに要する期間は経 過したというべきであり、その後に本件承認取消処分を取り消す措置 を行うのに要する期間は長くとも１週間程度であるから、現沖縄県知 事が本件指示に従わないことは不作為の違法にあたる。また、国地方 19 係争処理委員会による決定は、当事者がそれに従う意思がないならば 紛争の解決は出来ないものであり、同委員会の決定は本件に先立つ和 解において意味がないものとされており、不作為の違法性に影響しな い。 ３ 上告受理申立理由の骨子 (1) 上告受理申立理由の骨子 原判決には、以下述べるとおり、最高裁判所の判例に相反する判 断がある他、法令の解釈に関する重要な事項について誤った判断が あり、これらが判決に影響を及ぼすことが明らかである。 ア 行政処分の職権取消にかかる原判決の法解釈の誤り 原判決は、 「 不当又は公益目的違反の瑕疵があるに過ぎない場合 には取消権の発生は認められない」とし、また、職権取消におけ る比較衡量においては、「取 り消すべき 公益上の必要と不利益を 比較して前者が『明らかに優越』していることが必要である」と 判断するものであるが、いずれも、判例・通説に反するものであ り、その具体的な論拠についても、極めて妥当性を欠くものであ る。職権取消においては、根拠法に基づく処分の性質と処分の取 消による不利益を比較衡量し、取消しを要する公益上の必要性が 認められるか否かを判断すべきものである。 原判決は、公有水面埋立法に基づく承認処分の性質として、大 規模事業であり処分後の法的安定を図る必要が認められ、その観 点から法は 32 条１項３号において監督処分として詐欺に基づく 免許の場合を定めていること、また、国のなす埋立については監 督処分の準用がないことから一層法的安定を図る趣旨であると して、法の仕組みとして職権取消が制限されると解釈するが、詐 20 欺はそれ自体が手続の公正性を害する社会的に憎むべき行為で あり、内容の瑕疵を伴わずとも成立し得る別個の瑕疵というべき であり、このことは、法律上も免許のみならず「其ノ他ノ処 分」 の詐取が対象とされ、免許権者の損害賠償義務が否定されている 点からも明らかである。また、国のなす埋立と私人のなす埋立て について、知事の及ぼす統制に差異を設けていないことは免許基 準や改正時の審議の経過から明らかであるにもかかわらず、原判 決が上記の様に職権取消に対する強度の制約を認めた点は明ら かに法令に反するものである。 また、公有水面埋立法に基づく承認は、対象地上において事業 が行われることを前提として、水面を陸地化する工事を許可する 処分であり、国のなす埋立については埋立をなす権利を設定する ものではなく、免許についても一般の私権とは全く比肩し得ない 程強度の制約を有するものであり、この様な、資格を付与する処 分が違法・不当である場合、その資格それ自体を維持することは 通常許容されないものであるという性質を解せず、承認と免許と の相違について判断することもなく、単に免許については譲渡性 及び相続性が認められると判示しており、職権取消における処分 の性質論を誤っている。 また、具体的な判断においても、明らかに根拠に乏しい日米の 信頼関係や海兵隊のグアム移転費用の凍結解除を当然の様に事 実と認定し、事業経費等の支出についてそれが法的保護に値する か否かの検討をせず、違法・不当を前提とした要件判断について 全面的に判断代置をして自らの正しいと考える事情を据えた判 断を行ったものであり、いずれも考慮不尽あるいは経験則に反す る違法が存在する。 21 イ 「裁量内違法」という矛盾概念を原審裁判所が創作することに より判断代置で当・不当の判断をしたことについての原判決の法 解釈の誤り 原判決は、 「本件承認処分は要件裁量行為であり、処分庁は要件 充足性判断において一定の裁量権を有しているから、直接その判 断の当否をすれば要件を充足していないと認められるにもかか わらず、その認定及び評価を誤って処分を行ったとしても、それ が裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸脱 ・ 濫用にまで至ら ない 場合には違法とならない。しかし、裁量という衣を取り払ってし まえば、それは法定の要件を充足しないにもかかわらずなされた 法令違反の処分ということもできる。」（113∼114 頁）と判示し、 裁量権の範囲内の要件適合性判断の当否を判断したが、裁量内の 当・不当判断を裁判所が直接に行うことは司法判断・裁判所の権 限を逸脱したものであり、原判決は法令解釈の重要事項について 誤ったものである。 ウ 本訴訟における審理の対象または本件埋立承認取消（職権取消 処分）の適法性についての司法審査の手法に関する原判決の法解 釈の誤り 原判決は、「本件 訴訟の審理対象 は前知 事がした本件承認処 分 にその裁量権の範囲を逸脱し、または．濫用した違法があると認 められるかである。」（原判決書 113 頁）とした。 しかし、本件是正の指示の対象とされた「法定受託事務の処理」 は本件埋立承認取消（職権取消処分）であるから、本訴訟におけ る審理の対象は本件埋立承認取消（職権取消処分）の違法の有無 であり、原判決は審理の対象という法令解釈上の重要な事項を誤 ったものである。 22 また、かりに、原判決が、その判決文の文言にもかかわらず、 本訴訟の審理の対象は本件埋立承認取消（職権取消処分）の違法 の有無であるとしたうえで、本件埋立承認取消（職権取消処分） が違法と認められるかの司法審査の手法として、裁判所が原処分 （本件埋立承認）の適法・違法を直接に判断して、これを本件埋 立承認取消（職権取消処分）という結果と対比して裁判所の判断 を優先させるという手法を採用したものであるとしても、かかる 審査手法は認められないものであり、やはり原判決には法令解釈 の重要事項についての誤りが存することになる。なぜならば、処 分庁は、処分の根拠法令により処分権限を有し、みずから処分を 見直す場合には、全面的な審査をなしうるものであるが、処分庁 と異なり司法判断の限界を有する裁判所が原処分の適法性を抗 告訴訟と同様の制約（司法判断の限界）のもとに判断し、その判 断を処分庁による事後的審査の結果と置き換えるならば、処分庁 の有していた審査権限が司法によって侵害される結果となるか らである。 エ １号要件についての原判決の法解釈の誤り (ｱ) 原審は、本件埋立承認出願の願書の添付書類である埋立必要 理由書をみずから検討して本件埋立承認出願は１号要件を充 足していると認定したものであるが、判断余地（裁量）の認め られる要件の適合性判断について、裁判所が行政庁と完全に同 一の立場において直接に判断し、これを処分庁による職権取消 しの判断に優先させたものにほかならず、これが法令解釈の重 要な事項についての誤りであることは、イおよびウで述べたと おりである。 (ｲ) ウにおいて述べたとおり、「本件訴訟の審理対象は前知事が 23 した本件承認処分にその裁量権の範囲を逸脱し、または．濫用 した違法があると認められるかである。」 （原判決書 113 頁）と した原判決は誤りである。 しかし、かりに本訴訟の審理の対象が前知事による「本件承 認処分にその裁量権の範囲を逸脱し、または．濫用した違法が あると認められるか」とした場合でも、原判決は、1 号要件の 判断余地（裁量）、１号要件の要件適合性判断における裁量の逸 脱・濫用の審査手法という法令解釈の重要事項についての解釈 を誤り、さらに、実際には、原審の定立した審査手法とも異な り、裁量行為の司法審査では認められないとされている判断代 置を行ったという点において、最高裁判例（最判昭和 52 年 12 月 20 日）に違背する法解釈の誤りをおかしたものである。 (ｳ) 原判決は、審理の対象についての判断を誤った結果、本訴訟 の審理の対象である本件埋立承認取消（職権取消処分）におけ る判断の合理性・不合理性については判断をしていないのであ るから、ウにおいて述べたとおり、法令解釈の重要事項を誤っ た原判決は破棄を免れないものである。そして、正しい法令解 釈に従い、申立人（原審被告）による本件埋立承認取消（職権 取消処分）を対象としてその判断の適法・違法を判断したなら ば、申立人の判断は正当なもので本件埋立承認取消（職権取消 処分）は適法であると認められるものであるから、相手方（原 審原告）の請求は棄却されるべきである。 (ｴ) 原判決は、123∼126 頁にわたって願書添付図書である「埋 立必要理由書」の記載を引用した上、その記載について「特段 具体的に不合理な点があるとは認められない」とし、原審が直 接的に本件埋立承認出願の 1 号要件適合性の判断をした。かか 24 る判断はウで述べたとおり違法であるが、この点をさて置いて も、その判断には違法が認められるものである。 すなわち、原審が認定した事項に係る申立人（原審被告）申 請の人証をことごとく斥けてなされたものであり、かかる事項 について判断をするための必要かつ十分な審理が尽くされてい ないことは明らかである。そして、必要な審理を尽くすことな くなされた上記認定は、実証的な根拠を欠き、客観的事実とも 矛盾し、論理の飛躍、欠如、矛盾に満ちたものであり、論理法 則・経験則に違反したものである。原判決には、この点におい ても、重要事項についての法令解釈の誤り（審理不尽、論理法 則・経験則違反）が存するものである。 オ ２号要件に関する原判決の解釈の誤り (ｱ) ２号 要 件審 査 に 埋立地 の竣功 後の利 用形態 を 含ま ない と す る解釈の誤り（法令解釈に関する重要事項） 原判決は、２号要件においては、埋立地の竣功後の利用形態 は対象とされていないと判断した。 しかし、 「環境保全」等の要件が規定された公水法昭和 48 年 改正は、１号要件とは独自に環境保全の重要性に鑑みて新たな 要件を定立したこと、埋立による環境影響は竣功後の利用形態 によって大きく左右されること、改正法のもとにおいて竣功後 の利用形態も環境保全図書等において配慮されなければならな くなっていること等に照らせば、２号要件において埋立地の竣 功後の利用形態の環境保全への配慮を求めていると解される。 (ｲ) ２号 要件 の司 法における判 断 枠 組 及び 審査 密度 に つ い て の解 釈の誤り（法令解釈に関する重要事項、判例違反、審理不尽） 原判決は、本件における審査の対象は本件承認処分の裁量の逸 25 脱濫用の有無とした上で、その審査密度は、２号要件にかかる当 該審査基準に不合理な点があるか否か、及び当該審査の過程に看 過し難い過誤、欠落があるか否か等にとどまるとした。 しかし、審理の対象が本件承認処分であるとした判断は誤りで あり（本書面第５）、審査密度もゆるやかに過ぎる誤りがある。 同様の審査密度を採用した伊方原発高裁平成４年 10 月 29 日は、 原子炉設置許可処分が原子力委員会及び原子炉安全専門審査会 の調査、意見を尊重してなされる処分についてであり、公水法４ 条１項２号の審査においてはかかる専門家の意見を尊重してな される処分という基礎が欠けるものであり、他方、同要件は、公 水法昭和 48 年改正で環境保全の重要性に鑑みて挿入されたこと と、環境がかけがえのない、またいったん失われると回復しがた い性質を有していることに照らして、環境保全に向けたより厳格 な審査が求められる。具体的には、日光太郎杉事件東京高裁昭和 48 年７月 13 日判決がなしたとおり、重視すべき自然環境につい て考慮を尽くしたか、その軽重についての判断に誤りがないかと 判断すべきである。 (ｳ) 本件 承認 処分 の 裁量の 逸脱 濫 用 に 関 する 事実 認定 をお ろそか にする一方で、 「裁量内違法」があるか否かという司法審査の範囲 を逸脱した判断代置の認定を行っている誤り（法令解釈に関する 重要事項、判例違反） 原判決は、上記審査基準を採用する一方で、本件承認処分に「裁 量内違法」があるか否かも判断するとした。 しかし、第１に、審査過程の裁量逸脱濫用を審査すると述べつ つ、実際の判断は、本件承認処分時に用いられた審査結果（原判 決別紙８）とその添付資料（原判決別紙９）の存在を根拠にして 26 審査過程の過誤、欠落はないというのみであって、定立した審査 基準の審査さえ怠って、現実には何ら適法性の判断を行っていな い。この点、文言上は同一の審査基準を採用した伊方原発訴訟最 高裁判決においても、上記審査基準のもとで審査過程の過誤欠落 等について証拠に基づいて具体的な審査をしているのであり、原 判決は、同判決の審査基準にも違反する。 第２には、「裁量 内違法」を判断 すると いう手法は、本書面 第 ４で述べたとおり、裁量処分に対する司法審査の限界を逸脱した 判断代置であり、神戸全税関事件最高裁昭和 52 年 12 月 20 日判 決に違反すると同時に、証拠の検討にもとづかず結論だけを示し た審理不尽がある。 (ｴ) 水面 が失 われる こと自体による環境影響についての判断の脱 漏（法令解釈に関する重要事項、審理不尽） 原判決は、「水面 が失われること 自体」 による環境影響につ い ては、１号要件において評価済みであるとして、２号要件審査に おいては判断しなかった。 しかし、明文上２号要件において水面が失われること自体によ る環境影響が審査対象から除外されてなく、それによる環境影響 が重大であること、立法過程や運用実務においてもこれが含まれ ることが前提とされていることから、原判決の解釈は誤っている。 さらに、原判決は、かかる解釈を前提としつつ、２号要件のみ ならず、１号要件の審査においても、 「水面が失われること自体」 による環境影響について審理判断をしてなく、判断の脱漏がある。 (ｵ) ２号 要件 該当 性 につい ての 判 断 の 誤 り− 本件 承認 取消 処分の 適法性（法令解釈に関する重要事項） 原判決は、本件承認取消処分の裁量の逸脱濫用を審理の対象と 27 せず、被申立人もこの裁量の逸脱濫用を主張するものではなかっ たところ、申立人が「環境保全措置は、問題の現況及び影響を的 確に把握したとは言い難く、これに対する措置が適正に講じられ ているとも言い難い。さらにその程度が十分とも認めがたい」と した本件承認取消処分には、裁量の逸脱濫用はない。 (ｶ) ２号 要件 該当性 についての判断の誤り−本件承認処分の瑕疵 （法令解釈に関する 重要事項、審理不尽、経験則・論理則違反） 原判決は、２号要件該当性について、被申立人の主張、環境保 全図書の記載のみを根拠にしていずれも、本件承認処分が正当で ある旨の判断をした。 しかし、かかる判断は、行政処分に対する審査密度の判断を誤 り、またその結論に至る過程につき、審理不尽、経験則や論理則 違反の違法がある。 特に、本申立書では、①本件承認処分の審査過程に過誤、欠落 があることを無視していること、②辺野古大浦湾周辺海域の貴重 性とその水面が失われることの意味についての検討がなされな かったこと、③絶滅の危機に瀕するジュゴンの地域個体群の存続 に向けた判断が誤っていること、③現時点でとりうる環境保全措 置もとられていないことについての評価が誤っていること、④供 用後の米軍に対する環境保全の実効性ある措置が確保されてい ないことの評価が誤っていること、⑤低周波音が基準値を超える ことについての評価が誤っていること、⑥本件承認処分の適否の 検討の際に考慮すべきでない事後の事情が考慮されている誤り があることについて述べている。 (ｷ) 判断過程の瑕疵（法令解釈に関する重要事項、経験則・論理則 違反） 28 原判決は、前知事が本件承認処分をした過程につき、本件知事 意見や本件環境生活部長意見についても、沖縄防衛局の回答によ り理解が得られたからと推認し、その判断過程の瑕疵を否定した。 しかし、当該過程においては、本件知事意見や本件環境生活部 長の示した疑問点が解消された過程はまったく示されてなく、む しろ反対にかかる疑問点が解消されていないにもかかわらず本 件承認処分がなされたとみられる事情が存するのに、これを無視 し、判断過程の瑕疵の存在を否定するものであり、判断を誤って いる。むしろ、環境影響評価法 33 条３項によって義務づけられ ている本件知事意見に基づく審査がなされていないといえ、判断 過程に瑕疵があるというべきである。 カ 地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなしうる場合 についての原判決の法解釈の誤り 原判決は、地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をな しうる場合について（原判決書 176 ないし 178 頁）、要旨、 「法令の 規定に違反している」の意味を限定する申立人の主張は、取消要件 である瑕疵の存否に裁量はないこと、是正の指示は、本来国が果た すべき役割であって、国においてその適正な処理を確保する必要が ある法定受託事務について法令の規定に違反する行為を是正するた めのものであること、地自法 245 条の７の文言上限定されていない こと、一定の行政目的との文言は（地自法 245 条３号）は非定型的 関与に関する規定中の文言で、定型的関与には適用がないことから 理由がないとの判断を示し、また、国土交通大臣による審査範囲を 同大臣の所掌事務及び公水法の目的の範囲内に限定する申立人の主 張は、是正の要求と異なり、自らの担任する事務に関わるか否かに 関係なく、是正の指示の発動が許されること、都道府県知事の１号 29 要件の審査において、防衛・外交に係る事項にも及ぶことから、理 由がないとの判断を示した。 しかし、地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなし うる場合について、同条の「法令の規定に違反している」とは、法 定受託事務の処理について裁量の逸脱・濫用という違法があり、そ の違法が全国的な統一性、広域的な調整の観点から看過しがたいこ とが明らかである場合を意味し、 「法令の規定に違反している」の審 査は、国土交通大臣の所掌事務及び公水法の目的の範囲内において、 都道府県知事の判断に裁量逸脱・濫用がないかの事後的なレビュー にとどまると解される。 本件是正の指示は、全国的な統一性、広域的な調整の観点から看 過しがたい違法を理由としておらず、かかる違法が明らかとも言え ない。 また、国土交通大臣の所掌事務及び公水法の目的を逸脱して、事 業者の立場と混同して事業を遂行するために是正の指示を用いてい る点、申立人の判断に代置している点から、本件是正の指示は明ら かに関与の限界を超えて違法である。 キ 地自法 251 条の７における「相当の期間」「不作為の違法」につ いての原判決の法解釈の誤り (ｱ) 「相当の期間」について、原判決は、「その起算日は是正の 指示が被告に到達した日であり、それに係る措置を講じるのに 必要な期間には是正の指示の適法性を検討するのに要する期間 も含まれると解されるが、その期間が具体的にどの程度になる かは従前の経過を踏まえて決されるべき」（原判決書 181 頁） とした。 しかし、地自法 251 条の７における「相当の期間」とは、 「地 30 方公共団体の行政庁が、地方における行政を自主的・総合的に 実施する役割のもと、当該是正の指示が、地自法 245 条の７第 １項に定める是正の指示の要件を充足するかを判断するのに要 する期間」であり、相当の期間経過を正当化する特段の事情が ある場合には、当該不作為が違法にならない場合もある」と解 するのが相当であり、原判決には、不作為の違法確認訴訟の制 度趣旨への考慮を欠くことによる「相当の期間」についての誤 った法解釈がある。 (ｲ) 「不作為の違法」について、原判決は、地方公共団体が、 「手 続を懈怠することで違法性が高められると解する必要性が乏し い。国地方係争処理委員会の手続を経ても、是正の指示が撤回 されるなど被告の不作為が違法である状態が解消されなかった 以上、被告において、前記のとおり、最終的な解決手段として 用意された訴え提起を行うことにより、自らの違法状態を解消 することが地方自治法の趣旨に沿うものである。」とした（原判 決書 182 頁）。 しかし、地自法 251 条の７における「不作為の違法」とは、 係争処理制度の活用やその後の訴えの提起の途が開かれている にもかかわらず、それぞれ相応の一定の期間を経過してもそう した対応をせず、かつ、相当の期間内に是正の要求に応じた措 置又は指示に係る措置を講じなければならないにもかかわらず、 それぞれ相応の期間を経過しても、なお是正の要求に応じた措 置又は指示に係る措置を講じていないという、地方公共団体の 行政庁による一連の対応に故意又は看過し難い瑕疵のあるもの と評価される場合をいうものと解するのが相当であり、原判決 には、平成 11 年及び平成 24 年の地自法改正の趣旨についての 31 誤った理解、国地方係争処理委員会による決定の軽視による「不 作為の違法」についての誤った法解釈がある。 (2) 本上告受理申立理由書の構成 以下、本上告受理申立理由書においては、第２において、本事案 の概要を整理した上で、第３において行政処分の職権取消にかかる 原判決の法解釈の誤りを述べる。第４及び第５において、自ら判断 代置により当・不当の判断をしたこと、また、本訴訟における審理 の対象ないし司法審査の手法に関する原判決の誤りを明らかにした 上で、第６において公有水面埋立法４条１項１号要件について、第 ７において同２号要件についてそれぞれ要件に則して原判決の具体 的な誤りを指摘する。 第８では地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなし うる場合にあたらないこと、第９では地方自治法 251 条の７におけ る「相当の期間」 「不作為の違法」についての原判決の法解釈の誤り を述べる。 また、原判決には、申立人の主張を曲解あるいは不正確に理解し た上でこれを否定する判断が多数あることから、これを明らかにす るため別紙対照表を添付し、また、申立人が国地方係争処理委員会 の決定を意味のないものとして和解に応じたという事実は一切存在 しないことの資料として平成 27 年（行ケ）第３号 係る和解原案を別添として添付する。 32 代執行訴訟に 第２ １ 事実経過の概略 環境影響評価手続 (1) ア 環境影響評価方法書 環境影響評価方法書の提出 平成 19 年８月 7 日に那覇防衛施設局は沖縄県に環境影響評価 方法書を提出した。 イ 飛行場事業に係る環境影響評価方法書への意見 飛行場事業係る環境影響評価方法書について、平成 19 年 12 月 17 日、沖縄県環境影響評価審査会（以下「審査会」という。） から沖縄県知事(当時仲井眞弘多)に対し、答申がなされた。（36 項目 208 件）。そして、同年 12 月 21 日に、沖縄県知事は、沖縄 県環境影響評価条例 に基づき、環 境影響 評価方法書への意見を 述べた（36 項目 233 件）。 知事の環境影響評価方法書への意見は、 「 当該方法書における環 境影響評価の項目及び手法を選定するに当たり考慮しなければ ならない事業特性としての当該事業の内容は、方法書への記載事 項としては環境影響評価法 …及び 沖縄県環境影響評価条例…で 規定する事項が記載されているとは言え、方法書において示され た環境影響評価の項目及び手法が適切なものであるか否かを判 断できる内容が十分記載されているとは言い難い。例えば、主要 な諸元である飛行場区域、作業ヤード及び埋立土砂発生区域の面 積も不明であり、また、飛行経路などの運用形態等が記載されて いないこと、更に、陸上飛行や航空機装弾場及び大型岸壁など方 法書に記載のない内容が新聞等で報道されるなど問題が多く、審 査するに足るものとなっていないと考えている。このような状況 から 沖縄県環境影響評価審査会…においては、『方法書について 33 の質問書を事業者に送付したが、「 決定しておらず具体的に示す ことは困難」との回答があまりにも多く、的確に答申することは 困難である。』、『当該事業に係る方法書手続きは、事業内容があ る程度決定した上で、再度実施するべきものと思料する。』 旨の 答申がなされており、事業者においてはこのことを真撃に受け止 める必要がある。」と指摘し、「本意見は、個別具体的に述べるこ とは困難であることから総体的に述べたものである。そのことを 踏まえた上で、当該事業に係る環境影響評価については、当該事 業に係る計画の熟度が上がり 事業 の内容が具体化することに応 じて、環境影響評価の項目並びに調査、予測及び評価の手法を適 宜見直す必要がある。」としていた。 ウ 埋立事業に係る環境影響評価方法書への意見 埋立事業に係る環境影響評価方法書については、平成 20 年１ 月 18 日に審査会から沖縄県知事に答申がなされ、沖縄県知事は 同月 21 日に環境影響評価法に基づく環境影響評価方法書への意 見を述べた。 飛行場事業についての知事意見と同様の問題点を指摘し、 「 沖縄 県環境影響評価審査会…においては、 『 方法書について 35 項目 76 問の質問書を事業者に送付したが、「決 定しておら ず具体 的に示 すことは困難」との回答があまりにも多い』との答申を行い、昨 年 12 月 21 日の飛行場及びその施設の設置の事業に対する知事 意見では、方法書は『審査するに足るものとなっていない』と述 べたところである。こうした知事意見を考慮し、事業者において は当該事業について 150 頁余の事業内容の追加説明資料を示し たが、その時期が本意見の直前であったことから十分な審査期間 が確保出来ず、的確に意見することは困難な状況である。法及び 34 条例における方法書の手続は、事業者としてある程度具体的な事 業計画を想定できる時期であって、その変更が可能な時期に開始 されるものであることから、当該事業に係る方法書の対象事業の 内容、環境影響評価の項目並びに調査、予測及び評価の手法につ いて書き直しをする必要がある。」とした。 (2) ア 環境影響評価準備書 環境影響評価準備書の提出 平成 21 年４月１日、沖縄防衛局は環境影響評価準備書を提出 した。 イ 環境影響評価準備書への意見 飛行場事業について、平成 21 年 10 月２日に審査会から沖縄県 知事に答申がなされ（28 項目 153 件）、沖縄県知事は平成 21 年 10 月 13 日に沖縄県環境影響評価条例に基づき環境影響評価準備 書への意見を述べた（28 項目 186 件）。 埋立事業について、平成 21 年 10 月２日に審査会から沖縄県知 事に答申がなされ（31 項目 259 件）、沖縄県知事は平成 21 年 10 月 13 日に環境影響評価法に基づき環境影響評価準備書への意見 を述べた（32 項目 316 件）。 ウ 意見の内容 沖縄県環境影響評価条例に基づく環境影響評価準備書への意 見及び環境影響評価法に基づく環境影響評価準備書への意見の いずれにおいても、沖縄県知事の意見は、「当該事業に係る環境 影響評価方法書…で示された事業特性としての事業内容は、環境 影響評価法 …及び 沖縄県環境影響評価 条例…で規定する方法書 への記載事項が記載されていたとは言え、環境影響評価の項目及 び手法が適切なものであるか否かを判断できる内容が十分記載 35 されているとは言い難いものであった。そのため、方法書に係る 追加・修正資料を提出させたところであるが、それにもかかわら ず、当該事業に係る準備書は、新たに事業内容が追加、修正され、 ジュゴン等に対する複数年の調査が実施されていないなど方法 書についての知事意見に十分に対応せずに作成されている。また、 準備書で示された調査結果の解析、取りまとめや予測、評価の結 果も十分とは言えないものである。さらに、住民等から、手続の やり直しや、準備書に対する追加修正資料の作成及び当該追加修 正資料に係る住民意見の聴取といった強い要望も出されている。 従って、当該事業に係る環境影響評価は、当該事業の実施に伴う 環境影響について、必要となる調査を追加・ 補足し、これまで に行った調査結果を総合的に解析して、再度、精度の高い予測及 び根拠の明確な評価を行い、環境への負荷を可能な限り回避、低 減するために環境保全措置を十分に検討して、地域の自然環境及 び生活環境の保全に万全の措置を講じる必要がある。」と指 摘し ていた。 (3) ア 環境影響評価書 環境影響評価書の提出 沖縄防衛局は、平成 23 年 12 月 28 日、 「普天間飛行場代替施設 建設事業に係る環境影響評価書」（ 以下「環境影響評価書」とい う。）を提出した。 イ 沖縄県環境影響評価審査会答申 (ｱ) 審査会は、沖縄県知事（仲井眞弘多）の諮問を受け、平成 24 年２月８日付で、答 申（「 普天間 飛行場代替施設建設事業に 係 る環境影響評価書の審査について（答申）」）をした。その結論 は、「名護市辺野 古沿岸域を事業 実施区 域とする当該事業は 、 36 環境の保全上重大な問題があると考えられ、評価書で示された 環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然 環境の保全を図ることは、不可能と考える」というものであっ た。 (ｲ) この答申に至る経緯は、次のようなものであった。 沖縄県環境影響評価条例では、方法書、準備書、評価書に対 し、知事が意見を述べる際、審査会の意見を聴くことができる との規定がある（条例第 10 条第２項、同第 19 条第２項、同第 22 条第２項）。また、条例では、法対象事業に係る方法書、準 備書に対して知事が意見を述べる際に、審査会の意見を聞くこ とができるとする規定（条例第 10 条第２項、同第 19 条第２項） を準用している（条例第 49 条第２項）。しかし、法対象事業の 評価書に対しては免許等権者（本件の場合は土木建築部・農林 水産部を所管する知事）が意見を述べることになっているため、 条例の準用はない。 本件において、埋立事業は「法対象事業」、飛行場事業は「条 例対象事業」であるところ、上記の条例の仕組みから、各事業 にかかる評価書について、飛行場事業に対し知事が意見を述べ る際は審査会の意見を聴くことができるが、埋立事業について 免許等権者が意見を述べる際は審査会の意見を聴くことがで きない。 当時は法改正の全面施行前であったことから、免許等権者は、 埋立事業について、環境大臣の助言を求めることができなかっ たが、本件埋立事業は重要な案件であったため、外部の専門家 に意見を聴くことが望ましかった。一方、埋立事業と飛行場事 業は不離一体の事業で、環境影響評価の図書は両事業を合せて 37 作成され、手続も併せて行われたことから、環境影響という観 点から両事業を区別して審査することは困難で、また、その意 義もなかった。そのため、県は、審査会に対し、飛行場事業に ついて諮問するものの、審査会の審議は、飛行場事業と埋立事 業とを区別せずに行われた。そして、審査会からの飛行場事業 の答申において、埋立事業に関する意見は、答申の「付帯意見」 という形式でなされた。 ウ 環境影響評価条例に基づく知事の意見 同年２月 20 日、沖縄県知事（仲井眞弘多）は、沖縄県環境影 響評価条例第 22 条第１項に基づき飛行場事業に係る環境影響評 価書に対する意見を述べたが（「普天間飛行場代替施設建設事業 に係る環境影響評価書に対する知事意見について」）、その結論は、 「名護市辺野古沿岸域を事業実施区域とする当該事業は、環境の 保全上重大な問題があると考える。また、当該評価書で示された 環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環 境の保全を図ることは不可能と考える」というものであった エ 環境影響評価法第 24 条に基づく免許等権者意見 免許等権者である沖縄県知事（仲井眞弘多）は、埋立事業に係 る環境影響評価書に対して意見を述べるにあたり、同年 1 月 25 日に環境生活部（当時）に意見照会した。同部は、埋立事業に係 る審査会からの答申附帯意見を元に同年 2 月 29 日に回答した。 そして、同年３月 27 日、沖縄県知事は、環境影響評価法第 24 条 に基づき、環境影響評価書に対する意見を述べた（「普天間飛行 場代替施設建設事業に係る環境影響評価書に対する意見」、以下 「知事意見」という。）。 知事意見は、先ず、 「当該事業が予定される辺野古沿岸海域は、 38 礁池内に、「絶滅の おそれのあ る野生 生物の種のリスト−植物Ⅰ （維管束植物）」 （平成 19 年 8 月、環境省） （以下「レッドリスト」 という 。）において 、準絶滅危 惧種と して掲載されているボウバ アマモやリュウキュウアマモ、リュウキュウスガモ等で構成され る海草藻場や、絶滅危惧Ⅰ類として掲載されているホソエガサ等 が分布しており、その規模は沖縄島でも有数のものである。また、 一帯の沿岸域及び沖合の海域においては、国の天然記念物である ジュゴンが確認され、礁池内の海草藻場でその食み跡等が確認さ れるなど、当該沿岸海域一帯はジュゴンの生息域と考えられてい る。特に、嘉陽海域の海草藻場については、当該事業者における 調査結果においても、定期的にジュゴンが利用していることが示 されている。ジュゴンは、平成 15 年に改正された鳥獣保護法に おいても捕獲、殺傷が原則禁止とされている種である。また、県 においては平成 17 年 9 月に公表した「改訂・沖縄県の絶滅のお それのある野生生物−動物編−」で絶滅危惧ⅠＡ類として掲載し ており、環境省においても平成 19 年 8 月にジュゴンをレッドリ スト（絶滅危惧ⅠＡ類）に追加するなど、その保護へ向けた施策 が展開されているところである。本県におけるジュゴンに関して は、これまで科学的調査がほとんど行われておらず、その生活史、 分布、個体数などに関する知見が非常に乏しい実状にあるが、ジ ュゴンは沖縄島が分布の北限と考えられ、特に古宇利島周辺海域 から嘉陽・大浦湾周辺海域に少数の個体群が生息していると推測 されている。さらに、辺野古沿岸海域は、造礁サンゴが分布する サンゴ礁地形が発達しており、現在、サンゴ類の白化現象等の事 象により被度が低下しているものの、潜在的には良好なサンゴ生 息域と考えられる海域である。また、代替施設北側の大浦湾にお 39 いては、トカゲハゼやクビレミドロ、ウミフシナシミドロ、ユビ エダハマサンゴ群落及び大規模なアオサンゴ群落などが確認さ れており、また、同湾に流れ込む大浦川河口域には、熱帯、亜熱 帯地域特有のマングローブ林が広がり、その生態系や種の多様性 の高さから、大浦湾も含めて環境省が「日本の重要湿地 500」と して選定した場所であり、ラムサール条約登録湿地の国際基準を 満たすと認められる潜在候補地にも選定されている。さらに、大 浦川と汀間川の魚類相は、沖縄島はもちろん琉球列島全体の中で も屈指の多様性をもち、貴重種も極めて多い。この両河川の魚類 の多様性は、大浦湾の立地とその形態によるところが大きいと考 えられ、同湾の一部が埋め立てられることにより、机上の予想を 超えた影響が懸念される。また、当該事業実施区域及びその周辺 域は、「自然環境の保全に関する指針（沖縄島編）」（平成 10 年 2 月、沖縄県）において「自然環境の厳正な保護を図る区域」であ るランクⅠと評価されている他、埋立土砂発生区域は、リュウキ ュウマツ群落等から沖縄島北部の極相林であるイタジイ群落へ の遷移が進み、同区域の大部分が「自然環境の保護・保全を図る 区域」であるランクⅡと評価されており、近い将来、ランクⅠに なる可能性のある区域である 。」と して、本件埋立対象地域の有 する環境価値を示した。 そして、「当該事 業は、一旦実施 される と現況の自然への回 復 がほぼ不可能な不可逆性の高い埋立地に飛行場を設置する事業 であり、以上に述べてきた当該事業実施区域及びその周辺域の環 境状況を考慮すると、環境影響が極めて大きいと考えられる事業 である。そのため、環境影響の回避・低減を図るために、当該事 業に係る環境影響評価は、より慎重かつ十分に、科学的に行わな 40 ければならないものであり、環境影響評価制度の趣旨に沿って、 手続きの過程において、環境の保全の観点からより良い事業計画 に修正して、事業の実施による環境影響を可能な限り小さくしな ければならない」と慎重かつ十分な科学的評価の必要性を示した。 また、環境影響評価手続の過程について、 「事業者である国は、 これまでの環境影響評価の手続きにおいて、環境影響評価方法書 で事業特性としての事業内容を十分に示さずに、追加・修正資料 を提出させられたところであるが、それにもかかわらず、環境影 響評価準備書（以下「準備書」という。）において新たに追加、 修正を行ったり、ジュゴン等に対する複数年の調査を実施してい ないなど、知事意見に十分に対応せずに手続きを進めてきた」と いう問題点があることを示した。 そのうえで、 事業計 画の内容については埋立面積、埋立土砂、 護岸工事、代替施設本体の防災計画等、工事用仮設道路、美謝川 への切替え、海上ヤード、水面作業ヤードの各項目、環境影響評 価の項目並びに調査・予測・評価の手法については環境影響評価 の項目、調査・予測・評価、調査結果の概要、環境保全措置の各 項目、環境要素毎の予測・評価・環境保全措置については大気質、 騒音、振動、水の汚れ、土砂による水の濁り、地下水、水象、地 形・地質、塩害、海域生物、サンゴ類、海藻草類、ジュゴン、陸 域動物、陸域植物、生態系、海域生態系、陸域生態系、海域生態 系と陸域生態系の関係、景観、人と自然との触れ合い活動の場、 歴史的・文化的環境、廃棄物等の各項目、事後調査について個別 具体的に詳細な検討を加えた。 そして、上記の具体 的な検討の結 果、「 普天間飛行場代替施 設 建設事業の実施に係る環境影響について、事業者である国は、評 41 価書の総合評価において『事業の実施に際して、環境保全上、特 段の支障は生じない』としているが、次に示す不適切な事項等に より、名護市辺野古沿岸域を事業実施区域とする当該事業は、環 境の保全上重大な問題があると考える。また、当該評価書で示さ れた環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自 然環境の保全を図ることは不可能と考える」と結論づけた。 (4) 補正環境影響評価書 沖縄防衛局は、補正した環境影響評価書を平成 24 年 12 月 18 日、 に提出し、公告・縦覧して環境影響評価の手続を終了した。 ２ 本件埋立承認出願から本件埋立承認に至る経緯 (1) 本件埋立承認出願 平成 25 年 3 月 22 日、公有水面埋立法に基づき、沖縄県名護市辺 野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域等を埋立対象地とする 普天間飛行場代替施設建設事業に係る公有水面埋立承認出願（以下 「本件埋立承認出願」という。）をした。 (2) 環境生活部長への意見照会 平成 25 年８月１日に、本件の審査を所掌する沖縄県の土木建築 部長及び農林水産部長は、通達（昭和 49 年 6 月 14 日付港管第 1580 号、建設省河政発第 57 号）に基づき、沖縄県環境生活部長に対し、 回答期限を同年 11 月 29 日と定め、意見照会を行った。 本件埋立事業においては、先だって環境影響評価手続において平 成 24 年３月 27 日付にて発出された知事意見において 404 件もの問 題点が指摘され、 「 名護市辺野古沿岸域を事業実施区域とする当該事 業は、環境の保全上重大な問題があると考える。」「また、当該評価 書で示された環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境 及び自然環境の保全を図ることは不可能と考える。」と指摘されてい 42 たことから、事業者の知事意見への対応は重要な考慮事項となるも のであり、沖縄防衛局により補正された評価書及びそれを基に作成 された環境保全図書での環境保全措置等の内容が、専門的な知見か ら十分なものか確認する必要があるものと考えられた。 そこで、環境生活部は、土木建築部長及び農林水産部長からの照 会に回答するに当たり、専門家の意見を聴取することとし、 「普天間 飛行場代替施設建設事業 …に係る埋立承認申請の手続きにおいて、 環境生活部長が環境保全の見地からの意見を述べるに当たり、予め 参考として、専門家から助言を求めるため必要な事項を定める」こ とを目的として、 「 普天間飛行場代替施設建設事業埋立承認申請手続 に係るアドバイザー設置要項」（以下「要項」という。）を策定し、 要項は平成 25 年 10 月 11 日に施行された。 要項は 、「環境生活 部長は、本 事業に 係る埋立承認申請に対する 土木建築部長及び農林水産部長からの意見照会に対し、環境保全の 見地からの意見を述べるに当たり、専門家に対し、個別に助言を求 めることができる。」として専門家から助言の聴取ができることを定 め、専門家の構成については「専門家は、沖縄県環境影響評価技術 指針（平成 19 年 10 月）の表 2 に掲げる環境要素について専門的 知識を有する者のうちから環境生活部長が決定する。２ 決定する 専門家は、13 人以内とする。」と定められた。 そして、環境生活部長は、沖縄県環境影響評価審査会委員 13 名 を専門家として決定した。 (3) 本件埋立承認の前月になされた中間報告 平成 25 年 11 月 12 日、土木建築部海岸防災課・農林水産部漁港 漁場課により、審査状況について中間報告が仲井眞前沖縄県知事に 説明された。 43 同報告は、１号要件については「国土利用上適正かつ合理的かに ついては、飛行場の供用による騒音問題、ジュゴンへの影響をどの ように判断するかがポイント」とし、また、２号要件については「環 境保全への配慮については、環境影響評価書に対し『当該評価書で 示された環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び 自然環境の保全を図ることは不可能』とした知事意見への対応がポ イント」とするとともに、「環境生活部の見解を基に判断」すると していた。 (4) 公水法に基づく名護市長意見 平成 25 年 11 月 22 日に名護市長意見書が名護市議会において可 決され、公水法第３条１項及び同条４項に基づき、同月 27 日に名 護市長から沖縄県に名護市長意見書が提出された。 名護市長意見書には、「環境 保全に 重大な問題があり、沖縄県知 事意見における指摘のとおり、事業実施区域周辺域の生活環境及び 自然環境の保全を図ることは不可能である」との意見が示されてい た。 (5) 環境生活部長意見 平成 25 年 11 月 29 日、環境生活部長から土木建築部長及び農林 水産部長に、環境生活部長意見が提出された。 環境生活部長意見は、環境保全の見地から、18 項目にわたって問 題点を指摘し、 「 当該事業に係る環境影響評価書に対して述べた知事 等への意見への対応状況を確認すると、以下のことなどから当該事 業の承認申請書に示された環境保全措置等では不明な点があり、事 業実施区域周辺域の生活環境及び自然環境の保全についての懸念が 払拭できない」と結論づけたものであった。 44 (6) ア 環境生活部長意見提出から本件埋立承認までの間 概算要求を上回る沖縄振興関係予算の増額の合意 平成 25 年 12 月 20 日、平成 26 年度の沖縄振興関係予算に関し て、山本一太沖縄担当相は麻生太郎財務相との閣僚折衝を行った。 その結果、概算要求額より 52 億円積み増し、13 年度当初予算 比では約 459 億円増となる、総額 3460 億円とすることで合意し た。 那覇空港の第２滑走路増設事業は 19 年末までに完成させるた め 330 億円（概算要求比 30 億円増）を毎年確保し、15 年度以降 も沖縄振興一括交付金と別枠で計上することを決めた。 一括交付金も沖縄振興特別推進交付金（ソフト）が 826 億円（13 年度比 23 億円増）、沖縄振興公共投資交付金 932 億円（22 億円 増）とそれぞれ概算要求を上回った。 イ 沖縄県知事による年内判断の指示 平成 25 年 12 月 23 日、土木建築部長から東京で入院してい た仲井眞前沖縄県知事に審査状況が報告され、仲井眞前知事から 年内に判断する旨の指示がなされた。 ウ 沖縄県知事と安倍総理との面談 平成 25 年 12 月 25 日、仲井眞前沖縄県知事は安倍総理と面談 した。 安倍総理は、「いくつかのことについて具体的に申し上げたい」 として、沖縄振興策について概算要求を超える額の予算を確保し たことなどを述べた。 これを受けて、仲井 眞前知事は、「概算 要求を上回る予算を つ けていただき、本当にありがとうございました」などの謝意を述 べたうえで、「最後 にコメントいたします。安倍総理にご回答い 45 ただきました、やっていただいたことも、きちんと胸の中に受け 止めて、これらを基礎に、これから先の普天間飛行場の代替施設 建設も、建設に係る埋め立ての承認・承認、我々も２日以内に最 終的に決めたいと思っています。」とコメントした。 (7) 本件埋立承認 平成 25 年 12 月 27 日、仲井眞前沖縄県知事は、本件埋立承認出 願を承認した（以下「本件埋立承認」という。）。 承認時の記者会見において、仲井眞前知事は、 「現在政府が示して いる辺野古移設計画は約 10 年の期間を要し、その間普天間飛行場 が現状維持の状態となるような事態は絶対に避けなければなりませ ん。このため県外のすでに飛行場のある場所へ移設するほうがもっ とも早いという私の考えは変わらず、辺野古移設を実行するにあた って、暫定的であったとしても、考え得る県外移設案を全て検討し、 ５年以内の運用停止をはかる必要があると考えます。したがって政 府は普天間飛行場の危険性の除去をはかるため、5 年以内運用停止 の実現に向けて今後も県外移設を検討する必要があることは言うま でもありません。 以上をもって私の説明 とさせていただきま す。」、 「あのですね、申し上げますが、公約を変えたつもりもありません。 どう説明されるかと言われてもそれは変えていませんから説明する 理由がありません。ただしですよ、まず私が辺野古の場合、先ほど もここで申し上げましたけれども、時間がかかりますよ、なかなか 困難な部分がありますよ、ということはずっと申し上げてきたとお りで、これはこれからもおそらくなかなか大変な場所であることは みなさんもよくご存知だと思います。そういうことですから、なに が我々にとってもさらに一番重要かというと、宜野湾市の街の真ん 中にある危険な飛行場を一日も早く街の外に出そうということです 46 から、どうかみなさんこれをご理解していただきたい。これを政府 がしっかりと取り組んで５年以内に県外に移設をする、移設をする って言いました、県外に移設をし、そしてこの今の飛行場の運用を 停止する、ということに取り組むという、総理自らの確約を得てお りますから、内容的には県外というということも、それから辺野古 がなかなか困難なものですよということも何ら変わっておりません。 以上でございます。したがって公約は変更しておりません。」と説明 した。 ３ 本件埋立承認取消に至る経緯 (1) 本件 埋立承 認 出 願 が公水法の要 件を 欠いていた にも かか わらず 本件埋立承認がなされたとする批判 公有水面埋立承認出願に対して、都道府県知事は、公水法４条１ 項各号の すべての要 件を充足しなけ れば承認す ることが でき ない ものであるが、本件埋立承認出願に対しては、専門性を有する団体 等から公 水法４条１項各 号の要件を欠くものであると の指摘が相 次いでいたものであった。 そして、本件埋立承認の２週間後である平成 26 年１月 10 日、沖 縄県議会は、 「米軍普天間飛行場の閉鎖・撤去と辺野古移設断念を求 める意見書」と「仲井眞弘多沖縄県知事の公約違反に抗議し、辞任 を求める決議」を可決したが、意見書は、「情報隠し、後出しなど、 手続上もその不当性が指摘され、環境保全上の懸念が払拭されない 中、提出された埋立申請書は公有水面埋立法の基準要件を満たさず、 承認に値するものではないことは明白である。」と指摘していた。 その後も、本件埋立承認に対して、公水法４条１項各号の要件に 適合しないにもかかわらず承認したものであるとの批判が相次いだ。 47 (2) 第三者委員会の設置と検証結果報告書の提出 現沖縄県知事は、本件埋立承認の法的瑕疵の有無を検討するため、 平成 27 年１月 26 日付で、有識者からなる「普天間飛行場代替施 設建設事業に係る公有水面埋立手続に関する第三者委員会」（以下 「第三者委員会」という。）を設置した。 同日、現沖縄県知事は記者会見において第三者委員会の発足に伴 い代替施設建設に係る調査等を見合わせるよう求める旨を述べた。 同日、安慶田副知事が沖縄防衛局長に現沖縄県知事の要請文を手渡 して、調査等を見合わせることを要請した。 そして、平成 27 年７月 16 日付けで、第三者委員会から「検証 結果報告書」が現沖縄県知事に提出されたが、その結論は、本件承 認出願については公水法の承認の要件を充たしておらず、これを承 認したことには法律的瑕疵があるというものであった。 (3) 本件埋立承認取消 本件埋立承認には法律的な瑕疵があるとする検証結果報告書が 提出されたことから、現沖縄県知事は、検証結果報告書を踏まえて 検討し、本件埋立承認出願については公水法４条１項１号の要件（以 下「１号要件」という。）及び同項２号の要件（以下「２号要件」と いう。）を充足していなかったものと判断した。また、埋立承認の判 断過程も検討したが、承認の判断に係る考慮要素の選択や判断の過 程は合理性を欠いていたものと判断した。 そして、平成 27 年 10 月 13 日に、現沖縄県知事は、国が求めた 行政手続法に基づく聴聞手続を経た上で、瑕疵ある埋立承認による 違法状態を是正するため、本件埋立承認を取り消した（以下「本件 埋立承認取消」という。）。 48 ４ 本件埋立承認取消から公有水面埋立工事着工に至る経緯 (1) 執行停止決定 平成 27 年 10 月 13 日、沖縄防衛局は、行政不服審査法によると して、国土交通大臣に対し、本件埋立承認取消を取り消す裁決を求 める審査請求（以下「本件審査請求」という。）及び本件審査請求に 対する裁決があるまで本件埋立承認取消の効力を停止することを求 める執行停止申立をした。 同月 27 日、午前の閣議において、 「法定受託事務である本件承認 の取消処分について、その法令違反の是正を図る必要があるので、 公有水面埋立法の所管大臣である国土交通大臣において、地方自治 法に基づく代執行等の手続に着手することになる」との閣議了解が なされた。 同日、国土交通大臣は、本件埋立承認取消は、本件審査請求に対 する裁決があるまでの間、その効力を停止する旨の決定をした（以 下「本件執行停止決定」という。）。 (2) 公有水面埋立工事への着手 平成 27 年 10 月 27 日に本件執行停止決定がなされ、翌 10 月 28 日に決定が送達されて執行停止の効力が生じた。 同月 28 日、沖縄防衛局は、翌 29 日から公有水面の埋立工事に着 手することを内容とする「工事着手届出書」を提出した。 そして、翌 10 月 29 日午前に本件埋立工事の本体工事に着工した。 ５ 本件是正指示に至る経緯 (1) 地自法 245 条の８に基づく代執行等の手続に国土交通大臣が着 手した経緯 平成 27 年 10 月 27 日の閣議了解に基づき、国土交通大臣は、本 件埋立承認取消は違法であるとの立場で、代執行の手続を行うもの 49 とされ、その翌日である平成 27 年 10 月 28 日、国土交通大臣は、 地自法 245 条の８第１項に基づき、沖縄県知事に対し、本件埋立承 認取消しを取り消すことを勧告した。 平成 27 年 10 月 27 日の閣議後の記者会見において、国土交通大 臣は、行政不服審査手続と代執行の手続との関係について、 「まずは 本日閣議口頭了解で、公有水面埋立法を所管する国土交通大臣に対 して、地方自治法に基づく代執行の手続を行うことが確認されまし たので、地方自治法に基づく代執行の手続をまずは優先して行いた いと思います。その後状況を見て審査請求のほうの手続についてど うするかということを考えていく。同時並行というよりは、代執行 の手続を優先してまず行うということです。」と説明した。 (2) ア 複数の争訟提起とその取下げに至る経緯 地方自治法 245 条の８に基づく代執行訴訟の提起 国土交通大臣は、地自法第 245 条の８第１項に基づき、沖縄県 知事に対し、平成 27 年 10 月 29 日到達の書面により、本件埋立 承認取消しを取り消すことを勧告した。 国土交通大臣は、地自法第 245 条の８第２項に基づき、沖縄県 知事に対し、平成 27 年 11 月 10 日到達の書面により、本件埋立 承認取消しを取り消すことを指示した。 そして、同月 17 日、国土交通大臣は、沖縄県知事を被告とし て、「地方自治法 245 条の８第３項の規定に基づく埋立承認処分 取消処分取消命令請求事件」（以下「代執行訴訟」という。）を福 岡高等裁判所那覇支部に提起した。 イ 国の関与取消訴訟の提起 平成 27 年 11 月２日、沖縄県知事は、本件執行停止決定は違法 な国の関与であるとして、国地方係争処理委員会に対し、地自法 50 第 250 条の 13 第 1 項に基づき、審査の申出をした。これに対し、 国地方係争処理委員会は、同年 12 月 24 日の委員会で、「審査の 申出に係る本件執行停止決定は、地方自治法第 250 条の 13 第 1 項に規定する審査の対象に該当するとは認められない」として審 査の申出を却下することを決定した。 この却下決定を受けて、沖縄県知事は、平成 28 年２月１日、 福岡高等裁判所那覇支部に、「地方自治法第 251 条の５に基づく 違法な国の関与の取消請求事件」（以下「国関与取 消訴訟」とい う。）を提起した。 ウ 抗告訴訟の提起 平成 27 年 12 月 25 日、沖縄県は、那覇地方裁判所に、国を被 告とし、抗告訴訟である公有水面埋立承認取消処分執行停止決定 の取消請求事件を提起し、同時に執行停止の申立てをした（以下 「抗告訴訟等」という。）。 エ 和解によるすべての争訟の取り下げ (ｱ) 代執行訴訟において沖縄県知事は、国土交通大臣の代執行訴 訟の提起は、地自法の定める要件を充足していない旨を主張し た。すなわち、地自法第 245 の８に基づく代執行訴訟等の手続 きは、 （地自法 245 条の８に定める） 「措置以外の方法によって その是正の措置を図ることが困難」であることを要件とすると ころ、国土交通大臣は、「以外の方法」である地自法第 245 条 の７第１項に規定する是正の指示といった手続も踏むことな くいきなり提起したものであるから、代執行訴訟の要件を充た していないものである旨を主張した。 また、国関与取消訴訟及び抗告訴訟等において、沖縄県知事 及び沖縄県は、沖縄防衛局長が行政不服審査請求等の申立適格 51 を有しないことを主張した。すなわち、国家機関である沖縄防 衛局が私人のための制度である行政不服審査請求制度を利用す ることはできないものであるから本件審査請求、本件執行停止 申立は不適法であり、この不適法な申立てについて国土交通大 臣は執行停止決定をすることはできないものであるから、本件 執行停止決定は違法である旨を主張した。 (ｲ) 平成 28 年３月４日、代執行訴訟及び国関与取消訴訟につい て、訴訟を取り下げる内容の和解が成立し（以下、 「和解条項」 とは、両訴訟の和解における条項のことをいう。）、両訴訟は取 り下げで終了した。 和解条項第２項において、利害関係人として和解に参加した 沖縄防衛局長が本件審査請求及び本件執行停止申立を取り下げ ることが合意され、この和解条項第２項に基づいて同月４日に 沖縄防衛局長は本件審査請求及び本件執行停止申立を取り下げ た。 そして、本件審査請求及び本件執行停止申立の取り下げを受 けて、沖縄県は、同月９日、那覇地方裁判所における抗告訴訟 等を取り下げた。 (3) ア 和解条項を受けての知事を名宛人とする是正指示とその撤回 和解条項 和解条項第３項は、国土交通大臣は知事に対し、本件埋立承認 取消に対する是正の指示をし、この知事に対する是正の指示に対 して不服があるときは、知事は是正の指示があった日から１週間 以内に国地方係争処理委員会に審査申出をするというものであ った。 52 イ 知事に対する是正指示 国土交通大臣は、知事に対し、平成 28 年３月７日付文書をも って平成 28 年３月８日（文書の審査申出人への到達日）に、本 件埋立承認取消の取り消しを指示した（以下「知事に対する是正 指示」という。）。 ウ 国地方係争処理委員会への審査申出 和解条項に定められた期間内である平成 28 年３月 14 日、沖縄 県知事は、知事に対する是正指示は違法であるとして、国土交通 大臣を相手方として 、国地方係争処理委員会に審査申出をした。 審査申出の理由は、知事に対する是正指示は、理由が示されて いないものであり、是正の要求等の方式について理由を記載した 書面の交付義務を定めた地自法 249 条に反する違法な関与である というものであった。 沖縄県知事は、和解 条項を受けて 、「貴委員会において適正・ 充実した迅速な審理判断をなされたく、審査申出人は最大限の努 力をする所存である。」と審査申出書に明記した。 エ 是正の指示の撤回 平成 28 年３月 16 日、国土交通大臣は、事前に沖縄県知事にな んらの事前の連絡もなく、突如として、一方的に、知事に対する 是正指示を撤回した。 これにより、国地方係争処理委員会における審査の対象が消滅 したことから、知事は、同月 22 日付けで、知事に対する是正指 示についての審査申出を取り下げた。 こうして、知事に対する是正の指示とその後の手続は、国土交 通大臣の知事に対する是正の指示の撤回という形で終了し、和解 条項を受けて沖縄県知事に対してなされた是正の指示の適法性 53 についての第三者の判断は示されないことになった。 沖縄県を名宛人とする是正の指示（本件是正指示） (4) 平成 28 年３月 16 日、国土交通大臣は、知事に対する是正指示の 撤回と同時に、地自法第 245 条の７第１項前段に基づき、沖縄県に 対して、下記の是正の指示（以下「本件是正指示」という。）をした。 記 貴県知事は、平成 25 年 12 月 27 日付沖縄県指令土第 1321 号・沖縄県 指令農第 1721 号をもって貴県知事（当時）が行った「公有水面埋立法」 （大正 10 年法律第 57 号。以下「法」という。）第 42 条第１項の規定に 基づく公有水面埋立ての承認について、平成 27 年 10 月 13 日付沖縄県達 土第 233 号・沖縄県達農第 3189 号をもって取消し（以下「取消処分」と いう。）を行いました。貴県知事の行った取消処分は、別紙是正指示の理 由により、法第 42 条第１項及び第３項並びに法第４条第１項に反し、地 方自治法（昭和 22 年法律第 67 号）第 245 条の７第１項に規定する都道 府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反していると認められると きに当たります。よって、本職は、地方自治法第 245 条の７第１項の規 定に基づき、貴県に対し、下記のとおり取消処分を取り消すよう指示し ます。 (5) ア 国地方係争処理委員会への審査申出と委員会の決定 審査の申出 平成 28 年３月 23 日、知事は、国土交通大臣が沖縄県に対して した是正の指示（本件是正指示）について、国土交通大臣を相手 方として、国地方係争処理委員会に審査の申出をした。 イ 本件是正指示に係る審査申出に対する国地方係争処理委員会の 決定 平成 28 年６月 20 日付けで、国地方係争処理委員会は、以下の 54 とおり、決定を通知した。 記 １ 当委員会は、審査申出人（現沖縄県知事）の行った本件承認取消し に対し国土交通大臣によってなされた本件是正の指示が地方自治法第 245 条の７第１項の規定に適合するか否かについて、同法第 250 条の 14 第 ２項に基づき、当事者双方から提出された主張書面や証拠を踏ま えて、法的な観点から、審査を行った。 ２ 本審査の申出においては、本件是正の指示が地方自治法第 245 条の ７第１項の規定に適合するか否かについて、国と沖縄県の主張が対立 しているが、そもそも、本件是正の指示は、普天間飛行場の代替施設 の建設のための本件承認出願、本件埋立承認、本件承認取消し、それ に対する審査請求、執行停止の申立て及び決定とそれに基づく工事の 着手、執行停止決定に対する複数の争訟提起、代執行訴訟、そこでの 和解と続く一連の流れの延長線上にあり、本件是正の指示を巡る争論 の本質は、普天間飛行場代替施設の辺野古への建設という施策の是非 に関する国と沖縄県の対立であると考えられる。 すなわち、国と沖縄県の両者は、普天間飛行場の返還が必要である ことについては一致しているものの、それを実現するために国が進め ようとしている、辺野古沿岸域の埋立てによる代替施設の建設につい ては、その公益適合性に関し大きく立場を異にしている。両者の立場 が対立するこの論点について、議論を深めるための共通の基盤づくり が不十分な状態のまま、一連の手続が行われてきたことが、本件争論 を含む国と沖縄県との間の紛争の本質的な要因であり、このままであ れば、紛争は今後も継続する可能性が高い。 当委員会としては、本件是正の指示にまで立ち至っているこの一連 の過程を、国と地方のあるべき関係からかい離しているものと考える。 55 ３ ところで、国と地方公共団体は、本来、適切な役割分担の下、協力 関係を築きながら公益の維持・実現に努めるべきものであり、また、 国と地方の双方に関係する施策を巡り、何が公益にかなった施策であ るかについて双方の立場が対立するときは、両者が担う公益の最大化 を目指して互いに十分協議し調整すべきものである。地方自治法は、 国と地方の関係を適切な役割分担及び法による規律の下で適正なもの に保つという観点から、当委員会において国の関与の適否を判断する ものとすることによって、国と地方のあるべき関係の構築に資するこ と を予定しているものと解される。 しかしながら、本件についてみると、国と沖縄県との間で議論を深 めるための共通の基盤づくりが不十分な現在の状態の下で、当委員会 が、本件是正の指示が地方自治法第 245 条の７第１項の規定に適合す るか否かにつき、肯定又は否定のいずれかの判断をしたとしてもそれ が国と地方のあるべき関係を両者間に構築することに資するとは考え られない。 ４ したがって、当委員会としては、本件是正の指示にまで立ち至った 一連の過程は、国と地方のあるべき関係からみて望ましくないもので あり、国と沖縄県は、普天間飛行場の返還という共通の目標の実現に 向けて真撃に協議し、双方がそれぞれ納得できる結果を導き出す努力 をすることが、問題の解決に向けての最善の道であるとの見解に到達 した。 第５ 結論 以上により、当委員会は、本件是正の指示が地方自治法第 245 条の７ 第１項の規定に適合するか否かについては判断せず、上記見解をもって 同法第 250 条の 14 第２項による委員会の審査の結論とする。 56 (6) 沖縄県知事から国に対する協議の申入れ ア 国に対する協議の申し入れ 平成 28 年６月 24 付け文書をもって、沖縄県知事は、国（安倍 総理大臣、菅内閣官房長官、中谷防衛大臣及び岸田外務大臣）に 対し、国地方係争処理委員会の決定を踏まえて、普天間飛行場代 替施設に関する一連の問題に関し、改めて沖縄県と協議を行うよ うに求めた。 イ 協議のための法廷闘争回避の申し入れ また、沖縄県知事は国に対し、国地方係争処理委員会の決定を 踏 まえて普天間飛行場代替施設に関する一連の問題について の協議を行うために法廷闘争を回避するよう配慮を求めた。 平成 28 年７月 12 日付け文書をもって、沖縄県知事は、国土交 通大臣に対し、国と沖縄県が法廷闘争によることなく真摯な協議 がなされるように配慮を求めた。 また、同月 14 日に開催された国と沖縄県との作業部会におい て、安慶田沖縄県副知事は杉田官房副長官に対して、訴訟によら ない話し合いでの解決を求めた。 (7) 本訴訟の提起 平成 28 年７月 21 日に開催された政府・沖縄県協議会において、 沖縄県側からの提訴は行わない旨を改めて伝え、今後も協議を継続 したいという意向を伝えた。これに対し、国側は、翌 22 日に、福 岡高等裁判所那覇支部に不作為違法確認訴訟を提起する旨を伝えた。 そして、同月 22 日、国土交通大臣は、沖縄県知事を被告として、 福岡高等裁判所那覇支部に本訴訟を提起した。 57 第３ 行政処分の職権取消にかかる原判決の法解釈の誤り １「不当又は公益目的違反の瑕疵があるに過ぎない場合には取消権の発 生は認められない。」との法解釈の誤り (1) 原判決の判示 原判決は、受益的 処分の取消しについて 、特段の根拠規定なく、 原処分庁が職権で行政処分を取消す要件として、原処分の行使が逸 脱・濫用にわたり違法であると認められることを要し、原処分に不 当又は公益目的違反の瑕疵があるに過ぎない場合には取消権はそも そも発生しないと判示する（原判決 108 頁）。 (2) 最高裁判所の判例違反 最判昭和 28 年９月４日（民集７巻９号 868 頁）は「元来許可が 行政庁の自由裁量に属するものであつてもそれはもともと法律の目 的とする政策を具体的の場合に行政庁をして実現せしめるために授 権されたものであるから、処分をした行政庁が自らその処分を取消 すことができるかどうか、即ち処分の拘束力をどの程度に認めうる かは一律には定めることができないものであつて、各処分について 授権をした当該法律がそれによつて達成せしめんとする公益上の必 要、つまり当該処分の性質によつて定まるものと解するのが相当で ある。」と判示する。 大阪高判昭和 46 年 11 月 25 日（訴訟月報 18 巻４号 528 頁）も 「懲戒処分が懲戒権者の自由裁量行為であるからといつて、当然そ の撤回も自由裁量行為であるとの論理的帰結は導かれず、撤回につ いては別途にその目的、作用、要件を勘案せらるべきものである。」 と判示し、この点に関する上告理由に対して、最判昭和 50 年５月 23 日判決（訴訟月報 21 巻７法 1430 頁）は「原審の判断は、いず れも正当として是認することができ」るとしており、前掲最高裁昭 58 和 28 年９月４日判決と同様の理解と考えられる。 また、最判昭和 43 年 11 月７日（民集 22 巻 12 号 2421 頁）は、 「本件においては、争訟手続による終局的解決がなされておらず、 玉川地区農業委員会のした前記取消処分は、自作農創設特別措置法 の規定による争訟手続としての異議申立期間を経過した後における 訴外森住平吉よりの買収計画に対する事実上の異議の申出を契機と して、同委員会のした調査に基づきなされたものであり、従つて、 前記取消処分の客体となつた本件買収計画および売渡計画は、前記 のような特別の規定のない限り行政庁が自らそれを取り消しまたは 変更し得ない拘束を受けるに至つた場合に該当する行政処分でない ことが明らかである。しかして、このような場合においては、買収 計画、売渡計画のごとき行政処分が違法または不当であれば、それ が、たとえ、当然無効と認められず、また、すでに法定の不服申立 期間の徒過により争訟手続によつてその効力を争い得なくなつたも のであつても、処分をした行政庁その他正当な権限を有する行政庁 においては、自らその違法または不当を認めて、処分の取消によつ て生ずる不利益と、取消をしないことによつてかかる処分に基づき すでに生じた効果をそのまま維持することの不利益とを比較考量し、 しかも該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不 当であると認められるときに限り、これを取り消すことができると 解するのが相当である（昭和 28 年(ｵ)第 375 号、同 31 年３月 22 日 第二小法廷判決、民集 10 巻３号 147 頁参照）。」として、行政処分 が違法、不当である場合において、比較衡量の上で、行政庁が自ら の誤りを認めて処分を取消し得る場合があることを認めている。 以上のとおり、原判決が現沖縄県知事の要件裁量を否定し、不当 の瑕疵が職権取消の理由とならないと解したことが、最高裁判所の 59 判例に反するものであることは明らかである。 (3) 原判決の示した根拠に照らしても妥当性を欠くこと 以上の最高裁判例から明らかなとおり、根拠法により行政処分を 行う権限を与えられた行政庁は、一旦行った処分に誤りを発見した 場合においては、これを取消す権能をも有するものである。 この点、職権取消権の発生根拠は一般に法治主義又は法律による 行政の原理に求められるが、このことと、不当の瑕疵による取消を 否定することに帰結するものではない。 すなわち、法が処分行政庁に裁量を認めることは、当該裁量判断 の中において、当該処分庁が最も公益適合的と考える処分を選択で きることを意味するのであって、ある処分が裁量の逸脱・濫用に至 らないとしても、裁量の範囲内においてより最適と考える処分があ るならば、行政庁は当然、当該最適な処分を行うべきである。すな わち、 「行政庁は、法律との関係では、ある事案の処理に際して最も 適切な選択肢を採ることが合目的性（公益目的適合性）の見地から 求められ、最善の対応をとる責務を負っている。」のであり、その裁 量内における是正は「職権取消や、行政不服申立てにおいて是正さ れることが制度上予定されている 」（桜 井＝橋本「行政法」 第二版 106 頁）ものであって、これが法治主義又は法律による行政の原理 に適うものであることは明らかである。 このことは、東京高判平成 16 年９月７日（判時 1905 号 68 頁） において、 「いったんされた行政処分も、後にそれが違法又は不当な ものであることが明らかになった場合には、法律による行政の原理 又は法治主義の要請に基づき、行政行為の適法性や合目的性を回復 するため、法律上特別の根拠なくして、処分をした行政庁が自ら職 権によりこれを取り消すことができるというべきである」と判示し 60 ているとおりである。 もし、仮に原判決の様に、裁量の逸脱・濫用に至らない要件判断 の誤りが職権取消の根拠にならないと考えた場合、法が行政庁に対 して、より良い政策的判断を認めて広い裁量を付与した処分であり、 これに対する司法審査の密度が低ければ低い程に、行政庁がその自 ら行った判断の自己反省の結果これを取消すことが困難になるとい う関係性が生じることになり背理である。 また、原判決は、「原処分がした要件 充足の判断がそもそも 裁量 の範囲内にある上に直接その判断の当否を法的・客観的に審査して も要件を充足していると認められる場合（以下、 「裁量内適法」とい う。）でも取り消すことができることになる。」とし、 「原処分に対す る再審査の判断が裁量内において誤って違法と判断したものである としても有効に取り消せるという不条理を招く」（115 頁）とする。 しかし、裁量は法が行政庁に付与した判断の余地であり、そもそ も裁量内適法・裁量内違法という区分それ自体が無意味であって、 原処分が裁量の逸脱濫用に至らないとしてもこれを再検討の上で異 なる処分をすることは何ら不条理ではない。むしろ、法の与えた判 断の余地において最も公益適合的な処分を選択することはまさに行 政庁に認められ、また、その責務とすべき行為である。原判決は本 件について、 「直接その判断の当否を審査し、要件を充足していない にもかかわらずその認定及び評価を誤り処分を行ったものと認めら れるかを判断する」（114 頁）、すなわち、職権取消にかかる要件裁 量を否定し実体的判断代置により判断することを表明しているので あるが、この様な判断は、権力の分立の観点からも絶対に許容され ない行為である（なお、この様な審査方式の誤りについては第４及 び第５で詳述する。）。 61 (4) 原判決は行政法に関わる関係法令の理解を誤っていること 以上述べた様な理論的根拠は行政不服審査法が、「行政庁の違法 又は不当な処分その他公権力の行使に当たる行為」 （同法第１条）を 対象としているとおり、法制度上も承認されているところであり、 学説上も通説である 1。 原判決は、以上の判例・通説に真っ向から反対する極めて重要な 判断を含むものであるが、その行政法に対する理解は明らかに不正 確である。 すなわち、原判決は、行政不服審査法が当・不当の審査を許容し ているにもかかわらず、職権取消については原処分の裁量逸脱・濫 用の場合にのみ取消しが可能と解し、その論拠として、行政不服審 査手続きについて、私人による申立によって開始され、原処分庁と は異なる行政庁において、不十分ながらも公正かつ透明な手続きに より審理判断されるのに対して、自庁取消は申請人が不知の間にそ の意思に反してなされることがあり、それ故、行政不服審査手続よ りも取消を制限するべきであるとする（原判決 110 頁）。 しかし、そもそも、最判昭和 37 年２月 27 日（民集 16 巻２号 392 頁）が、争訟取消と職権取消の関係について、 「論旨は、農地買収計 画を取り消すには、後日買収農地の売渡を受くべき者の利益を犠牲 に供してもなおその取消をしなければならない特段の公益上の必要 がある場合でなければならない（中略）と主張する。しかし、所論 のごとき主張は、原処分庁が職権により自発的に原処分の取消を行 う場合にのみ妥当し得るに過ぎないものである」と述べる様に、職 1 高木光 教授な ど一部 には 不 当の瑕 疵によ る職権 取消 を 否定す る論者 はいる が、そ こで寄 って立 つ ドイツ 手続法 におけ る「 違 法」概 念自体 が明ら かで は なく、 仮に「 不当」 の意 義 を本文 の様に 解 した場 合、裁 判所の 審査 密 度が低 いほど に取消 せな い という 不合理 は解消 され て いない （高木 光 「行政 法」136 頁）。 62 権取消の制限という議論それ自体が行政不服審査法などの争訟裁断 行為の場合には事情裁決等（行審法 45 条６項、行訴法 31 条）を除 いて適用されない制限であり、判例通説が示すところは、職権取消 と争訟取消との制度的な相違を踏まえて、職権取消については争訟 取消よりも厳密な比較衡量を要するものとして発展してきたもので ある。 また、行政不服審査手続きにおいては従来から原処分庁と異なる 行政庁による審理判断が担保されていたものではないどころか、平 成 26 年６月 13 日法律第 68 号による現行行政不服審査法において は、審理員制度の導入はあるものの処分庁に対する審査請求が一般 的に認められているところである。また、手続保障についても、行 政手続法は不利益処分について、告知・聴聞手続きを定めており、 受益的処分の取消が不利益処分である以上申請人の不知の間に処分 が行われることはないのであって、実際、本件埋立承認取消につい ても、沖縄県知事は沖縄防衛局に対して、聴聞手続きを実施した上 で本件埋立承認取消処分を行っているところである（平成 27 年９ 月 28 日土海第 428 号）。そして、職権取消処分については、それが 要件を満たす限り、その違法性等を争って不服申立てあるいは抗告 訴訟を提起できることは言うまでもない。 むしろ、従来、不当による取消は自己否定的な行為であることか ら、不当審査にも行政庁の審査権限が及びながらもなお、実際には 制限的にしか行使されてこなかったことの反省として、改正行政不 服審査法においては、 「不当性の審査を活性化するため、審査請求が 国民の権利利益の救済を図る制度であることを踏まえ、処分の違法 及び不当について、必要な審理を尽くすものとする。」（行政不服審 査制度検討会最終報告 21 頁）とされていることは顕著な事実であ 63 る。 原判決の理解によれば、平成 26 年（行ウ）第１号、第８号、第 14 号事件において、住民等が本件埋立承認処分の違法性を争って取 消訴訟を提起しているが、仮にこれが抗告訴訟によらず行政不服審 査手続きによる不服申立てを行った結果として取消しを行ったとす れば有効となり得るとするものであるが、その手続き選択の結果に より取消が出来たり出来なかったりが根本的に異なると考えること は明らかに不合理である。不服の契機が私人による申立に基づくも のか否かという点も、職権取消を制約する論拠として極めて薄弱で あり、前掲最判昭和 43 年 11 月７日判決の事案も職権取消に至る発 端は私人による申出によるものであることからも分かるように、職 権取消が行われる局面は私人による事実上の異議によることも多く、 私人が自己の権利救済を求める不服を申し立てることが契機となる かどうかによって、職権取消が制限されるとは到底解されない 2。 結局、不利益処分の相手方に対する手続き保障が拡充され、不当 審査に対する活性化を図ることが期待されている状況下において、 原判決の様に争訟取消と職権取消とを極限まで差別化して、職権取 消を制限する原判決の解釈は到底成り立ち得ないものである。 (5) 公定力について 原判決は、職権取消が制限される根拠として公定力をも挙げてお り、公定力により一般的に事後の事実の累積が認められることから、 2 なお、原判決は、一方で私人の権利救済を掲げて職権取消を制限的に解釈しておきな がらも、115 頁においては私人がその権利利益救済のために行う主観訴訟と特別な法の 規定に基づいてのみ許される客観訴訟のいずれも、結局において「適法性の維持が中核 的な機能である」としており、この点の整合性も保たれていない。 仮に原判決の指摘する通りであるとすれば一般的に客観訴訟を許すべきことになろう が、法制度がその様に作られていないのは、客観訴訟は法の趣旨にしたがって特定の目 的のために提起されるべきものだからである。原判決の様に実質的に抗告訴訟と同様で あるから抗告訴訟と同様に扱うという開き直り（118 頁）は許されるべきでない。 64 法的安定性の見地から取消は原処分の裁量逸脱・濫用の場合に限る ともいう。他方、侵害的行政処分の取消については、その様な問題 （ 原判決のいう「上記のような問題」（109 頁）の示すところは必ずしも明 確ではないが、公定力に基づく法律関係・事実状態の累積と考えられる。） が生じないことから別論であるとする。 しかしながら、侵害的行政行為であっても処分が行われたならば、 これに基づいて関係者は行動することは当然であり、受益的行政処 分に限った話ではない。公務員の免職処分を行えば、その代替の人 員を任用するする必要があり、その後に処分が取消されれば、余剰 人員を税金をもって就労させざるを得ない状況も生じ得るし、使用 許可等が取消された場合には他の業者が参入してきたりすることも 想定され、監督処分として原状回復を求められた結果、原状回復の 工事を進めつつ行政処分の効力を争うならば、その工事業者との契 約関係が生じるなど、処分により関係者に広がりが生じることは、 受益的行政処分に限った事柄でない（なお、前掲最判昭和 50 年５ 月 23 日判決は侵害的行政処分に関する判決である。）。 取消制限の論拠を公定力に求める見解もあるが、公定力は、取消 訴訟の排他的管轄により、行政処分の効力に関する争いに行政庁を 関与させ、かつ、裁決あるいは判決の拘束力を通じて、個別の事案 ごとに行政処分の効力が認められたり否定されたりするということ を防ぐ機能を有するものであって、当該処分それ自体を強度に維 持・存続させる機能を有するものとは到底解されないところである。 処分後の事実の累積に関しては、権限を有する処分庁における利 益衡量の上で、その責任と判断のもと行使され、最終的には、司法 裁判所において決着されれば良い問題であり、公定力をもって一般 的に職権取消を制限する論拠とはなり得ない。 65 小括 (6) 以上より、原判決は行政法学の長年の蓄積を否定し、判例に反す るものであるが、その具体的論拠も全く妥当性を欠くものであり到 底認められないものである。 ２ 職権取消において取り消すべき公益上の必要と不利益を比較して 前者が「明らかに優越」していることが必要であるとの解釈の誤り 原判決の判示 (1) 原判決は、「法的安定性の確保が取消制限の根拠であり、加えて、 受益的処分の取消は、申請者の既得権や信頼を保護するという観点 も加わり、これを取り消すべき公益上の必要があること、それと取 消すことによる不利益とを比較して前者が明らかに優越しているこ とが必要であると解される。そして、その考慮要素としては、処分 の性質及び瑕疵の性質・程度、瑕疵を生じた原因も加わり、判断に おいては処分の根拠法令等に則して判断されるべきである。」と判示 する。 最高裁判所の判例違反 (2) ア 取消にかかる比較衡量について 以上に対して、前掲最判昭和 43 年 11 月７日判決は、自創法に 基づく買収・売渡計画について「買収計画、売渡計画のごとき行 政処分が違法または不当であれば、（中 略）処分を した行 政庁そ の他正当な権限を有する行政庁においては、自らその違法または 不当を認めて、処分の取消によつて生ずる不利益と、取消をしな いことによつてかかる処分に基づきすでに生じた効果をそのま ま維持することの不利益とを比較考量し、しかも該処分を放置す ることが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認めら 66 れるときに限り、これを取り消すことができる」とし、また、旧 特別都市計画法に基づく仮換地処分の変更処分について当該判 例を引用した最判昭和 47 年 12 月８日（集民 107 号 319 頁）は、 「処分によつて形成された法律関係尊重の要請も無視すること ができないのであるから、処分を撤回または変更することが公益 に適合するかどうかを判断するにあたつては、たんにこれを必要 とする行政上の都合ばかりでなく、当該処分の性質、内容やその 撤回または変更によつて相手方の被る不利益の程度等をも総合 的に考慮して、これを決しなければならない（最高裁昭和三九年 （行ツ）第九七号同四三年一一月七日第一小法廷判決・民集二二 巻一二号二四二一頁参照）。」と判示した。 以上の判示に鑑みれば、職権取消を行うに際しては、根拠法に 基づく処分の性質や相手方の被る不利益を総合的に衡量する必要 があるものであるが、原判決が示すように取消の必要性が「明ら かに優越」することを求めるものではない。 前掲最高裁昭和 28 年９月４日判決は、取消の可否について「授 権をした当該法律がそれによつて達成せしめんとする公益上の 必要、つまり当該処分の性質によつて定まる」述べ、前掲昭和 43 年 11 月７日判決が、「買収計画、売渡計画のごとき行政処分」が 「私的（絶対的）所有権に対する重大な制約」であることを適示 し、他方、前掲昭和 47 年 12 月８日判決が「換地処分が効力を生 ずるまでの間一時的暫定的に別に土地を定めてその使用収益を 相手方に許す処分にすぎず、当該土地につき確定的な使用収益権 を付与するものではない。」ことを示していることを踏まえれば、 判例の示すところは、処分の性質を踏まえた比較衡量の結果とし て、取消しうべき瑕疵が認められるか否かの問題であり、原判決 67 の一般論の定立は明らかに誤りである。 公有水面埋立法に基づく承認処分の性質及び性質を踏まえた 判断については次項以下で述べここでは要旨を述べるにとどめ るが、公有水面はそもそも国民一般から託された法定外公共用物 であり、したがって、公有水面に対する権利は、承認処分に埋立 権の設定を含むと否とに関わらずそれは本来的な憲法的保障を 受ける私的所有権とは全く異なるものであって、竣工認可・竣工 通知という別個の行政処分の結果として初めて私的所有権の対 象となり、かつ、承認処分にかかる場合にあっては譲渡性が否定 され、免許により取得する権利についても法律上強い制限が認め られているところである。 また、埋立は埋立地が公共のために利用される反面、補償が行 われるとは言え、そこで生活し漁場等として利用する者の権利を 消滅せしめ、一般公衆による自由使用を排し、環境 的、生活的、 あるいは観光的利益を著しく害する可能性を有する行為であっ て、その利益状況は単純な受益的処分と整理することは出来ない 性質のものである。法はその様な多様な利益衡量の権限を（県が 出願者である様な場合には批判もあるが）知事に集約させ、国と いわず私人と言わず同じくその統制に服さしめており、また、そ の取消を制限する根拠規定は何ら存在しないものである。 原判決は、前知事の裁量の逸脱・濫用を否定し、現知事の判断 を事実評価の誤りに過ぎないとするが、後述第６及び第７に述べ る様に前知事に裁量逸脱・濫用がないというその判断それ自体が 誤りであるし、また、公水法４条１項１号の公益の総合的考慮に おいて現知事が前知事の違法を認めた判断は、辺野古新基地の位 置づけにかかる重要・重大なものであることは沖縄県の置かれた 68 状況を踏まえれば明らかである。また、同２号における自然環 境・生活環境について配慮が不十分であると認めた判断も同じく 対象地の環境的価値や事業の規模等に鑑みて極めて重要・重大な ものであることは、それが仮に不当の範囲にあるとしても同様で ある。これに対して、本件の様に未だ本体工事は何ら進んでいな いという状況下において、比較衡量上取消を制限される様な事情 は何ら存在しないと言わざるを得ないものであって、原審の判断 は明らかに法令解釈を誤るものである。 イ 明白性について 原判決の理解は必ず しも明確では ないが、「明らかに優越」と いう判示からはその処分の瑕疵の明白性を求めるようにも読め なくはない。しかし、要件判断にかかる権限と判断能力を有する 行政庁が自ら処分を取り消すに際して瑕疵の明白性を求める根 拠は何ら存在しないところである。すなわち、瑕疵が明白である 場合には、当該瑕疵の存在が外形的に判明し得ることから、利害 関係人が発生し難いという意味において、比較衡量上考慮される ことはあり得るとしても、処分庁は、法により与えられた裁量権 の範囲において、最も公益適合的な処分を自ら判断し、選択する 権限を有し、かつ、その責務を負うものであるから、処分庁が自 ら処分を取消す際に行政行為の無効の様に明白性の要件を課す ことは全く失当という他ない。 最高裁昭和 41 年４月 26 日（集民 83 号 391 頁）は、自創法に よる宅地の付帯買収及び売渡処分について事後に一部が第三者 の賃借地であることが判明したことから処分を取り消した判断 を是認した事案であり、当該判示においては「処分の瑕疵は重大 であり、かつ相当明白なものであったことが窺われる」との指摘 69 がある。しかし、当該事案は、処分から８年もの時間が経過した 後に取消されたという事案であることに鑑みて、当事者にも明ら かな瑕疵であった以上、多年が経過した後の取消も比較衡量上や むを得ないという判断と解されるところである。 この様に、原判決が仮に明らかな瑕疵を要求する趣旨とすれば、 全く判例の理解を誤るものである。 (3) 小括 以上のとおり、職権取消において取り消すべき公益上の必要と不 利益を比較して前者が「明らかに優越」していることを要するとす る原判決は職権取消の制限にかかる理解を明らかに誤るものである。 職権取消においては、根拠法に基づく処分の性質と処分の取消によ る不利益を比較衡量し、取消しを要する公益上の必要性が認められ るか否かを判断すべきものである。 ３ (1) 公有水面埋立法に基づく承認処分の性質に係る法解釈の誤り 原判決の判断 以上、原判決の述べる職権取消の制限にかかる解釈はいずれも誤 りであるが、原判決は、更に、 「仮に」という形で、公有水面埋立法 の解釈として職権取消が強く制限されるとする（113 頁）。 そして、その論拠としては、①処分により種々の法律行為や事実 行為が重層的に形成される性質を有することを受けて監督処分とし ての免許取消しが詐欺による場合についてのみ定めていること、② 承認処分が地方自治法上法定受託事務とされ、また、承認手続きに 免許の規定が準用されていないことなど国に対する承認と私人との 手続きの相違があることから法 32 条１項の事由があっても承認処 分の取消しが制限されると解すべきであることをそれぞれ挙げてい 70 る。 この点に関して、まず公水法の立法経緯及び趣旨目的を踏まえて 原審の判断の誤りを指摘する。 現行公有水面埋立法４条１項の立法経緯 (2) ア 昭和 48 年公有水面埋立法の一部改正 公有水面埋立法は、公有水面の埋立ての免許に関する基準を４ 条に定めるとともに、国による埋立てに対する承認（42 条１項） の際の基準として、４条の規定を準用する（同条 3 項）。したが って、4 条各項の規定は、埋立ての免許と承認に共通の基準たる 性格を有するため、以下で「免許基準」という場合は、承認の場 合の基準も含めた共通の基準である。 法４条１項に定められた免許基準は、昭和 48 年の法律 84 号に よる改正（以下、「昭和 48 年改正」という）により公有水面埋立 法に追加された規定である。 イ 改正前の免許基準 大正 10 年に制定・公布された公有水面埋立法（大正 10 年法律 第 57 号）には、現在の 4 条 1 項及び 2 項に当たる規定は存在し なかった。当時の 4 条には、現在の 4 条 3 項に相当する規定が、 以下のように定められていた。 第 ４ 条地 方長官 ハ 埋立ニ関ス ル工 事ノ 施行 区域内ニ於ケル公有水面ニ関 シ権 利ヲ 有スル 者 ア ルトキハ左ノ各号ノ 一ニ該当スル場合ヲ 除ク ノ外埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ス 一 其ノ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者埋立ニ同意シタルトキ 二 其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過ス ルトキ 71 三 其ノ埋立カ法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得ル事業ノ 為必要ナルトキ この規定は、直接的には、施行区域内の公有水面について漁業権 や各種の水利権を有する者の権利保護を図るための免許基準を定め たものであり、２号あるいは３号の要件判断においては、社会公共 的利益を加味し得る内容ではあるものの、甚だ不十分であった。 そもそも、大正 10 年当時の法案提出時の理由説明によれば、 「水 面埋立ヲシマシテ陸地トイタシマスルコトハ、今日ノ時勢ニ於キマ シテ最モ適当デアリマシテ、耕作地トスルコトモ出来マスレバ、住 宅地トスルコトモ出来マスシ、将又工業地トモスルト云ウコットガ 往々ニ出来ルコトニナリマスル」 （大正 10 年３月 22 日 第 44 回帝 国議会貴族院議事速記録第 23 号）とされ、無願埋立の横行とこれ による環境の悪化を受けて昭和 48 年に廃止されることにある追認 制度の評価についても、政府委員からは「是ハ不条理ドコロカ、非 常ニ好ク規定ヲ設ケタト云ウ考エヲ持ッテ居リマス（中略）国ノ経 済ノ全体カラ見レバ、ソレダケ耕地ガ出来レバ非常ニ利益ガアル」 （第 44 回帝国議会衆議院 第二回 公有水面埋立法案委員会議録（速記） 堀田政府委員発言）など、埋立自体を是とし、ただ水面の 権利者との利害調整をなす手続きを定めることを基本とする法律で あったものであり、現代では到底容認され得ない未成熟なものであ る。 したがって、当然ながら、この法律は、埋立事業の実態やそれが 社会に及ぼす影響の大きさに適合しなくなり、昭和 48 年改正され るに至った。 72 現行４条１項の解釈 (3) ア 規定の文言 以上の様な、旧法の規定に対して、昭和 48 年の改正にかかる現 行法は免許基準について次のように定める。 第四条 都道府県知事ハ埋立ノ免許ノ出願左ノ各号ニ適合スト認ムル場 合ヲ除クノ外埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ズ 一 国土利用上適正且合理的ナルコト 二 其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナル コト 三 埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団 体（港務局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト 四 埋立地ノ用途ニ照シ公共施設ノ配置及規模ガ適正ナルコト 五 第二条第三項第四号ノ埋立ニ在リテハ出願人ガ公共団体其ノ他政 令ヲ以テ 定 ムル者 ナ ルコト並埋立地ノ処分方法及予定対価ノ額ガ適 正ナルコト 六 出願人ガ其ノ埋立ヲ遂行スルニ足ル資力及信用ヲ有スルコト ２ 前項第四号及第五号ニ掲グル事項ニ付必要ナル技術的細目ハ国土交通 省令ヲ以テ之ヲ定ム ３ 都道府県知事ハ埋立ニ関スル工事ノ施行区域内ニ於ケル公有水面ニ関 シ 権利ヲ有 ス ル者ア ルトキ ハ第 一項 ノ規定ニ依 ルノ 外左 ノ各 号ノ 一 ニ 該当スル場合ニ非ザレバ埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ス 一 其ノ公有水面ニ関シ権利ヲ有スル者埋立ニ同意シタルトキ 二 其ノ埋立ニ因リテ生スル利益ノ程度カ損害ノ程度ヲ著シク超過ス ルトキ 三 其ノ埋立カ法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用スルコトヲ得ル事業ノ 為必要ナルトキ 73 昭和 48 年の法改正は、上記のとおり免許基準（４条）を制定し た点に重要な意味があり、また、その他にも資金計画書等添付書類 を整備し（２条）、地元市町村長の意見聴取に際して願書を住民の縦 覧に付す（３条）などの埋立の適正化を図るべく行われたものであ る。 もっとも、この改 正は、当時の国務大 臣自身が度々「ぬるま湯」 と表現している様に、抜本的なものとは程遠いものであった。しか し、当時の瀬戸内海における環境被害の増大や無願埋立・追認の横 行という社会状況を踏まえて、 「環境の問題は、いまこの時点におい てはやらなければならない問題でありますので、この法案をつくり ましたのはそういうところに大きいウエートがあるわけでありま す。（ 」 昭和 48 年６月 20 日衆議院建設委員会 金丸信建設大臣発言） と説明されている。また、その不完全性についても、 「この法案につ きましては、 （中略）まことに法案としてなっておらない、まさに私 もそう思うわけでございます。しかし、これは出さないより出した ほうがまだよろしいということでございますから一応出したという ことでありまして、基本的人権、民意の問い方等についても十分慎 重にやらなければならぬし、また今後そういう面に欠けておる面は、 行政の面でも十分にカバーしていかなければならぬ」とされる（第 71 回国会 建設委員会、地方行政委員会、農林水産委員会、運輸委 員会、公害対策並びに環境保全特別委員会連合審査会 第１号 金 丸信建設大臣発言）。 ともあれ、昭和 48 年改正は、無秩序な埋立てを防止し環境を保 全する観点から同法が公有水面の埋立てに対する規制法であること を明確にする観点から、法 4 条 1 項の免許基準の定め方は、同項各 74 号所定の基準に｢適合スト認ムル場合」以外には「埋立ノ免許ヲ為ス コトヲ得ズ」と、免許を拒否しなければならない場合を明示的に定 めることを通して、免許をなし得る場合を同項各号所定の基準に即 した判断によって制約するという規定態様を採用し、その反面、免 許拒否をなし得る場合を明示的に制約する趣旨の規定を定めていな いものである。 この点については、建設省（当時）の担当官による解説において も、 「免許の際には、この１号から６号までの基準をすべて満足して いることが必要である｣として、４条１項各号の基準をすべて満たす ことが、埋立免許を受けるため満たすべき必要条件であることが強 調されていたものである。 イ 都道府県知事の判断権 以上の様な法改正の経緯を踏まえたとき、公有水面という対象物 とその埋立てという行為の性質を検討する際に、今日特に重視しな ければならないのは、公有水面の多くは自然環境の一部として国民 共通の又は国境を越えたグローバルな資産としての価値を有すると いう点である。旧法における様に、権利者保護の視点からの免許基 準のみでは、埋立事業に対する免許の許否判断の合理性や妥当性を 確保し得ないことが明らかであり、このような他に比べることので きない高度の公益性を有する資産である限り、元来の権利者ではな い個々の人による埋立てについて免許を付与するか否かの判断には、 当該公有水面の特質と稀少性を十分に配慮した特に慎重な判断が要 請されるものである。 また、かかる許否判断の合理性や妥当性を確保するには、免許申 請の対象事業が公益上の必要性を有し、当該埋立事業が、当該公有 水面の地理的条件や自然条件及びその本来的用途等に照らして適正 75 かつ合理的なものであり、なかでも環境保全や災害防止にとって必 要かつ十分な配慮を尽くしたものである等、権利者保護以外の視点 から定められた基準を満たす必要がある。 そして、公水法はその判断について、「漁業・農業・工業等 の産 業部門間の調整、住民・地域企業の合意、環境保全や防災上の安全 確保など、公有水面埋立事業において必要とされる多様な考慮要素 を総合的に判断できる結節点」である都道府県知事に埋立免許・承 認の判断を委ね、国が行う埋立事業についての、国の公益性の判断 に何らの特権的な地位も認めていないものである。 ウ 小括 以上述べたように、公有水面は、公共から託されたかけがえのな い資産であり、その承認・不承認は埋立後の土地利用により得られ る利益との比較衡量の上で、都道府県県知事が合目的的な見地から 行う判断であり、その具体的な裁量行使のあり方は、公共の利益の 観点から慎重になされるべきものである（なお、知事の判断権につ いては、後述第８も参照。）。 (4) ア 公有水面埋立法 32 条１項の解釈の誤り 原判決の判示 原判決は、埋立免許 について 、それがなされた場合、「工事 関 係者の数も種類も多数に上り、社会経済に広範かつ重大な影響を 及ぼす。このように、埋立免許・承認処分は、それが一旦される と、当該処分を基礎として様々な法律行為や事実行為が重層的に 形成されるという性質を必然的に有しており、そのため、一旦し た法４条１項の免許を取り消しうる場合を詐欺の手段をもって 埋立免許を受けたときと定め、かつその時期的限界を竣工認可の 76 告示の日の前に制限した（法 32 条１項３号）と解される。」と判 断した。 イ 法 32 条１項３号の趣旨に関する学説の理解 (ｱ)原判決の判示は、法 32 条１項３号の規定を以って、公有水面埋 立法が当初から要件不適合であるにもかかわらず、職権取消が 制限されると解している。これは、法 32 条１項３号がそもそ も成立に瑕疵のある場合を含むとした上で、詐欺による場合に 限定して監督処分を定めているものであるから、詐欺のような 社会的に非難される行為なくして処分庁が要件判断を誤った場 合には取消が制限されるという勿論解釈によるものと考えられ る。 しかし、この点に関して、三善政二「公有水面埋立法逐条理 由」は、 「 詐欺とは、人を錯誤に陥としめる目的の故意犯である。 詐欺自体は、反社会的行為としてにくむべき行為である。」 （204 頁）とし、法律上も詐欺による免許の取得については刑事罰の 適用があり（法 39 条２号）、また、法 32 条２項は、 「前項第七 号ノ場合ニ於テ損害ヲ受ケタル者アルトキハ都道府県知事ハ同 号ノ事業ヲ為ス者ヲシテ損害ノ全部又ハ一部ヲ補償セシムルコ トヲ得」とし、同条１項７号「法令ニ依リ土地ヲ収用又ハ使用 スルコトヲ得ル事業ノ為必要ナルトキ」を除き、損害の補償に ついて定めていないが、これは「埋立権者自身の義務乃至法令 違反すなわち、埋立権者の専ら責めに帰すべき事由に基づくも のであるから、強制処分によって被る損害も埋立権者自身が受 忍すべきものであっ て損害 賠償の 問題は 生じな い」（前掲 三善 206 頁）のである。 この様な詐欺の意義と法の仕組みとを勘案すれば、法 32 条１ 77 項３号の趣旨は手続的公正性に求められるものと解されるが、 その様な理解は類似の立法例に関する解釈にも現れている。す なわち、建設業法 29 条５号の取消原因である「不正の手段に より許 可を受け た場合」について、仙台 地判平成６ 年７月 11 日・行集 45 巻７号 1525 頁は「原告会社は、特定建設業の許可 を取り消されたのち、右許可基準を満たすべく増資を行ったの で、許可取消事由は治癒したと主張するが、法二九条五号は、 許可及び許可更新申請手続自体が誠実に行われることを担保し ようとするものであるから、不正の手段により本件許可更新処 分を受けたのちに右許可基準を満たしたからといって許可取消 事由の瑕疵が治癒したと認められるものではない。」とし、控訴 審（仙台高判平成６年 12 月９日・行集 45 巻 12 号 2011 頁）に おいても維持されているところである。 また、前掲三善「26 章 免許の消滅とその後の行政措置」に よれば、免許が存在を失うに至った場合、 「埋立権者自身が、最 早当該埋立の施行区域に係る免許権（埋立権）を行使すること が出来ず、何らの法益をも主張できない地位に転落したことを 意味する。而して、斯る地位に転落し、免許権が不存在となる 場合の態様としては、次のことが考えられる。」として、監督処 分としての法 32 条１項に基づ く免許取り消し処分 とは別途、 「免許処分の成立に瑕疵があり、異議申立てにより取消権者た る免許権者が免許を取り消した場合」 （213 頁）を挙げるところ である。 以上に加え、旧公水法が制定された大正 10 年時点では、職 権取消に係る学説も未整理な段階であり当時の帝国議会におい ても何らこの点に関する議論も存在しないものであって、法 32 78 条１項が原始的瑕疵による一般法理に基づく職権取消を前提に してそれを制約するという趣旨で作られた条文でないことは明 らかであることも踏まえれば、法 32 条１項３号について、そ れが成立の瑕疵に基づく職権取消を否定する趣旨とは到底解さ れない 3。 (イ)山口眞弘・住田正二「公有水面埋立法」においても、法 32 条１ 項３号の固有の意義については、①監督処分について行政的執 行を可能にする点（同書 155 頁）、②当該埋立の具体的状況に 応じて処分にバリエーションを持たせることができる点（同書 183 頁）、③免許以外の「其ノ他ノ処分」を詐欺の手段によって 得た場合にも監督処分を発動し得ること、④詐欺による取消に ついては、必ずしも私人たる免許申請者に一方的に帰責せしめ ることが妥当でないこともあり、竣工認可により私的所有権の 対象となった以降にその状態を覆滅させることが適当ではない こと（同書 184 頁）などその固有の意義が挙げられている。 他方、 同書においては、詐欺による免許につい て、「埋立法 32 条１項第３号は、埋立権者が詐欺の手段を以って免許等の処 分を受けたときは、免許を取り消すことができる旨を規定して いる。ここにいう取消は、将来に向かって行為の効力を消滅さ せる行為であって、一に述べた取消（ 注 ：成立 の瑕疵 によ る遡 及 的取消 ）とは異る。詐欺によって受けた免許について、一に述 べた意味の取消をなしうるかが、ここに述べる問題である。」と した上で、 「否定的に解すべき」としているところである（同書 153 頁以下）。 3 なお、昭和 48 年 改正 にお いても 、前述 のとお り国 務 大臣自 身が「 ぬるま 湯」と 評する とおり 、 喫緊の 課題に 対症療 法的 に 対応し たもの に過ぎ ず、法 32 条に 係る議 論はほ ぼ存 在 しない 。 79 しかしながら、当該記述はそもそも、遡及効を持つ職権取消 についての制限（相対化論）を論じたものか否かも判然とせず、 また、 「もとより瑕疵ある埋立免許のうち、詐欺によって受けた 埋立免許の取消のみは、竣工認可前でなければ行いえないとす ることは、他の瑕疵ある埋立免許の取消の場合と比較して、明 らかに不当であるが」 （184 頁）と、詐欺による免許をその他の 成立の瑕疵とは別個の瑕疵という理解を前提とした上で、その 他の成立の瑕疵は一般法理による取消に服するものと理解する ものである。 したがって、詐欺はそれ自体が手続の公正性を害する社会的 に憎むべき行為であり、内容の瑕疵を伴わずとも成立し得るも のであり、このことは、法律上、免許処分に対してのみならず 「其ノ他ノ処分」の詐取も対象とされ、また、免許の取消以外 の処分のバリエーションが用意されていることとも整合的であ る。 (ウ) 以上から、法 32 条１項３号は、行政的執行を可能にし、 「其 ノ他ノ処分」を詐欺の手段によって得た場合にも監督処分を発動 し得ること、損害賠償を否定することなど、独自の機能を有する のであり、これが一般法理による取消を否定する趣旨とは到底解 し難いものである。この点については、福岡高等裁判所那覇支部 平成 28 年（行ケ）第１号（地方自治法第 251 条の５に基づく違 法な国の関与の取消請求事件）の答弁書において、国土交通大臣 も、「一般的には、行政庁は明文の規定がなくとも、埋立承認に 瑕疵があ る 場合や 事後的に公 益違反の状態が 生じ た場合に は職 権による取消し又は撤回を行うことができると解されるから、い うまでもなく、このような一般法理に基づく職権取消し又は撤回 80 は、国に対する『承認』であっても、私人に対する『免許』であ っても可能であると解される」としているところである。 法 32 条１項３号が上記の趣旨を有するものであることから すれば、詐欺が同時に内容の瑕疵を含む場合には行政庁は当然一 般法理による取消をなすべきであり、法 32 条１項３号はその様 な内容の瑕疵がない、あるいは、不明確である場合においても、 行政庁が 賠 償の責 めを負うこ となく監督処分 とし て免許の 取り 消しを行いうることを定めるものである。 したがって、知事の埋立てに対する監督・統制を強化する趣 旨と解すことは出来ても、これを以って法が、処分の法的安定 性を確保し、一旦与えた免許について取消されない拘束を付与 したものとは到底解されない。 (5) 埋立 が大規 模 事 業 であり様々な 利害 調整を経て 行わ れる 結果 取 消が制限されるとの解釈の誤り ア 原判決の判示 原判決はまた、「公 有水面の埋立事業は、水面を陸地に改変す る大規模な事業として行われるものであって、埋立場所の環境を 大きく変更することになることから、地元の地方公共団体や利害 を異にする各種団体、漁業権との調整等が不可避的に求められる こととな（る）」とし、「法は、これらに鑑みて、埋立免許・承認 処分をする前の手続として、埋立願書等を縦覧に供し、かつ期限 を定めて地元市町村の意見を聴くこととしたり（法 3 条 1 項、42 条 3 項）、埋立対象となる公有水面に権利を有する者の同意を得 ることとするなど（法４条３項１号、５条１号ないし４号、42 条 ３項）、埋立免 許・承認処分を行う都道 府県知事が、地元 市町村 や利害関係人の意見を聴取し、それらの利害調整を経た上で、賛 81 成意見や反対意見を踏まえて最終的に埋立免許・承認処分を行う ことを予定している。埋立てはこのように大規模で長期にわたる 事業であるから、その性質上、事業者が準備する資金も莫大なも のであり、もし工事途中で資金が枯渇して工事が中断すれば事業 目的を達成できないだけでなく、想定以上の環境悪化を招くおそ れもあるから、法は、これに鑑みて、埋立願書に資金計画書を添 付させ（法 2 条 3 項 3 号、42 条 3 項）、埋立免許・承認処分をす る要件の一つに「出願人ガ其ノ埋立ヲ遂行スノレニ足ル資力及信 用ヲ有スノレコト」を挙げるなどしている（法 4 条 1 項 6 号、42 条 3 項）。」とし、この様な仕組みに鑑みて埋立免許の取消が制限 されるとの趣旨を導出するものである。 イ 最判昭和 28 年９月４日判決との関係 原判決の判示のうち、利害関係者の意見調整の結果行われる処 分であることを指摘する点については、前掲最高裁昭和 28 年９ 月４日判決が関連するものと考えられる。すなわち、同判 決は、 「都道府県知事は農地の賃貸借の当事者が農調法九条三項所定 の許可を受けるために申請書を提出しても、その申請書の記載に はかかわりなく、同法施行令一一条所定の基準に従つて、当該賃 貸人が自作を為すに必要な経済能力、 施設等を有するかどう か、 当該賃貸人の自作によつて当該農地の生産が増大するかどうか、 更に賃貸借の解除、解約（合意解約を含む）又は更新の拒絶によ り当該農地の賃借人の相当な生活の維持が困難となることがな いかどうか等諸般の事情を考慮して許可を与えることが相当で あるかどうかを決しなければならない」ことを指摘するものであ る。 しかしながら、同判決は、その様な手続きの結果として、何よ 82 りも、本来、当事者の私的自治に任されるべき賃貸借契約の更新 拒絶について、「利害の反する賃貸借の 両当事者を拘束する 法律 状態が形成せられ」、「それ故かような場合に、申請者側に詐欺等 の不正行為があつたことが顕著でない限り、処分をした行政庁も その処分に拘束されて処分後にはさきの処分は取消しできない ことにしなければ、農調法九条三項所定の法律行為について特に 賃貸借当事者の意思の自主性を制限して、その効力を行政庁の許 可にかからしめた法的秩序には客観的安定性がないことになつ て、それでは却て耕作者の地位の安定を計る農調法の目的に副わ ないことになることは明である。」 と判示するものである。した がって、これは、講学上の認可処分という農調法９条３項の法的 性質と、農調法の究極の目的である「耕作者の地位の安定」とい う法の目的に鑑みて取消を制限したものである。 これに対して、公有水面埋立法に基づく承認処分は、埋立権の 設定を含むや否やに関わらず、そもそも、公有水面という国民全 体から託された法定外公共用物の管理に係るものであり、その具 体的な私法的権利の発生は竣工認可・竣工通知という別個の行政 行為の結果として初めて生ずるものであって、その対象となる権 利関係の性質は明確に異なるものである。立法時の国会審議にお いても、埋立権については「一応、私権範疇に入るとは言えます ものの、（中略 ）公有水面埋立法の免許 という行為があって初め て埋め立て権というようなものが発生するという意味で、非常に 公権的な拘束も強い私権であるということがいえると思います。 また埋立が完成した場合には竣工認可を都道府県知事から得て、 初めてそこで所有権が発生するというようなことになっており ますので、まあ私権ではございますが、非常に公権的色彩が強い 83 ものというふうに私どもは解しております。」（昭和 48 年６月 28 日運輸委員会 川田陽吉政府委員発言）とされ、その免許料も土 地価格の３％と極めて低廉な金額となっている。更に、承認につ いては譲渡性が排除され（法 42 条３項）、免許についてもその譲 渡には都道府県知事の許可を要し（法 16 条１項）、これは竣工認 可後にも及ぶ（法 27 条１項）規制である。 また、その免許要件に鑑みても、公有水面の管理者である都道 府県知事において多様な公益を加味し、その重みづけを行った上 で、国土利用上適正且合理的かどうかという観点から合目的的に 行使されるべき性質のものであり、根拠法の趣旨目的は根本的に 異なるものである。 ウ 地元市町の意見について 法は願書の縦覧の上 で関係市町村 長の意 見を徴すことを求め 、 本件では、法３条に基づいて名護市長意見が出されている。原判 決は斯様な手続きを取消制限の根拠とする。 しかしながら、そこで具体的な名護市長意見の内容は移設に対 して全面的に反対する内容となっている。この点、昭和 48 年改 正時の審議においては当該手続きについて、「法律において意見 書を提出するということは、これは出したものはどうしてもいい ということではないと思います。出された意見については、それ を審査するに際して十分にその内容を検討し、その審査をする際 にこれが一つの重要事項として取り扱うことが法律の精神だと 思います。」 （昭和 48 年６月 20 日衆議院建設委員会松村政府委員 発言）とされ、実務 書においても、「地 元市町村長 に法律 上の特 別の地位を与え意見を述べさせる埋立法の趣旨は、実質的には地 元の合意を期待するものであろうから地元の合意なくして埋立 84 事業を実施することは事実上困難となる場合が多いと判断され る」 （「港湾行政の実務」６−27、６−28）と、地元市町村長が反 対している場合には、当該埋立が実現困難であることが指摘され ているところである。そして、現に地元市町村が反対を表明する 中で都道府県が埋立て承認を行った事例は、本件承認が初めての 事例である。 抽象的には、利害関係者との協議を経た処分については、事後 の安定が要求されることがあり得るとしても、本件の具体的な状 況下において敢えて行った承認について、意見を徴した上での承 認であるから取消が制限されると解釈することは、法が関係市町 村に意見を求めた趣旨を全く没却するものである。 エ 漁業権者等に対する手続きについて また、漁業権者等の水面について権利を有する者との関係で考 えたとき、承認取消処分は、承認処分により半ば強制的に消滅さ せられざるを得なかった権利の回復に資するものである。既に補 償金の支払いがあったとしても、それは、消滅すべき漁業権に対 する補償に係るものである以上は、漁業権自体が承認取消によっ て復活するならば、承認後然程時間的間隔が認められない中で承 認取消が行われたという本件の具体的状況下においては、これを 以って、違法・不当な処分を存続させるべき事情とも解し得ない。 オ 資金計画書の添付について 資金計画書の添付についても、昭和 48 年法改正にあたり追加 されたものであり、その目的とするところは、「埋立事業の 適正 化を図る」ものである（前掲運輸委員会松村政府委員発言）。し たがって、埋立が大規模な工事を伴い、環境の改変を伴うことか ら、慎重にその免許に係る判断が成されるべきことを意味すると 85 しても、違法・不当な免許処分をなおも存続せしめ、取消し得な い拘束を付与する趣旨とは到底解されない。 大規模な予算の準備と執行を伴う事業であることと、当該事業 に係る処分が要件を欠くものである場合にまで法的安定性を図 る必要があることには論理の飛躍がある。莫大な費用をかけて環 境破壊を行うような事業であれば、取り消す方が、事業費用を節 約でき、公益に合致する。また、処分要件として一定の資力等を 求める法令は、極めて多く見られる立法であり（例えば、建設業 の許可や、産業廃棄物処理業の収集運搬業等の許可、一定の開発 行為、農地転用許可等々）、 特に埋 立免許・承認において、他の 処分と比して法的安定性を図る趣旨であるとは解されず、むしろ、 処分庁において埋立事業が違法であると判断した場合にあって は、柔軟に取消を認めることが法の趣旨に適合するものと解され る。 もちろん、当然のことながら、大規模事業が相当程度進展した 状態から、後戻りする場合には、それまでに既に失われ不可逆に なった自然環境、事業に対する人的・物的・経済的な投資の程度、 事業の変更により新たに要することになる時間、その様な大規模 事業に対する民意などを十分に考慮して、それが行政の理想から かけ離れたものでも引き返すことができないこともあり得るで あろう。しかし、事業規模が大きくこれによる周辺環境に対する 影響も甚大であり、今後、これまでとは比較にならない程多額の 投資を要し、民意にも反する事業について、水面の陸地化が一切 行われていない段階において、その判断を任された都道府県知事 が、当初の処分の違法を是正して後戻りの決断をすることは、ま さに行政庁に任された判断と言えよう。 86 カ 原判決の論拠が一般的に取消を制限する論拠として薄弱である こと そもそも、原判決の指摘に係る諸手続は、処分以前の手続きで あって、この様な事前手続きそれ自体が取消を制限すると解する ことは、実際上、拒否処分も抑制的にならざるを得ず妥当ではな い。むしろ、公水法が、埋立の適正化を企図した手続きを必要と するのは、利害関係人の利益や環境保全を強く図る必要があるか らであるところ、およそ埋立事業と名の付く事業であれば、常に 利害関係人の調整が図られ、環境が保全されているわけではない。 そして、本件埋立承認処分は、後述第６、第７のとおり地域の発 展を阻害し、また、地域環境の保全が図られていないものであっ て、この様な事業に係る処分はかえって、取り消されることが強 く要請されるものである。また、仮に、承認処分を起点に「重層 的に形成される」利害関係が存在するとすれば、それは職権取消 における考慮事項として別途、個別具体的に検討されればよく、 取消を制限する規定も存在しないにもかかわらず、一般的に取消 を制限する根拠とはなり得ないものである。 キ 小括 原判決が取消制限の根拠として掲げる、縦覧手続きにせよ資金 計画書の添付にせよ、当初の法律には存在しない規定であり、埋 立の適正化を図り、水面の利害関係者のみならず多様な公益を考 慮し、かつ、環境に対する影響を独立の免許基準とした昭和 48 年における法改正の結果として規定されたものである。この様な 埋立の適正化を図る条項の追加の結果として、違法・不当な埋立 が取消し得ない拘束を受けるとすれば、それは背理としか言いよ うがないものである。 87 事前手続きの有無が私人に対して取消され得ぬ信頼を生じせ しめる場合があると説く論者もあるが、手続き一般から即座に信 頼を認めることには飛躍があるばかりか公有水面埋立法に係る 事前手続きは住民に願書を縦覧させ地元市町村長の意見を徴す ることで足りる不十分なものである。 こうした改正の経緯あるいは法的な仕組みから埋立承認処分 について特段の法的安定性が求められるものとは解し難いこと に加えて、本件において実際に発出された地元市町である名護市 長の意見は埋立事業に全面的に反対するものであったことや、後 述４(2)のとおり本件では信頼を生じ得ない状況であったこと、承 認処分の相手方が国であるというその地位に鑑みたときそれが 違法・不当な処分を維持させるという拘束力を生じさせるものと は解し難いのであっ て、原判決の法令解 釈の誤 りは明 白であ る。 (6) 埋立行為が本来的な国の機能であることにより取消が制限され るという法解釈の誤り ア 原判決の判示 原判決は、「「承認」について準用されていない「免許」に関す る規定国が事業主体であることによるもののほか、法 1 条 1 項に より、国が公有水面に管理権限を有し、公有水面の埋立権を独占 していること、その埋立ての目的もまた国の事業・事務であるこ とを前提として、国の埋立てについては、前記のとおりの観点か ら、埋立地の実情に精通した都道府県知事の「承認」に係らしめ ているにすぎないのに対し、国以外の者の埋立ては、公有水面に ついての埋立権を有していないため、都道府県の知事による「免 許」によって埋立権の設定を新たに受けるものであって、公有水 88 面の埋立権を本来有している国に対する「承認」と公有水面の埋 立権を国以外の者に対して新たに設定する「免許」では、その性 質は異なるといえる。特に、法 47 条１項において、政令により 知事の権限を行使するに際し国土交通大臣の認可を要すること とする事由を定めることとしていることは埋立権が本来国に属 する機能であることを担保するものといえる。以上総合すると、 法 42 条３項が、知事の監督権に関する法 32 条を準用しない趣旨 は、国の事業においては同条１項各号に規定する事態が生じても 直ちに取消権が生じることとはしない意図に出たものと解する のが相当である。」と判示する。 イ 公所有権の観念と承認権者の統制 原判決は、国のなす埋立においては、免許に係る規定の一部を 準用しておらず、それは、本来的に国が公有水面に対する独占的 支配権を有することによるものであるとする。 国のなす埋立については、それが公物管理に関する調整権限に 関わるものとして、私人に対する免許との性質上の相違は認めら れるとしても、ここに言う本来的な公所有権の所在から、知事に よる承認権限に対する制約を演繹することは法の理解を誤るも のである。 すなわち、前掲三善は「公物たる公有水面は、その公的な存在 目的を達成する限りにおいては私的取引が禁止され、私法の定め る所有権の機能は全く期待されないものとして取り扱われる。換 言すれば、公共用物としての公有水面は、その管理に重点が置か れる関係上、その所有権としての機能は希薄となり、むしろ、公 物の支配又は管理の対象となることに意義がある」（33 頁）とし て国の私的所有権である「国有」とは全く異なるものと理解し、 89 かつ、「我が国の埋 立行政は免許権者の 規律するところにゆだね る制度を採る。従って、埋立に関する限りは、先ずもって免許権 者にコントロールせしめなければならない。この意味で、国であ るからという理由で免許権者の埋立調整機能を排除することは 失当であり、国といわず、私人といわず、埋立に関する限りは免 許権者の監督に服すべきであ（り）」、免許基準の準用の趣旨に関 しても「国の埋立と雖も、承認を行うに当たっては公益との調整 はもちろんのこと、権利者の権利を保護する必要がある等の見地 から出た措置であると考える。」と解する（同 234 頁）。 衆議院建設委員会においても、 「42 条の示しておりますとおり、 必ず都道府県知事の承認がなければ、端的に申し上げますと国は 埋立てについて権利を設定でき得ないということになるわけで すね。…公有水面埋立法でいえば４２条にいうところの手続が必 要になってくるわけでありますが、それについても関係府県知事 の承認ということがなければならないということをここではっ きりお認めになりますね。」 という 質疑に対し、運輸省港湾局長 が「当然のことだと思います 。」と 答弁を行っているものである （昭和 48 年６月 27 日 衆議院建設委員会）。 また、同委員会において、国の行う埋立における免許基準の適 用のあり方について「国の事業であろうと、どういう事業者がや る場合であろうと、埋め立てられるという現実は変わらないわけ ですよ。もう一つ言うと、国の事業であればあるほど埋め立ての 中身は大規模になってきます。そこの住民からすれば、受ける弊 害は、規模が大になればなるほど、機械論的にいえば大きくなる と考えるのが私は通常の常識だと思う。そういう点からすれば、 大事なのは、やはりそこに住んでいる住民じゃありませんか。し 90 たがいまして、住民に対して、こういう事業を行なう影響が、あ るいはその結果がどういうことになるかということを、常に一番 念頭に置いておかなければならないのが私はこの法律の中身だ と思うのです。それからすると、いまこの問題に対して、一体こ の承認ということにおいてどの程度に住民の意見なり住民の生 活を保障するということが担保されるか、これはたいへんな大問 題じゃありませんか。この点はどういうふうに考えられますか。」 という質問に対して、建設省の政府委員からは「国が埋め立てを 施行する場合の規定といたしまして、旧法でもこの条文が準用さ れて、しかるべき書類を出した上で申請をし承認を受けるように なっておりますが、（中略）免許の基準は第四条でございま すか ら、全部準用規定に入っております。そうしたものの条文適用方 については全く同じだというふうに私は考えております。」とし、 同様に運輸省の政府委員も「そのとおりでございます。」として いる。 結局、公所有権の所在は承認権者である都道府県知事による統 制に格別の影響を与えるものとは到底解し得ないものである。 ウ 隣接法との比較 また、公有水面埋立法の仕組みは、隣接法である土地収用法の 規定及び都市計画事業に関する都市計画法の規定に比して、際だ って特徴的である。何故なら、土地収用法は、都道府県知事を事 業認定の原則的な認定権限庁とする一方、国または都道府県が起 業者となる事業や複数の都道府県に関わる事業等に関しては、国 土交通大臣に認定権限を付与している（土地収用法 17 条 1 項・2 項）。また、都市計 画法も、都市計画事業認可権を原則とし ては 都道府県知事に与えている（都市計画法 59 条 1 項・4 項）が、都 91 道府県が実施する都市計画事業については国土交通大臣の認可、 国の機関が実施する都市計画事業については国土交通大臣の承 認を受けなければならないと定めている（同条 2 項・3 項）。この 点で、埋立事業の規 模の差違や広域性の 有無などに関わりなく、 地域の実情を熟知した都道府県知事に免許権限を付与している 公有水面埋立法の定め方は、土地収用法及び都市計画法の規定と は異なっている。では、何故、公有水面埋立法は、これほど都道 府県知事による免許権限行使に重きを置いてきたのであろうか。 その趣旨は、上述のように、公有水面の自然その他の条件は地域 的特性に深く関連付けられたものであり、各地域を熟知した都道 府県知事こそ、免許権限を付与するに相応しいと考えられたから に外ならない。 したがって、如何に広範囲かつ重大な埋立であり、また、その 事業主体が国であろうとも、公有水面埋立法は公益判断を含めて その承認権限を都道府県知事に委ねる法制度を採用したもので あり、また、その免許要件についても、４条１項に関しては承認 と免許に何らの差異を認めていないものである。 エ 地方分権改革 以上の様に、都道府県知事に埋立承認に係る統制を認める制度 は、機関委任事務の当時からのものであるが、平成 11 年におけ る地方分権改革により、機関委任事務が廃止され、法定受託事務 として地方の事務として「外部化」されたことに鑑みれば、なお のこと、前記都道府県の承認判断権は尊重されるべきである。 原判決は、この点について、あたかも、法定受託事務であるが 故に国の判断が都道府県知事の判断に一方的に優越するかの様 に判示するものであるが、その様な理解は、地方自治法の精神を 92 根本的に否定するものである。 自治事務との相対的な関係において、国の関与が及ぶ範囲が広 いとしても、機関委任事務の様に、権限のいわば「本籍」を殊更 強調して、国の判断が都道府県知事の判断に優越する解釈は到底 採りえないものである。 したがって、公有水面埋立法が、その承認権限を法定受託事務 とし、その承認要件について、免許と同様の要件を定めている以 上は、国のなす埋立であろうと、私人のなす埋立であろうと等し く都道府県知事による統制・監督に服するのであって、原判決の 様に、公有水面に係る権原の「本籍」が国にあるが故に、都道府 県知事の統制が及ばなくなるものではあり得ない。 オ 職権取消の制限との関係 原判決は、国が行う埋立について、特別の制約を認めるもので あるが、むしろ、職権取消の制限が法律による行政の原理と緊張 関係をなす私人の信頼利益保護の確保のために発展してきたもの であるところ、乙部哲郎「行政行為の取消と撤回」（312 頁）も、 「処 分の 相手方 が 国民金融公庫 など公法人や行 政機関 であ る場 合には、行政法令の解釈・適用への信頼保護の必要は原則的に否 定される」と述べるところである。最判平成６年２月８日（民集 48 巻２号 123 頁においても、沖縄県開発金融公庫について「政府 の行政目的の一端を担うものであることは原判決指摘のとおりで あり、それゆえ、上告人が被上告人に対し経済的な利益を主張す るにも一般の私人とは立場を異にする面があることは否定できな い。」とその地位が一般の私人と異なるものであることは認めると ころであって、国が事業者として軍事基地を造らんがために、公 有水面の埋立ての承認を得ようとする本件においては、なおさら、 93 承認処分の正当性に係る信頼あるいはこれを起点とする事実関係 に対する法的保護を否定的に解すべきである。 カ 小括 以上から、公有水面埋立法は、承認処分についても都道府県知 事に判断権を認めたものであり、監督処分に基づき行政的執行が 可能か否かはともかく、本来的に承認要件を欠いた承認処分に関 しては、国といえども、承認権を有す る都道府県知事に対して、 原状回復義務を負うのであって（広島高判平成 27 年 11 月 13 日 訴訟月報 61 巻４号 761 頁）、国のなす埋立が故に、職権取消が制 約されると解すことは出来ないのである。 (7) 財産的価値を伴う権利を付与することから取消が制限されると の法解釈の誤り 原審において、沖縄県知事は、承認処分は埋立後の土地における 事業活動を前提として、公有水面を陸地化する資格を付与する処分 であり、このような資格を付与する処分については学説上、当該資 格について「公益上必要な要件が欠けている以上、取消権の制限は 及ばない」 （塩野宏『行政法Ⅰ［第六版］行政法総論』190 頁）と指 摘するとおり、要件適合性を欠くにも関わらず付与された資格につ いては、当該資格それ自体を存続させるべきことは容易には認めら れないことを主張した。 しかしながら、原判決は、この点について、 「埋立免許は単なる資 格の付与にとどまらず、譲渡や相続が認められる（法 16 条、17 条） などそれ自体に財産的価値等を伴うものであり、法的安定性の確保 の必要性も認められるので、上記被告の主張が採用できないことは 明白である。」とする。 94 原判決は、この様に、免許により設定された埋立権の譲渡性を以 って、公益上必要な要件を欠いた処分に対する取消権の制約を導く のであるが、一方で、前記のとおり、承認処分と免許処分との準用 条文から、国のなす埋立について免許処分とは全く異なる性質を持 つものと理解するのであって、それ自体論理的整合性を著しく欠い ている。 また、既に述べた様に、公有水面に係る私法的権利の発生は竣工 認可・竣工通知という、免許・承認処分とは別個の行政行為の結果 として初めて生ずるものであって、その対象となる権利関係の性質 は明確に異なるものであり、この点については政府委員も、 「非常に 公権的な拘束も強い私権であるということがいえると思います。ま た埋立が完成した場合には竣工認可を都道府県知事から得て、初め てそこで所有権が発生するというようなことになっておりますので、 まあ私権ではございますが、非常に公権的色彩が強いものというふ うに私どもは解しております。」とするものであり、その性質は、公 共の利益を加味して行われる水面の陸地化工事をなす権能・資格を 付与するものである。 したがって、この様な資格を付与する処分については、それが本 来拒否されるべきであるにもかかわらず、違法・不当に付与された 資格それ自体を存続させる根拠は何ら存在しないものである。 ４ 取消制限に係る具体的判断の誤り 以上述べたとおり、原判決には、職権取消にかかる法解釈について 多数の誤りがあり、これらはいずれも、本件において結論に影響を生 じる重大なものであるから、破棄さるべきものであるが、更に、原判 決は職権取消の制限に係る具体的な判断についても、考慮不尽あるい 95 は経験則に反する法解釈に関する違反がある。 (1) 原判決６(2)エ及び(3)(ｸ)（埋立の要否、環境保全）について 原判決は、本件承認処分の裁量逸脱・濫用を否定し、それ故、本 件取消処分は違法であるとしながらも、169 頁以下で、 「仮に裁量内 違法があると認められた場合に、その取消権行使が制限を受ける結 果、本件取消処分が違法となるかについて、以下判断する」とする。 原判決の裁量内違法という理解不能の用語は、司法裁判所が、法 が行政に与えた裁量内における行政判断のうち、何が最適解かを自 ら積極的に判断し得るという自負によるものであり、それが行政権 限を侵すものであることは明らかであるが、ともかく、上記引用部 分は、仲井眞前知事の判断が誤りであったことを前提に、なお、そ れが職権取消の制限により本件承認取消処分が違法となり得るかを 検討するものである。 したがって、この様な原判決の理解に鑑みれば、ここでの検討は、 埋立地の利用が使用目的や当該対象地の環境的価値、自然・生活環 境保全策の妥当性の各見地から（違法には至らないが）不適切であ るという判断が前提にならなければならないはずである。 しかしながら、原判決はこの様な「本件承認処分において法４条 １項１号及び同項２号の要件が欠如している場合に取消制限の法理 の適用によって本件取消処分は違法といえるか」という自ら立てた 問題設定を無視し、 「既に説示したとおり、本件埋立事業を行う必要 性自体は肯定できる」、 「前記４(4)記載のとおり、本件埋立事業によ る普天間飛行場の移転は沖縄県の基地負担の軽減に資する」、「前記 ５のとおり、第２号要件審査において本件承認処分の判断に誤りが あるとは認められず、水面の陸地化に伴う自然破壊等に対し、適正 かつ十分な措置が採られると期待できる」、 「前記４(4)記載のとおり、 96 （中略）本件埋立事業が被告の主張する地域振興開発の阻害要因と は言えない」 「 本件新施設等の設置場所を沖縄県内とする地理的必然 性が肯定できる」という判断を前提に据えている。 本来この仮定的な主張で検討すべきは、要件を満たさない承認で ありながら、それでもなお、処分の効力を存続させる理屈でありな がら、その比較衡量の過程が一切存在しておらず、承認処分が要件 を欠いたという前提での判断になっておらず、全く論理性を欠如す るものである。 第６、第７に詳細に述べるとおり、本件承認処分は前知事の裁量 の限界を大幅に超え、明らかに違法なものであるが、仮に、これが 不当にとどまるとしても、環境保全と土地の効率的利用の見地から、 判断を委ねられた知事において、新基地を地域振興における阻害要 因と捉え、貴重かつ希少な自然環境を破壊し、新基地周辺への危険 の移転と位置付けて、承認処分を取り消した場合、その瑕疵の程度 は承認処分が違法か否かに関わらず、重大なものであり、その様な 都道府県知事の行政裁量権の行使は尊重されなければならないはず であるが、原判決にはこの様な観点は完全に欠落し、自らが最適な 行政判断を行う判断能力を有することを前提にした判断となってお り、明らかに、考慮不尽と言わざるを得ないものである。 (2) ６(2)オ(ｳ)(ｷ)（事業経費、第三者との契約） 原判決は、承認後の契約に係る経費及び漁業権者に対する補償金 の支払いを行ったことを以って、即座にそれが法的保護に値するも のとしている。 原審において、現沖縄県知事は、職権取消における考慮事項とし て、時系列による区分が必要であることを述べたが、本来、拒否さ れるべき処分について、比較衡量の見地から資格を維持する以上は、 97 当然の承認処分を起点として新たに生じた利益について考慮すれば 足り、それ以前の手続きについて加味するべきではないことを述べ たが、更に、職権取消の制限にかかる判断においては、その根拠を 法的安定に求めるか、信頼利益の保護に求めるかに関わりなく、そ れが職権取消を制限する根拠となり得るためには、処分後の事実が 法的保護に値するものかの検討が不可欠であることは言うまでもな い。 原審においても主張したとおり、本件においては、既に承認前の 段階において知事意見で「環境の保全は不可能と考える」との意見 が示され、環境生活部長意見は「環境の保全についての懸念が払拭 できない」とし、この知事意見について補正評価書は対応していな いとの認識を示し、地元市町村長である名護市長も全面的な反対を 訴えていたものである。また、前沖縄県知事と総理大臣との面談に おいて、前沖縄県知事は総理大臣から沖縄振興策について概算要求 を超える額の予算を確保したことなどの説明を受け、これに対して、 前知事が、 「安倍総理にご回答いただきました、やっていただいたこ とも、きちんと胸の中に受け止めて、これらを基礎に、これから先 の普天間飛行場の代替施設建設も、建設に係る埋め立ての承認・不 承認、我々も２日以内に最終的に決めたいと思っています。」と述べ ていたが、概算要求を超える予算額の措置がなされたことと、本件 埋立承認出願が異なる問題であることは当然であり、概算要求を超 える予算額の措置がなされたことを基礎に、承認の判断をすること が不合理であることは一義的に明らかであり、この不合理な承認の 経緯を、国は知悉していたものである。補正評価書の提出時点にお いて、知事意見に対応していないという意見が学会等から示され、 また、本件埋立承認出願に対しては、１号要件、２号要件を満たし 98 ていないとする日本弁護士連合会の意見等、要件適合性を欠いてい るものであるとの意見が示されていたが、国はかかる事実を認識し ていたものである。 本件埋立承認に対しては、公水法の要件を欠いた違法な承認であ るとの意見が相次いで示されており、本件埋立承認の２週間後には、 沖縄県議会の可決した意見書において、埋立承認申請書は公有水面 埋立法の基準要件を満たさないことは明白であると指摘されていた。 この様に、そもそもの承認において、国の不十分な申請により極め て多数の再質問や意見照会を要し、その結果、具体的な検討がなさ れないままに承認処分に至ってしまったものであり 4、しかも、その ことは承認以前においてすら環境生活部の意見として表明されてい たものである。 この様に、本件承認処分は公水法の趣旨とは異なる目的で承認を したと考えられても仕方ない、極めて不可解な経緯により承認処分 が下され、その上で、承認直後から県議会においてこれに反対する 決議がなされ、多数の環境団体からも要件を欠いた承認であるとの 指摘があった。また、平成 26 年６月５日には、現沖縄県知事であ る翁長雄志も基地に反対する立場から出馬の表明をし、同年 11 月 の選挙においては圧倒的な差を以って、仲井眞前知事を下し、即座 に第三者検証委員会を設置して、検証作業に入り、その結果によっ ては取り消されることもありうることから、第三者委員会の判断が でるまで調査等の作業をしないように求めていたものであって、本 件承認取消処分に至る可能性は十分に予測されたものであって、事 審査の最終段階における、平成 25 年 12 月 23 日時点の内部資料におい てさえ、２号要件については「○（△）」「基準に適合していないとは言え ない。」とされていたものである（乙Ａ41 号証） 4 99 業者等の信頼を生ずべき具体的状況にないことは明らかである。 また、漁業権者に対する補償金の支払いについても、本件工事対 象地の海域に臨時制限水域が設定されたのは、平成 26 年７月１日 の閣議決定に基づくものであり、その時点においては、前記のとお り、本件承認処分の問題点は顕著になっていたものである。また、 漁業権者に対する補償はあくまで漁業権に対する対価であって、承 認処分の結果として漁業権が復活することで回復が認められ得る性 質のものである。特に、本件においては、承認処分後の時間的間隔 は短期間であり、それが違法・不当な承認処分を維持せしめるほど 強固な制限として存在するものとは到底考え難い。 法的な観点からも、埋立免許・承認処分は、授益的行政処分の取 消制限法理が形成されてきた農地に関する法令とは全く異なり、当 該処分の上に法的に法的手続が積み重なることが予定されている処 分ではない。工事関係者などは、承認処分の有効性それ自体に法的 な利害関係を有するものではなく、単に事実上の利害関係を有する に過ぎない。凡そありとあらゆる処分は、その上に事実上の法律関 係が形成されることがありうるが、埋立免許・承認について、特に 法的安定性を図るべき理由は存在しない。このような者は、「法的」 に処分の有効性の上に法律関係を取得した者と異なり、「埋立事業」 をなしてもらうべき利益を有するわけではない。このような者の利 益は、国に対する契約責任の追及等により経済的に図られれば足り る利益であり、その利益を守るために、要件適合性を欠く（言いか えれば、処分の根拠法が保護しようとした利益を侵害する）違法な 工事を行うべき、ということにはなりえない。 斯様な具体的状況下において、事後の経費の支出等があったとし ても、それが本件承認処分を維持せしめる程度に法的保護に値する 100 ものとは到底解されないものであり、この点に関する判断は、職権 取消の制限を判断するに際して不可欠であるにもかかわらず、原審 は何ら触れていないのであって、この点も明らかに考慮不尽の違法 がある。 (3) ６(2)オ(ｱ)(ｲ)(ｴ)（日米関係、国際社会の信頼） また、原判決は更に、日米の信頼関係や国際社会の信頼が害され るとの判断をも加えているものであるが、本来、国内法上必要な手 続きを履践しなければ基地の移設は実現し得ないものであり、それ を得られないことが、何故、日米関係や国際的信用の失墜をもたら すのか論拠は全く不明であるばかりか、その様な観点から、国内法 の手続きを軽視することは、むしろ、法治主義の未成熟な国家とし て信用の失墜をもたらすものである。 また、唯一、具体的な情勢の変動といえるグアム移転予算につい ては、そもそも、日米の合意で切り離されていたものであり、しか も、予算凍結解除は米国防総省が施設整備費の見積もりなどを盛り 込んだ基本計画を議会に提示したことによるところで、公文書上に 普天間の問題は何ら言及されていないのである（なお、国の提出に 係る証拠も新聞記事による推測に過ぎないものである。）。また、本 件埋立承認取消処分が行われ、かつ、工事が停止されたにもかかわ らず、平成 28 年度予算においては、再度予算を凍結することもさ れていないのであって、これを承認処分による事実の積み重ねと認 定したことは明らかに経験則に反する違法なものと断じざるを得な いものである。 ５ 是正の指示に係る法令解釈の誤り 処分庁による職権取消は、法律による行政の原理に基づき、要件裁 101 量を有する処分庁に認められ、また、その責務とすべき行為であり、 これに対する制限は、その例外をなす条理上の制限である。 そして、その根拠は、私人の信頼利益保護に求めるべきである。原 判決はこれを法的安定に求めるところ、法的安定がその考慮要素にな ることは当然であるが、そのことを強調するとなれば、原判決の様に、 努めて密度の薄い抽象的な利益衡量を肯定することになりかねない極 めて危険な発想である。 法律による行政による原則としての取消とこれに対する信頼保護の 観点からする例外としての取消制限という、「理論的けじめ」を付け、 この様な条理上の制約について、国が関与者の立場において、事業者 等の信頼利益保護の確保を求めて是正の指示をなすことは許されない。 したがって、原判決において、法律による行政の原理に反する指示 を抗告訴訟の代用としてなしうるとした点は、地方自治法上の関与の 制度趣旨に反する違法なものと言わなければならない。 ６ 結論 以上述べたとおり、原判決の判示は、職権取消にかかる一般論、取 消における公水法の拘束力、経験則いずれについても反し、また、地 方自治法における関与制度にかかる法令の解釈を誤ったものであり、 破棄されるべきものである。 102 第４ 「裁量内違法」という矛盾概念を原審裁判所が創作することにより 判断代置で当・不当の判断をしたことについての原判決の法解釈の誤 り １ 原判決は、原処分（本件埋立承認）の当・不当を自ら判断したもの であること (1) 原判決が定立した「裁量内違法」という矛盾概念 原判決は、「以下の意味での不当 （裁量内違法）に限り判断を示 すことにする。すなわち、本件承認処分は要件裁量行為であり、処 分庁は要件充足性判断において一定の裁量権を有しているから、直 接その判断の当否をすれば要件を充足していないと認められるにも かかわらず、その認定及び評価を誤って処分を行ったとしても、そ れが裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸脱・ 濫用にまで至らない場 合には違法とならない。しかし、裁量という衣を取り払ってしまえ ば、それは法定の要件を充足しないにもかかわらずなされた法令違 反の処分ということもできる。したがって、これにおいては上記取 消権発生の根拠を満たすと見ることもできなくはなく、また、概念 として不明確であるとも言えない。そこで、争点 3 及び 4 では、 本件承認処分につき、裁量権の逸脱 ・濫用があり違法と認められる かに加えて、直接その判断の当否を審査し、要件を充足していない にもかかわらずその認定及び評価を誤り処分を行ったものと認めら れるかを判断する。」（113∼114 頁）とした。 なお、原判決は、 「争点に対する当事者の主張」における被告の主 張として「不当の瑕疵（裁量内違法）」と適示し、「被告が主張する 以下の意味での不当（裁量内違法）」（113 頁）としているが、別紙 「対照表」において示すとおり、申立人（原審被告）は、 「裁量内違 103 法」という矛盾概念の主張はしていない。被告の主張として適示さ れた「裁量内違法」という概念は原審が創作したものであり、原審 の被告主張には実際には存在しないものである。 「裁量内違法」とい う概念を原審が創作し、 「裁量内違法」を被告の主張として適示する ことの不当性は、もはや曲解という域にとどまるものではない。 (2) １号要件についての原判決の判断（本件埋立承認出願の１号要件 適合性を原審が直接に判断したこと） 原判決は、都道県知事と完全に同一の立場にたって、本件埋立承 認出願が１号要件を充足しているか否かを直接判断したものである。 すなわち、原判決書 123∼126 頁まで本件埋立承認出願の願書の 添付図書である埋立必要理由書の記載を引用した上で、 「 上記のよう な埋立ての必要性があるものと認めるのが相当である」 （126 頁）と して、本件埋立承認出願について原審が直接に判断をしている。 そして、127∼134 頁まで、前知事の判断過程とはまったく関係 がなく、原審が抑止力や海兵隊の沖縄駐留の必要性等について直接 に検討をして判断をした。 原審が、前知事の判断過程とは関係なく、沖縄県知事と同一の立 場に立って、本件埋立承認出願の願書及びさらに願書に記載のない 事実を検討し、本件埋立承認出願の 1 号要件の要件適合性を認めた ものである。 (3) ２号要件についての原判決の判断（本件埋立承認出願の２号要 件適合性を原審が直接に判断したこと） 第７において後述するとおり、原判決は、都道府県知事の専門技 術的裁量が広く認められることを判示しながら、実際にはあからさ まな判断代置で判断をしたものである。 ２ 裁判所が裁量内の判断（当・不当判断）を直接に行って判断代置し 104 た原判決は、司法判断の限界・裁判所の権限を逸脱した違法な裁判で あること (1) ア 原判決の論理矛盾 「不当（裁量内違法）」という原審が創作した概念の論理矛盾 裁量行為について、裁判所は、違法の判断をすることはできる が、当・不当の判断をすることはできない 5。そして、裁量行為の 瑕疵が不当にとどまるのか(司法判断の対象外となるのか)それと も違法となるのか（司法判断の対象となるのか）は、裁量の範囲 内か否かという問題である。 田中二郎「新版行政法上巻〈全訂第 2 版〉」100 頁注１は「違法 行為の観念は、不当行為の観念とも区別される。前者は、法に違 反する行為であるのに対し、後者は、法の認める裁量の範囲内で その裁量を誤り、行政上の目的に反し、妥当でない行為を言う。 違法行為については、一定の要件のもとに訴訟を提起することが できるが、不当行為については、裁量権の濫用又は裁量権の限界 の踰越は別として、原則として、裁判所のコントロールには服し ない」とし、塩野宏「行政法Ⅰ〈第６版〉」137 頁は「明治憲法時 代以来、最も中心的に論ぜられてきたのが、行政行為と裁量であ った…当時において、行政行為の裁判的コントロールは行政裁判 所によってなされていたが、そこでは、行政行為の適法性の審査 5 「審 査でき ない」では な く「判断 できな い」と 表現 してい るのは、以下 のよう な指摘 に鑑み て のこと である。園部逸 夫「 行政裁 量の限 界（その ２）」法学セ ミナー 381 号 は「今 の裁判 所の審 理 の原則 では、 当不当 につ い ても、 結局は 司法審 査が 及 ぶので ある。 裁量権 の限 界 を踰越 しまた は 裁量権 の濫用 があっ た場 合 は、取 り消す ことが でき る のであ って、 ここで はじ め て司法 審査の 対 象とな るので はない 。司 法 審査を しなけ れば、逸脱・濫用の 有無を 判断で きる は ずがな い。」と指 摘して いる。ま た、山下 竜 一「行政法 の基 礎概念 とし ての行 政裁量」公法研究 67 号 218 頁 は、 「裁 量の存 否や範 囲は、 本案 審 理の最 初の段 階でそ の有 無 ・範囲 が確定 できな い以 上 、本案 審理の 最 終段階 で初め て明ら かに な ると考 える方 が自然 では な いか。 このよ うに、 本案 審 理の最 初の段 階 でその 有無・ 範囲が 確定 で きない 以上、 裁量は 、本 案 審理を 阻害す ること はで き ないと 考える。」 と指摘 してい る。 105 のみが行われていた。いいかえると、裁量の問題については行政 裁判所の審査権限は及ばなかったのである。そして、この点は、 行政行為のコントロールが司法裁判所の下に置かれることとな った現在においても異ならず、行政行為における裁量は、行政法 学における最も実用性を帯びた重要課題の一つである（行政事件 訴訟法三〇条参照）」とし、小早川光郎「行政法講義 下Ⅰ」80 頁は「行政庁の裁量（…）を経て行われる処分につき、裁判所が その適否を審査するにあたっては…処分庁の裁量判断が尊重さ れるという意味で処分庁に一定の“裁量権”が認められる場合が ある。この場合、そのような処分庁の裁量権の行使が一定の許容 範囲内―裁量権の範囲内―にとどまっている限りでは、裁判所 （裁判官）自身の評価によれば処分庁のした裁量判断が当を得な いものであったとしても、裁判所が自らの評価にてらして処分を 違法とすることはできないとされる。一般に“裁判所の審査は適 法・違法の問題にのみ及び、裁量の当・不当の問題に及ばない” というのは、このことを指す 。」し 、櫻井敬子・橋本博之「行政 法〈第５版〉」92 頁は「行政行為は、法令に適合し（適法）、公益 目的に適合（正当）していなければならない。行政行為に法令違 反がある場合（違法）、ある いは、 裁量権行使が不適切である場 合（不当）に、行政行為に瑕疵があるという。裁判所は、行政行 為の適法・違法を審査する機関であるため、裁判所との関係で問 題となる瑕疵は基本的に法令違反の場合に限られ、裁量権行使に ついては、その逸脱・濫用が認められる場合に限り、違法な瑕疵 として扱われる（…）。これ に対し 、不当の瑕疵は、もっぱら職 権取消しあるいは行政不服申立てにおいて問題となる」としてい る。 106 裁量行為について、適法・違法を分けるのは、裁量の内か外か ということであり、「不当（裁量内違法）」という原審が創作した 概念は、明らかな概念矛盾であり、そのような概念は論理的に成 り立ちえないものである。 イ 「違法」と「不当」についての原判決の論理的混乱 (ｱ) 原判決は、「当裁判所は、本件承認処分のような授益的処分 の取消し、すなわち侵害的処分については、特段の根拠規定な く、原処分庁が職権で行政処分を取り消すいわゆる自庁取消し （以下、 単に「取消 し」ともいう。） の要件として、原処分が 違法であること、すなわち原処分において要件裁量権が認めら れる場合には、その行使が逸脱・濫用にわたり違法であると認 められることを要し、原処分に不当又は公益目的違反の瑕疵が あるにすぎない場合には取消権はそもそも発生しないものと 解する。」（108 頁）、「本件訴訟の審理対象は前知事がした本件 承認処分にその裁量権の範囲を逸脱し、または、濫用した違法 があると認められるかである。」（113 頁）、「裁量とは、法律に よる行政の原理のも とに、立法者 が執行 者である行政に対し、 執行過程において自 己決定 （裁 量）の余地を認めて委任した ものであるから、い かなる範囲 （審査 過程のどこにかも含め て）で裁量が与えられたかを個別法の解釈として明らかにさせ た上で、これに対する裁判所の統制は委任の趣旨目的に照らし て委任の範囲を超えたか否かに止まる」 （116 頁）と判示してい る。 ところが、他方で、 「以下の意味での不当（裁量内違法）に限 り判断を示すことにする。すなわち、本件承認処分は要件裁量 行為であり、処分庁は要件充足性判断において一定の裁量権を 107 有しているから、直接その判断の当否を審査すれば要件を充足 していないと認められるにもかかわらず、その認定及び評価を 誤って処分を行ったとしても、それが裁量権の範囲内にあり、 裁量権の逸脱・濫用にまで至らない場合には違法とならない。 しかし、裁量という衣を取り払ってしまえば、それは法定の要 件を充足しないにもかかわらずなされた法令違反の処分という こともできる。したがって、これにおいては上記取消権発生の 根拠を満たすと見ることもできなくはなく、また、概念として 不明確であるとも言えない。そこで、争点 3 及び 4 では、本件 承認処分につき、裁量権の逸脱・濫用があり違法と認められる かに加えて、直接その判断の当否を審査し、要件を充足してい ないにもかかわらずその認定及び評価を誤り処分を行ったもの と認められるかを判断する。」（113∼114 頁）としている。 一方で、違法のみが取消事由となる（＝不当は取消事由とな らない）としているところ、違法とは裁量権の逸脱・濫用であ るとし、 「 処分庁は要件充足性判断において一定の裁量権を有し ているから、直接その判断の当否を審査すれば要件を充足して いないと認められるにもかかわらず、その認定及び評価を誤っ て処分を行ったとしても、それが裁量権の範囲内にあり、裁量 権の逸脱・濫用にまで至らない場合には違法とならない」とし ている。ところが、 「直接その判断の当否を審査すれば要件を充 足していないと認められるにもかかわらず、その認定及び評価 を誤って処分を行ったとしても、それが裁量権の範囲内にあり、 裁量権の逸脱・濫用にまで至らない場合」、すなわち、裁量内の 判断の誤りについて、「不当（裁量内違法）」であるから司法判 断が及ぶとしているものであり、一義的に明確な論理矛盾であ 108 る。 (ｲ) 第５ないし第７において後述するとおり、原判決は、1 号要 件については「知事には広範な裁量が認められる」とした上で 裁量行為の審査の方式については最判平成 18 年 11 月２日（小 田急高架訴訟本案判決）の定立した方式によるとし（122 頁）、 2 号要件については「知事の合理的な裁量に委ねられている」 とした上で裁量行為審査の方式について最判平成 4 年 10 月 29 日（伊方原発原子炉設置許可事件）等の判示に一部と同一の表 現をした審査方式を示している。 しかし、原判決は、実際には原処分（前沖縄県知事による本 件埋立承認）の裁量審査をすることなく、原審が、前知事と同 じ立場にたって、直接に本件埋立承認出願の要件適合性判断を 行った（判断代置した）ものである。 「直接その判断の当否を審査すれば要件を充足していないと 認められるにもかかわらず、その認定及び評価を誤って処分を 行ったとしても、それが裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸脱 濫用にまで至らない場合」について、 「裁量という衣を取り払っ てしまえば、それは法定の要件を充足しないにもかかわらずな された法令違反の処分ということもできる。」として、要件適合 性判断の当否ついて裁判所が「直接その判断の当否を審査し、 要件を充足していないにもかかわらその認定及び評価を誤り処 分を行ったものと認められるかを判断する。」（114 頁）のであ れば、司法との関係における裁量は完全に存しないということ になる。 109 裁量の皮を剥ぐという作業 6を語る意味はなく、裁量の範囲内 であっても司法が直接に唯一解としての模範解答を判断し、司 法の判断した模範解答と行政の判断との齟齬があれば、行政行 為の欠効が認められるということになる。 これは要件の認定における行政裁量を完全に否定するものに ほかならない暴論であり、裁量の広狭や裁量行為の司法審査の 方式を一方で判示していることとは相容れる余地のない一義的 明白な論理矛盾であるというほかはない。 (2) 司法判断の限界、裁判所の権限を逸脱した判断であること 原判決は、 「 直接その判断の当否を審査すれば要件を充足してい ないと認められるにもかかわらず、その認定及び評価を誤って処 分を行ったとしても、それが裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸 脱濫用にまで至らない場合」について、「裁量内違法」とい う概 念を定立して、裁判所が「直接その判断の当否を審査し、要件を 充足していないにもかかわらその認定及び評価を誤り処分を行 ったものと認められるかを判断する。」（114 頁）とした。 原判決は、1 号要件と２号要件のいずれについても要件裁量が あるとの判断を示した上で、裁量内の要件適合性の判断の当否を 裁判所が直接に判断するとしているものである。 しかし、これは、明らかに司法判断の限界、裁判所の権限を逸 脱した違法な判断である。行政事件訴訟法 30 条は「行政庁の裁 量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場 合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。」と定 めているが、同条は、理論的には、行政処分の違法性に関する裁 6 山下 竜一 「行政 法の基 礎 概念と しての 行政裁 量」 公 法研究 67 号、藤 田宙靖 「 自由裁 量論の 諸 相−裁 量処分 の司法 審査 を 巡って ー」日 本学士 院紀要 70 巻１ 号。 110 判所の審査権の範囲を画するものであり、裁量処分の領域におけ る司法審査の限界について、権力分立に関わるという意味での憲 法解釈論を確認的に規定したものであるとされる（南博方ほか編 「条解行政事件訴訟法 第 4 版」〔橋本博之〕608 頁）。 要件について裁量（判断余地）が認められるということは、立 法者が、限界領域における判断余地の存在を認め、裁判所の判断 に行政庁の判断を優先させるという判断をしたということを意 味する。宇賀克也「行政法概説Ⅰ〈第３版〉」302 頁は「行政裁量 が認められるということは、訴訟になった場合、裁判所の判断よ りも行政庁の判断を優先させることを立法者が定めたことを意 味する。」 とし、宮 田三郎「行政裁量とその統制密度〈増補版〉」 23 頁は「具体的場合には、複数の解釈・適用がともに許されるの ではなく、一つの解釈・適用だけが適法とされなければならない。 要するに、不確定概念の解釈・適用の問題は、誰が、最終的に拘 束力のある判断をなすことができるか、という問題である。この ような権限を有する機関は、行政か裁判所でなければならない。 したがって、不確定概念の問題は行政権と司法権との権限分配の 問題である。行政に最終判断権限が認められる場合、これを要件 裁量（裁量判断）ということができる。」としている。 「裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸脱濫用にまで至らない場 合」ということは、行政庁の判断余地内にあるということである。 この判断余地内について、裁判所は、行政庁に優先して判断する 権限は与えられていないものである。それにもかかわらず、原審 裁判所が「直接その判断の当否を審査し、要件を充足していない にもかかわらその認定及び評価を誤り処分を行ったものと認め られるかを判断する。」こと については 、法律上の根拠はなく、 111 かかる司法判断を行うことは、司法判断の限界、裁判所の権限を 逸脱することにほか ならず、その違法は 余りにも明らかである。 (3) 行政不服審査手続は「原処分庁とは異なる行政庁」においてのみ 審理判断されるという原審の行政争訟制度についての誤った認識 ア 原判決の行政争訟制度についての認識とその誤り 原判決は、一方で、不当の瑕疵は職権取消事由にはならないと の判断を示し、他方で、「裁 量権の範囲 内にあり、裁量権の逸脱 濫用にまで至らない場合」の原処分の要件適合性判断の誤りを裁 判所が直接に判断できるとし、一義的に矛盾した判断を示してい る。 このように論理矛盾した特異な法解釈を示したのは、原審の行 政争訟等についての基礎な誤解に起因するものと考えられる。 原判決は、 「被告は、行政不服審査法が原処分の不当をも対象と していることをもって、違法に至らない程度の不当が取消事由に 該当すると主張する。しかし、行政不服審査手続は、私人の権利 利益の救済を主たる目的とするものであり、私人の申立てによっ て開始され、原処分庁とは異なる行政庁において、不十分ながら も公正かっ透明な手続により審理判断され、その結果には不可変 更力及び実質的確定力が生じると考えられる。自庁取消しはこれ とは異なり、もっぱら違法状態等を回復させることを目的とし、 申請人が不知の間にその意思に反してなされることがあり、両者 が同一であるとは到底いえず、 後者の 取消事由は前者の 審査対 象に比べて制限されてしかるべきである 。」（109∼110 頁（注） 下線部・太字は申立人代理人による。）としている。 しかしながら、行政不服審査手続は、上級庁や第三者機関のみ によって審理判断されるものではなく、（旧法下では「異議申立 112 て」として、平成 26 年改正法では一元化された「審査請求」と して）処分庁自身に よる審理判断がなさ れるものであり、また、 第三者機関が関与するのは例外である。 原審は、処分庁以外の機関による公正・透明な手続が、判断対 象が「違法」に限定されず、「裁量権の範囲内にあ り、裁量権の 逸脱濫用にまで至らない場合」の原処分の要件適合性判断の誤り に及ぶことの根拠とするが、そもそも、行政不服審査制度につい ての基礎的な誤りを前提とするものである。 イ 原審における被告主張 (ｱ) 原審において、申立人（原審被告）は、「行政不服審査にお いては、 「 異議申立てにもとづいて処分庁自身が自らのした処分 をあらためて審査する場合には、そこでの審査は、違法と不当 の区別を超えて全面にわたりうる。また、審査請求に関しても、 少なくとも処分庁の上級庁が審査庁となる場合には、上級庁の 指揮監督権は下級庁の権限行使に対し全面にわたって及ぶこと が原則とされることから、同様の結論が導かれる。これらの場 合については、そもそも違法と不当を区別する必要もない…上 級庁以外の審査機関に対する審査請求の場合には、以上のこと は当然には妥当しない。すなわち、場合によっては、それらの 審査機関が処分庁の裁量判断をある程度まで尊重しなければな らず、その意味で、処分庁に、審査機関に対する関係での裁量 権が一定程度認められることもありうる。規定上明らかでなけ れば、それぞれの場合について解釈問題が生じうる」 （小早川光 郎「行政法講義・下Ⅰ」81 頁）とされている。 このような審査は、行政権とは異なる国家権力であり、当該 根拠法令によって処分権限を与えられていない司法権が行うこ 113 とはできないものであり、処分庁による見直しと司法審査（司 法権による行政裁量の統制）は、原理的に異なるものである。」 （被告第１準備書面・47 頁）といった主張をしている。 この主張は、職権取消しにおいては、原処分の裁量権行使の あり方・判断のプロセスを対象とすることなく、要件適合性の 判断を直接にすることができ、審査の方式・審査の密度に限界 はないという文脈におけるものであり、判断の対象が違法か不 当に及ぶのかという文脈におけるものではない。 原判決は、当事者の主張の整理自体を誤っているものである。 (ｲ) 不当の瑕疵についての原審被告主張は、「本件埋立承認取消 は、本件埋立承認には違法の瑕疵があるものとして職権取消し をしたものであり、不当を理由に職権取消しをしたものではな い。しかし、同一の事実関係について、これを違法の瑕疵と評 価するのか不当の瑕疵と評価するのかは、評価における程度の 問題である。換言するならば、違法の瑕疵があると認めたとい うことは、一定の事実関係について評価したときに、瑕疵があ り、それが違法と評価される程度に至っているということであ る。この評価には、かりに違法の程度に達していない場合にも、 少なくとも不当の瑕疵があるということが含まれていることに なる。「『国土利用上適正且合理的ナルコト』の要件を充足して いないと認められる。」、 「 法第４条第１項第１号に係る考慮要素 の選択や判断の過程は合理性を欠いていた」、 「『其ノ埋立ガ環境 保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト』の要件 を充足していない。」、 「 合理性を欠いているものと認められ（る）」 とした取消理由について、かりに違法と評価しないとしても、 不当として取り消すことについて裁量の逸脱・濫用が認められ 114 なければ、本件埋立承認取消は違法とは認められないことにな る。」（被告第 10 準備書面・２頁）というものである。 ３ 原判決は破棄されるべきこと 「裁量権の範囲内にあり、裁量権の逸脱濫用にまで至らない場合」 について、裁量権の範囲内の判断の当・不当を裁判所が直接に判断で きると言明したことは、これまで行政裁量の司法統制について、行政 法学、行政訴訟が積み重ねてきた議論をすべて覆滅させる暴論にほか ならない。 司法判断の限界・裁判所の権限を逸脱し、地方公共団体の行政執行 権を侵害する重大な法解釈の誤りであることは余りにも明らかであり、 原判決は破棄されなければならない。 第５ 本訴訟における審理の対象または本件埋立承認取消（職権取消処分） の適法性についての司法審査の手法に関する原判決の法解釈の誤り １ はじめに 原判決は、 「 本件訴訟の審理対象は前知事がした本件承認処分にその 裁量権の範囲を逸脱し、または．濫用した違法があると認められるか である。」（原判決書 113 頁）とした。 しかし、本件是正の指示の対象とされた「法定受託事務の処理」は 本件埋立承認取消（職権取消処分）であるから、本訴訟における審理 の対象は本件埋立承認取消（職権取消処分）の違法の有無である。 また、かりに、原判決が、その判決文の文言にもかかわらず、本訴 訟の審理の対象は本件埋立承認取消（職権取消処分）の違法の有無で あるとしたうえで、本件埋立承認取消（職権取消処分）が違法と認め られるかの司法審査の手法として、裁判所が原処分（本件埋立承認） の適法・違法を直接に判断して、これを本件埋立承認取消（職権取消 115 処分）という結果と対比して裁判所の判断を優先させるという手法を 採用したものであるとしても、かかる審査手法は認められないもので ある。 ２ 本訴訟における審理の対象を「本件承認処分にその裁量権の範囲を 逸脱し、または、濫用した違法があると認められるかである」とした 原判決の法解釈の誤り (1) 承認処分とその取消処分は別個の処分であること 一般に、ある処分が処分庁自身の職権取消によって取り消された 場合、当初の処分（以下「原処分」という）と取消処分は別個の処 分である。 この取消処分に不服がある者（通常は原処分の相手方）は取消処 分の取消訴訟を提起することになるが、この取消処分取消訴訟の審 理の対象は取消処分であり、訴訟物も取消処分の違法性と解される ので、原処分と取消処分は密接な関係にあるにせよ、実際に審理の 対象となるのは取消処分の違法性である。 (2) 本件是正の指示の対象 本訴訟は、本件是正の指示に従った作為をしないことの違法の確 認が請求されているものである。 そして、是正の指示がその要件を充足していない場合には当該是 正の指示に従わないことに違法性が認められないことは当然である。 是正の指示は、 「法定受託事務の処理が法令の規定に違反」している と認められる場合になされるものであるが、本件是正の指示は、 「貴 県知事の行った取消処分は…法第 42 条第１項及び第３項並びに法 第４条第１項に反し、地方自治法（昭和 22 年法律第 67 号）第 245 条の７第１項に規定する都道府県の法定受託事務の処理が法令の規 定に違反していると認められるときに当たります。よって、本職は、 116 地方自治法第 245 条の７第１項の規定に基づき、貴県に対し、下記 のとおり取消処分を取り消すよう指示します。」というものであり、 「法定受託事務の処理が法令の規定に違反」とされ、是正（取消し） を指示されたのは、本件埋立承認取消（職権取消処分）である。 (3) 小括 以上のとおり、原判決には、審理の対象自体を誤って設定すると いう重大な法令解釈の誤りが存するものである。 そして、３において述べるとおり、裁量行為の適法・違法の判断 について、司法判断には限界があるのに対し、根拠法令により処分 権限が与えられた処分庁自身による事後的審査は全面にわたって行 うことができるもので司法判断のような限界は存しないものであり、 裁量行為についての事後的審査における判断権限が異なるものであ る。 それにもかかわらず、裁量行為である原処分の職権取消しについ て、裁判所が抗告訴訟と同様の司法審査の手法をもって原処分の適 法性を判断し、これを処分庁による職権取消しの判断に優先させる ことは、処分庁が有する職権取消しの権限を侵害することになり、 これは、司法による地方公共団体の行政執行権侵害ともいうべきも のである。 原判決は、審理の対象を誤り、その結果、処分庁の有する職権取 消しにおける判断権限を侵害したもので、法令解釈を誤ったもので ある。 117 ３ 原処分（本件埋立承認）の適法性を裁判所が直接に判断するとした 司法審査の方式等に関する原判決の法解釈の誤り（裁量行為について の 処 分 庁 自 身 に よ る 事 後 的 審 査 の 手 法 及 び 職 権 取 消 処 分 の 適 法 性に ついての司法審査の手法） (1) 本項目で述べること かりに、本件埋立承認取消（職権取消処分）が違法と認められる かの司法審査の手法として、裁判所が原処分（本件埋立承認）の適法・ 違法を直接に判断して、これを本件埋立承認取消（職権取消処分）と いう結果と対 比して 裁判所の判断を優先させるという手法を採用し たものであるとしても、職権取消処分の適法性の司法判断において、 かかる審査手法は認められないものである。 (2) ア 裁量権の行使としての判断の意義 総合考慮としての判断 申請を認める処分をするために法律が必要と定めている要件 について、多義的な抽象的概念（不確定概念）によって定められ ている場合には、当該申請を受けた行政庁は、当該申請が不確定 概念によって定められた要件に適合しているか否かを判断する こととなる。 行政行為の要件が不確定概念で定められている場合と行政の 判断余地（裁量）については、様々な理解がなされているが 7、今 日では、事実の不確定概念に包摂について一定の判断余地（裁量） 8 が認められることがあるとの理解が一般的であるといってよい 7 原田 尚彦 「行政 法要論 全訂第 ７版〔 補訂２ 版〕」 151 頁、 小早川 光郎「 行政 法 講義 下Ⅰ」 26∼ 27 頁、18∼ 22 頁、小 早川光 郎「行政 法講 義 下 Ⅱ」197∼ 198、200 頁、藤 田宙靖「 行政法 総論」 98 頁以 下、稲 葉馨 他 「行政 法（第 ３版）」〔人 見 剛〕109 頁等 参照。 8 ただ し、不 確定概 念をも って要 件を定 めてい る場 合 につい て、事実 の不確 定概 念への 包摂に つ いては、 「裁量 」と いう概 念 とは区 別され るとす る考 え 方も有 力であ る。例 えば 、小早川 光郎「行 政法講 義 下 Ⅰ」は、不確 定概念 への事 実の包 摂と 裁 量を概 念的に は区別 した う えで、 「立 法上の 不確定 概念に ついて 包摂 の 基準を 探索し 適用す ると い う作業 は…立 法によ って 与 えられ ていな い 118 と考えられ、土地収用法 20 条３号や公水法４条１項１号につい ては、裁判例において裁量（判断余地）が認められている。 この一定の判断余地（裁量）が認められた要件に適合するか否 かの判断は、諸般の事情を総合的に考慮してなされることになる。 最判平成 18 年２月７日（民集 60 巻２号 401 頁）は、「諸般の 事情を総合考慮してなされるものであり、その裁量権の行使が逸 脱濫用に当たるか否かの司法審査においては、その判断が裁量権 の行使としてなされたことを前提とした上で、その判断要素の選 択や判断過程に合理 性を欠くことがないかを検討」としている。 山本隆司「判例から探求する行政法」233 頁は、最判平成 18 年 ２月７日が「判断が裁量権の行使としてされたことを前提とした 上で」とするフレーズにおける「裁量」の意味を、「法規範を具 体化するため の諸利 益・諸要素の総合衡量という意味であろう」 とし、同書 224 頁は、最判平成 18 年 2 月 7 日について、 「行政裁 量を、『諸般の事情〔の〕総合考慮』と言い換えている」として いる。 以上のとおり、行政庁に裁量が認められるということは、行政 庁が諸般の事情を総合考慮して判断できるということを示すも のと解される。 イ 裁量とは行政庁の恣意を意味するものではないこと 行政庁に判断余地（裁量）が付与されているということは、も とより行政庁の恣意を許すことを意味するものではない。 基準を 探求・ 補充・ 適用 す るとい う意味 での行 政機 関 の裁量 と、作 業その もの の 態様に おいて 類 似する 」(27 頁 )と して いる 。な お、小早 川光郎 の同書 におけ る「 裁量 」の 語の用 い方に ついて は 同書 22 頁 及び小 早川光 郎 「行政 法講義 下Ⅱ 」190、198、200 頁 並びに 山本 隆司「 日本に おけ る裁量 論の変 容」判例時報 1933 号 21 頁の注 61 を参 照。そ の他 、ド イツ法 につ いて、高木 光「 行 政法」479 頁、」エッカ ルト・ヒ ーン「 裁判 による 裁量 決定の 統制」判 例時報 1932 号６頁、トー マス・ グロー ス「欧 州的 文 脈にお けるド イツの 裁量 論 」判例 時報 1933 号４ 頁等 119 すなわち、「行政 作用ハ公益ニ適 スルモ ノナルコトヲ要ス。 是 レ行政法上ノ根本原則ニシテ、政策上ノ便宜主義二非ス。且顕現 法ノ規定スル所ニ非スト雖、潜在法上動カスヘカラサルノ重大原 則トス。故ニ行政作用ハ単ニ制定法及ヒ慣習法ニ抵触セサルコト ヲ以テ十分トセス、更ニ公益ニ適スルコトヲ要ス。行政作用カ公 益ニ適セサルトキハ其ノ点ニ於テ法ニ違反スルモノトス。」（佐々 木惣一「日本行政法総論」62 頁）、 「自由裁量の行為であっても固 より完全な意義に於いての自由な行為ではない。凡て行政官庁は 自己の良心に依り最も公益に適すと信ずる所に従って其の権限 を行ふべき法律上の拘束を受けて居るもので、此の一般的な意義 に於いては総ての行政行為は皆羈束せられた行為でないものは ない」 （美濃部達吉「日本行政法 上巻」168 頁）、 「行政法例が行 政行為について行政庁に裁量権をみとめるといっても、行政一般 に要求される公益適合性の見地からは、それぞれの場合に行われ るべき行政行為は客観的には一定しているべきはずであって、行 政庁は等価的な数箇の決定の間における選択の自由という意味 での裁量権を持つものではない。」（杉村敏正「全訂 行政法講義 総論（上巻）」191 頁）、 「裁量権の行使にあたって行政機関は、と りわけ、補充されるべき基準の部分…につき、立法で定められた みずからの任務に即して当該案件を処理するのに最も適切な基 準はいかなるものであるのかを、誠実に探求しなければならない。 そのような基準の探求・補充の作業は、行政機関の裁量の主要な 部分をなす」（小早川光郎「行政法講義 下Ⅰ」21 頁）、「案件処 理の基準をみずから補充すべき立場に置かれた行政機関は、個々 の案件ごとに、立法上または解釈上で考慮事項として禁止されて いるもの以外の、当該案件に関連するあらゆる事項に考慮を払い 120 つつ、補充されるべき最適の基準の探求に努めなければならない。 すなわち、行政機関は、みずからに課せられた任務としての裁量 権行使にあたり、以上の意味での考慮の対象となりうるすべての 事項について考慮を払うべき義務を負うと解される」 （同 23 頁）、 「公益原則は、《行 政機関は、法令の範囲内において、すべての 事項を考慮して、権限が付与された目的に適合した行為をしなけ ればならない》ということを意味しよう。」（深澤龍一郎「行政裁 量論に関する覚書」法学論叢 166 巻６号 162 頁）、 「裁量権を授権 する根拠法令が想定した個別具体の状況に行政が直面したとき、 行政は授権された裁量権を行使しなければならないのではない か。裁量権を授権された行政機関は、個別具体の状況において時 宜にかなった的確な判断を行わなければならない法的義務を負 っているといえるのではないか。行政には、個別具体の状況にふ さ わ し い 裁 量 権 行 使 を 行 う 義 務 が あ る と い う べ き な の で あ る 。」 （常岡孝好「裁量権行使における行政手続の意義―統合論的考察」 磯部力ほか編『行政法の新構想Ⅱ』237 頁）、「行政の裁量という ものは、立法者が将来のすべての場合を規律できないため、具体 的な事案において最も適切な処置をとるようにと行政に銘じて いるので、診療契約と同じであろう。言い換えれば、行政は立法 者からの委託を誠実に処理する義務を負うのである。」（阿部泰隆 「裁量に関する司法審査―裁量統制の新しいあり方としくみの 提案」自由と正義 57 巻３号 28 頁）、 「行政判断は、当該法令が実 現しようとする公益目的に合致したものでなければならない」 （曽和俊文ほか「現代行政法入門（第３版）」〔亘理格〕150 頁）、 「行政庁には、事案の処理にあたり最も適切な選択肢をとるよう に合理的に判断・行動をすべき責務が課せられているというべき 121 であろう。」 （高木光「行政法」112 頁）とされているものである。 裁量権の行使として判断（裁量判断）とは、最も適切（公益適 合的）な選択をするという目的のために、諸般の事情を総合考慮 して判断することで あるということができるということである。 ただし、第６（１号要件についての原判決の法解釈の誤り）に おいて述べるとおり、不確定概念によって定められた要件の適用 について判断余地（裁量）が認められる場合にも、不確定概念の 適用の審査において判例は積極的な統制を認めてきたものであ り、とりわけ中間的概念をもって要件効果の形式で法律が規定し ている場合には、その判断余地（裁量）の幅は必ずしも広範なも のではないものというべきである 9。 ウ 裁量権行使としての判断の過程 (ｱ) 当該 申 請が 法 律 の定め る要件 に適合 してい る か否 かの 諸 要 素を総合的に考慮した判断は、行政庁が考慮できる要素を抽出 し、その抽出した要素の重みづけをして、これを総合的に判断 するというプロセスでなされることになる。 すなわち、要件の認定について、 「判断が裁量権の行使として された」ということは、考慮できる要素を抽出し、その要素の 重みづけを行い、これら諸要素の総合的判断により、法律の定 める要件への適合性を判断したということである。 法律が要件について判断余地（裁量）を行政庁に認めている ということは、行政庁は考慮できる要素の抽出や諸要素の重み づけをしてこれら諸事情の総合考慮によって法規範適合性の判 断をする責務と権限が法律により与えられていることを意味す 9 小早川 光郎「 事実 認定の 審査と 裁量」 法学教室 147 号 80 頁等 。 122 るものということができる 10。 (ｲ) 行政庁が処分をするにあたり、処分の根拠法令において要件 が一義的具体的に定められておらず一定の判断余地（裁量）が 認められている場合には、最も適切（公益適合的）な選択をす るため、法の趣旨目的に遡って考慮事項を導き出し、考慮した 事項を評価し、総合的な判断を行うこととなるが、この過程は、 事実の認定ではなく、認定した事実を法に包摂させる作用（認 定した事実を要件規定にあてはめる作用）にかかる評価であり、 処分庁の評価が伴うことになる。 行政庁が要件の認定について判断余地（裁量）を有するとい うことは、処分権限を授権された処分庁が、考慮できる要素の 抽出や要素の重みづけをしこれら諸事情の総合考慮によって法 規範適合性（法律の定める要件への適合性）判断をすることが 適切であるとの判断がなされているということであり、この各 判断過程における処分庁の評価を、処分の根拠法令によって権 限を付与されていない他の国家機関は尊重すべきことを意味す るものである。 そして、根拠法令による処分権限に基づいて処分庁が自ら処 分の見直し（review）をする場合には、処分権限を有しない他 の国家機関による審査における制限は妥当しない。 (3) 行政裁量についての司法権による統制（行政裁量の司法審査の手 10 山本 隆司「判 例か ら探求 する行 政法 」224 頁は、 「 行 政裁量 は、行政機 関が 法規 範を適 用する 際に、 取捨・ 選択し て考 慮 できる 要素、 および 行政 機 関が考 慮する 要素に つい て ウェー トづけ で きる幅 が、一 定程度 広く 開 かれて いる場 合に認 めら れ よう。」 として いる 。 また 、山本 隆司「日 本に おける 裁量論 の変容 」 （ 判 例時報 1933 号 14 頁）は、 「最高 裁の多 くの 判決は 行政裁 量を、 多様 な 利益を 包括的 に衡量 し、 ま たは多 様な事 由を考 慮す る 任務と して表 現 し、利益 や考 慮事由 を例 示 的に列 挙して いる… こう し た判決 は、内 的行政 手続 の 複雑性、つま り、 法規範 を適用 するた めに 行 われる 利益の 衡量お よび 情 報・知 識の集 約が 複雑な 性 格であ ること を、 行政裁 量の根 拠とし て示 唆 してい る。」と して いる 123 法） ア 司法審査の手法 (ｱ) 行政裁量は法令の授権に基礎を置くものであるから、法令の 目的規定や授権の趣旨に違反する場合には、裁量権行使は違法 の評価を受けることになる。 行政裁量が不適切に行使された場合の是正手段には、行政自 身による是正と、司法による是正があるが、司法による行政裁 量の統制については、司法権の限界があるものとされる。 (ｲ) 要件が不確定概念によって定められ、行政庁に諸事情の総合 的考慮による法規範適合性判断（裁量判断）が認められている 場合について、裁量判断である原処分の適法性を事後的に審査 （原処分の事後的審査）する方法に関しては様々な議論がある が 11 、本件埋立承認取消の判断において、沖縄県知事は、以下 の２つの手法を併用した。 １つは、原処分に係る当該申請が原処分時において要件を充 足していたか否かを直接判断して原処分の原始的瑕疵の有無を 判断する方法（司法審査の場合には、行政庁の判断を、異なる 国家機関である裁判所の判断に置きかえることから、 「 判断代置」 と呼ばれる。）である。原処分についての事後的審査において、 当該原処分に係る申請が原処分時において要件を充足していな いと判断することは、当該申請を認める処分をすることは当該 根拠法令の許容する範囲内にないと判断することに他ならない。 11 小早川 光郎「 行政法 講義 下Ⅱ」194∼199 頁、最 高裁 平成 18 年 11 月 ２日 判決調 査官解 説〔 森 英明〕、榊原 秀訓「行 政裁量 の『社 会観 念審査 』の 審査 密度と 透明性 の向上 」紙野 健二ほ か編（室 井力先 生追悼）『行 政の原 理と展 開』、榊 原秀 訓「社 会観念 審査の 審査密 度の 向 上」法 律時報 85 巻２号 、市 橋克哉 ほか「ア クチュ アル行 政法」〔本 多 滝夫 〕107∼ 109 頁 、村上 裕章「判断 過程審 査の現 状と課 題」法 律時報 85 巻２ 号、山 本隆司 「行 政 裁量の 判断過 程審査 ―そ の 意義、 可能性 と課題 」行政 法研究 14 号 等参照 。 124 これは、当該申請を認めた原処分は、法律が行政庁に認めた判 断余地（裁量）を逸脱していたということになるが、その結論 は、原処分の裁量権行使のあり方の審査（原処分の論証過程の 追行的検証）によって得られたものではない。 もう１つは、当該申請が原処分時において要件を充足してい たか否かについて審査をする機関が自ら判断して原処分の結果 と対比するのではなく、原処分の裁量権行使のあり方を審査の 対象として、原処分の裁量判断の適法・違法を判断する方法で ある。最高裁判所の裁判例においても、古くは最判所昭和 48 年９月 14 日が「処分事由の有無の判断についても恣意にわた ることを許されず、考慮すべき事項を考慮せず、考慮すべきで ない事項を考慮して判断するとか、また、その判断が合理性を もつ判断として許容される限度を超えた不当なものであるとき は、裁量権の行使を誤つた違法のものであることを免れない」 と判示し、近時では最判平成 18 年２月７日が「裁量権の行使 が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査においては、その判断が 裁量権の行使としてされたことを前提とした上で、その判断要 素の選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討」と 判示し、原処分の判断過程が合理性を欠くときは裁量権の逸 脱・濫用として違法となることを示している。 ただし、後述するとおり、判断過程の判断は実体的判断を伴 うものであり、実体的内容の判断と判断過程の判断とが截然と 区別されるものではないが 12、理論的には２つのアプローチは 一応区別しうるものである。 12 藤田 宙靖「 裁判と 法律 学 」は、「 通常、『判断 過程 』 の審査 という ものは 、処 分 の実体 的正し さの審 査とは 異なる ので あ って、 裁判所 は、行 政庁 と 同一の 立場に 立って その 事 案では どうい っ た処分 をすべ きかを 判断 す る（い わゆる『判断 代置 方 式』）の ではな く、専ら行 政 庁がそ の判断に 125 (ｳ) 要件が不確定概念によって定められ、行政庁に一定の判断余 地（裁量）が認められている場合について、裁量判断である原 処分の事後的な審査（事後的審査）を裁判所が行う場合（司法 審査）については、判断代置という審査方式は認められないも のとされている。 これは、司法権と行政権との関係における、司法による行政 裁量の統制（裁量行為の司法審査）の限界の問題である。 裁判所が、みずから判断過程の論理を立てて判断すること、 すなわち、みずから考慮できる要素を抽出してそれらの要素の 重みづけをし、諸要素の総合的判断により、当該申請が法律の 定める要件を充足していたか否かという実体判断を直接に行う ことは、実際にそのような判断を行おうとするのであれば、不 可能というわけではない 13。 至った 『方法 』ない し『 プ ロセス 』の適 正さだ けを 審 査する のだ、 という 、い わ ゆる『 手続的 裁 量審査 論』の 一環と して 位 置付け られて います 。し か し、実 際には 、この 『実 体 的審査 』か『 プ ロセス の審査 』かと いう 違 いはは なはだ 微妙な 問題 で あるこ とを否 定でき ませ ん 。なぜな らば『考 慮すべ き（重 きを置 くべ き ）事項 を考慮 せず（ 重き を 置かず）、考慮 すべ きでな い（重き を置くべ きでな い）事 項を考 慮し た（重き を置い た）』かどう か の判断 をする ために は、当 然、判 断する裁 判官自 身が、 何が考 慮す べ き事項 であり 何がそ うで な いか、 何をど れほど 重視 す べきで あり、 何 がそう でない かにつ いて の 判断を しなけ ればな らず 、 この判 断は、 結局の とこ ろ 、当該 処分の 実 体的判 断に、少なく とも か なりの 部分、近づい たも の となら ざるを 得ない から で す。この こと は、 夙に、こ の『判 断過程 の適 正さ』の 審査方 式を 初めて 採用し たもの として 有名 な 、東京高 裁の『 日 光太郎 杉事件 判決』 につ い て、指 摘され てきた とこ ろ でした。」（143 頁）、「「『 判 断代置 』は駄 目 だとい うので すが、 しか し 実際に は、行 政庁の した 判 断が著 しく不 当であ るか ど うかを 判断す る ために は、と りあえ ず自 分 で行政 庁がや ったこ とを 一 応追体 験して みなけ れば 、 正確な 判断は で きない という 面があ りま す 。」（144 頁） と指摘 して い る。 また 、大貫 裕之「行 政訴訟 の審判 の対象 と判決 の効 力 」磯 部力ほ か編『行 政法の 新構想 Ⅲ』145 頁注 30 は、「 いわゆ る判断 代置型 のコン トロー ルも 、それが 処分の 内容面 をコ ン トロー ルする も のであ るなら ば、い わゆ る 判断過 程のコ ントロ ール と 同様に 、行政 庁の判 断を コ ントロ ールす る もので ある。 芝池義 一＝ 田 村悦一 『日光 太郎杉 事件 控 訴審判 決』立 命館法学 111＝112 号 572 頁 （1974）は、い わゆる 判断 代置の コント ロール を行 っ たとみ られて いる日 光太 郎 杉第一 審も、い わゆる 判断過 程のコ ント ロ ールを 行った 控訴審 も、 緻 密さは 異なる がいず れも 『 行政庁 の判断 過 程を順 次検討 し、各 段階 に おける 判断の 過誤を 指摘 』 してい るとみ ている 。」と してい る。 13 常岡 孝好・ 「 裁量権 行使に 係る行 政手続 の意義 」磯部 力ほか 編『 行政法 の新 構想 Ⅱ』251 頁 注 40 は、 「 裁量 権行使 に関連 して、行政庁 と裁判 所の い ずれも 、同様 な審理 判断 能 力があ ること も、 行政庁 による 裁量権 行使 手 続と裁 判所に よる司 法審 査 手続と が、役 割分担 すべ き ことの 根拠に な るよう に思わ れる。 神戸 税 関事件 最高裁 判決… は、 懲 戒処分 の司法 審査に おい て 、裁判 所が行 政 庁と同 一の立 場に立 って 判 断すべ きでは ないと 判示 し ている が、こ の言明 は、 事 実問題 として 、 裁判所 は行政 庁と同 一の 立 場に立 って判 断する 能力 が あるこ とを示 してい る。」 として いる。 126 しかし、裁判所が、みずから実体的内容判断を行ってその判 断を行政庁の判断に優先させることは、法律が行政庁に要件裁 量を認めた趣旨に反することになる。そこで、当該処分の根拠 法令によって処分権限を与えられていない裁判所が、行政庁が 裁量権の行使としてした判断について、判断代置方式による司 法判断をすることは、根拠法令が行政に付与した要件裁量を否 定することになり、認められないものと解されている。 (ｴ) 以上のとおり、裁量権の行使としてなされた原処分について の司法判断において、裁判所が判断代置方式による司法判断を 行うことは認められないものとされている。 そこで、裁判所が実体的内容判断を直接に行って原処分の適 法・違法を判断するのではなく、原処分の裁量権行使のあり方 を審査の対象とすることにより、裁量権の逸脱・濫用という違 法の有無を審査することがなされてきた。 裁量行為に対する司法審査においては、 「行政庁としては、い かなる情報に基づいていかなる見地に立って判断したのかを説 明する責任がある」（塩野宏「行政法Ⅰ〈第６版〉」152 頁）こ とを基礎として、行政庁が裁量権の行使としてした裁量判断に ついて、原処分の裁量権行使のあり方を審査対象として、行政 庁の判断過程の説明が一応納得できるものかいう観点から審査 をし、裁量権の逸脱・濫用の有無を判断することになる 14。 (ｵ) 司法審査（処分取消訴訟）において、原処分の裁量権行使 のあり方の審査を行うことについては、その審査においてどこ まで深く踏み込んで判断できるのか（反対からいうと抑制しな ければならないのか）という問題、すなわち、審査の密度が問 14 山本隆 司「 判例か ら探 求 する行 政法」 232 頁 。 127 題となる。 考慮要素の抽出やその重みづけ、総合的判断の各過程は、前 述したとおり、行政庁の評価を伴うものであり、その各過程に おいて公益等調整的判断や専門技術的判断を含むことになる。 衡量判断においてどの要素にウェートを置くべきかということ を考えれば、このことは容易に理解できよう。したがって、考 慮要素の抽出やその重みづけ、総合判断過程の合理性の判断は、 実体的内容の判断と截然と区別されるものではなく、原処分の 判断過程を対象とする審査であっても、実体的審査としての性 格を有することになる。 この点、司法審査においては、考慮要素の重みづけなどの判 断過程について、裁判所が行政庁とまったく同一の立場に立ち、 無制限に踏み込んだ審査をして原処分の判断過程の合理性を判 断することは、原処分の判断過程における公益等調整的判断や 専門技術的判断における行政庁の判断余地を完全に否定するこ とにもつながり、裁判所が実体判断そのものを直接に行うこと （判断代置）に等しいことになりかねないことから、行政庁と 完全に同一の立場で公益等調整的判断や専門技術的判断の合理 性判断を行うことはできないことになる 15。 したがって、裁判所が原処分の適法性について、原処分の裁 量権行使のあり方についての審査により裁量の逸脱・濫用の有 15 考慮 要素 の抽出 や重み づ けにつ いて踏 み込ん だ判 断 を示し た東京 高等裁 判所 昭 和 48 年 7 月 13 日（日 光太郎 杉事 件控訴 審判決）の評価 とし て、裁 判所は 判断代 置方式 をも あ わせて 用いて い るとの 見方も あり（阿部 泰 孝「行 政裁 量と行 政救済 」124∼126 頁）、大橋 洋一「 行政法 Ⅰ 現 代 行政過 程論〔 第３ 版〕」211 頁注 34 は「比較 衡量 に重点 を置く 点で実 体審査 の性 格 を有し ていた 」 として いる。 また、 小早 川 光郎教 授は、 日光太 郎杉 控 訴審判 決につ いて「 ただ し 、本件 事業認 定 を、厚生 大臣（ない しは自 然 公園審 議会）の専門 技術 的 判断を 基礎と してな され た ものと みれば、 実体審 査につ いての みな ら ず裁量 過程審 査につ いて も 裁判所 に一定 の自制 が要 求 される のでは な いかと いう問 題は残 る。」（ 別冊ジ ュリスト 103 号 120 頁）と してい る。 128 無を審査する場合には、裁判所が原処分の判断過程における考 慮要素の選択やその重みづけ、総合判断過程の合理性にどこま で踏み込んだ判断をできるのか（抑制しなければならないのか）、 すなわち、審査の密度について、司法判断の限界が存在するこ とになる。 イ 行政裁量と司法判断の限界 以上のとおり、司法による行裁量の統制（司法審査）において は、審査の方式について判断代置審査をすることが認められない という司法審査の限界があるとともに、原処分における裁量権行 使のあり方を対象とした判断過程の審査における審査密度につ いても司法判断の限界が存するものである。 この司法による行裁量の統制（司法審査）の限界は、司法権が、 行政庁が処分の根拠法令により付与された裁量権の行使として した判断（裁量判断）を一定程度尊重しなければならないことか ら生じるものであり、ここに行政庁の裁量が観念されることにな るのである。 このことについて、塩野宏「行政法Ⅰ〈第６版〉」138 頁は、 「行 政行為における裁量とは、法律が行政権の判断に専属するものと して委ねた領域の存否ないしその範囲の問題である。これを別の 面からみると、裁判所が行政行為を審査するに当たり、どこまで 審査をすることができるかの問題、つまり、裁判所は行政行為を した行政庁の判断のどこまでを前提として審理しなければなら ないかどうかの問題である。そして、裁量が実務上問題となるの は、裁判所による行政行為の審査範囲という形においてである」 としている。 そして、行政庁の裁量処分の司法審査について規定した行政事 129 件訴訟法 30 条について、高木光「行政法」112 頁は「 行政事件 訴訟法 30 条 行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこ え又はその濫用があった場合に限り、裁判所は、その処分を取り 消すことができる。 ここでは、『裁量処分』とは『司法権との 関係で行政庁に一定の判断・行動の余地が認められる行政処分』 と定義されている。そこで、これに対して、 『羈束処分』とは、 『司 法権との関係で行政庁に判断・行動の余地が認められない行政処 分』と定義することができる。すなわち、ここでの『裁量』の有 無は、裁判所が事後的に『取消訴訟』において、行政庁の判断・ 行動を『違法』とすることができるのかという局面で問題とされ ている」とし、南博方ほか編「条解行政事件訴訟法 第４版」 〔橋 本博之〕608 頁は「本条は、理論的に、行政処分の違法性に関す る裁判所の違法性に関する裁判所の審査権の範囲・限界を画する ものということができる…。この意味で、本条は、裁量処分の領 域における取消訴訟に係る司法審査の限界について、権力分立に 関わるという意味での憲法解釈論を確認的に規定したものであ る」としている。 (4) ア 処分庁自身による原処分の事後的審査 処分庁は全面的な審査をできること（司法審査の限界は処分庁 自身による審査には妥当しないこと） 裁判所が裁量行為である原処分の適法性について審査する際 （処分取消訴訟等）には、司法は法律が行政庁に付与した裁量を 尊重しなければならないことより、裁判所はみずから裁量判断 （裁判所が、考慮要素を抽出してその重みづけし、諸般の事情を 総合考慮し、みずから論証過程を組み立てて実体的内容を判断） をして判断代置をすることは認められないという司法審査の限 130 界があるのに対し、根拠法令により処分権限が与えられた行政庁 がみずから原処分を事後的審査する場合にはかかる限界は存し ない。 すなわち、処分庁自 身による原処 分の事 後的審査においては 、 処分庁は当該処分の根拠法令により権限を付与されているもの であるから、全面的に審査をできるものであって、原処分の裁量 権行使のあり方を対象としなければならないという審査対象の 限界は存しない。 換言すれば、処分庁による原処分の事後的審査においては、司 法審査とは異なり、処分庁が見直しをする際に、当該申請の法規 範適合性に関して、考慮要素を抽出してその重みづけをし、諸事 情を総合考慮して、原処分時において当該申請が要件を充足して いたか否か（すなわち、当該申請を認めることが根拠法令の許容 する範囲内にあったか否か）という実体的内容の判断をすること ができるものである。 なお、念のために一応述べておくならば、このことは、原処分 が裁量判断としてなされたことと何ら矛盾するものではない。裁 量とは、法律が処分を行う国家機関に諸事情の総合判断により法 規範への適合性判断をする権限を与え、他の国家機関は裁量権の 行使としてなされた当該国家機関の判断を尊重しなければなら ないことを意味するものである。裁量行為の司法審査において裁 判所が判断代置できないのは、法律が行政に裁量判断（諸事情の 総合判断による法規範適合性判断）を認めたことから、司法が行 政の裁量判断を尊重しなければならないことによるものであり、 処分庁自身が原処分を事後的審査する場合には、同一機関である から、かかる制約が存しないことは当然であり、全面的な審査が 131 できるものである。 宇賀克也「行政法概説Ⅰ〈第３版〉」は、「行政裁量が認められ るのは、そもそもなぜであろうか。行政裁量が認められるという ことは、訴訟になった場合、裁判所の判断よりも行政庁の判断を 優先させると立法者が定めたことを意味する。裁判所に判断を委 ねるよりも、行政庁の判断に委ねる方が適切であると立法者が判 断した場合、裁判所も、この立法者の意思に従い、行政庁の判断 を優先させなければならないのである。」（302 頁）、「行政裁量を 認めるということは、行政庁の判断を裁判所の判断に優先させる ということを意味するから、行政裁量が認められる場合であって も、行政機関による統制の場合には、裁量事項についての審査を 妨げられない」（303 頁）としている。 また、本件についての亘理格中央大学教授の「公有水面埋立法 ４条１項適用における裁量権行使の方向性に関する意見書」（乙 Ｈ11 号証）は、処分庁自身による事後的な審査判断権限に限定の ないことについて、以下のとおり述べている。 「埋立承認と承認取消し間の関係 このうち前知事による埋 立承認と現知事による承認取消しは、いずれも、公有水面埋立法 42 条 3 項により準用される同法 2 条 2 項所定の願書に記載され た埋立事業の計画内容が、同じく準用される同法 4 条 1 項に定め られた免許基準を満たすものであるか否かを審査し、当該審査の 結果として行われたものである。いずれも同一の行政庁が、同一 の願書に記載された計画内容を対象に、同一の免許基準を満たす か否かを審査するというものであるので、埋立承認と承認取消し という２つの処分間において審査の対象及び範囲が異なるとい うことは、法律上あり得ない。つまり、埋立てを承認するか否か 132 及び承認を取り消すか否かの判断は、いずれも、公有水面法 4 条 1 項所定の免許基準を満たすか否かに関する全面的審査を通して 行われるという点で、差違はない。その理由は、以下に述べると おりである。すなわち、そもそも裁量権があるというのは、同一 事案について異なる複数の国家機関が審査判断を行う機会があ り、各国家機関によって異なる結論又は幅のある結論が出る可能 性があるという場合において、その中の一つの国家機関の審査判 断の結果に法律上優先性が認められる、ということを意味する。 異なる結論や幅のある結論が可能であるという事態は、行政法以 外の分野でも、通常、様々な場であり得ることであって、それだ けのことであれば、複数の国家機関が各々、法律上許容された多 様性や幅の範囲内での審査判断を行うことによって結論が導か れる。これに対し、一つの国家機関の審査判断に裁量権が認めら れるというのは、当該多様な結論や幅のある結論があり得る問題 について、当該一つの国家機関による審査判断に優先性が認めら れることを意味する。そのような場合、その他の国家機関による 審査判断は、当該一つの国家機関の審査判断が優先される事項の 範囲には原則として（すなわち、裁量権の逸脱・濫用があると認 められる場合でない限り）立ち入ることなく、当該審査判断を正 当なものとして容認する、ということになる。１つの国家機関の 行為に裁量権を認めるとは、以上のことを意味する。とすれば、 裁量権の存否が問題となり得るのは、異なった国家機関間におい て審査判断権の優劣が問題となる場合に限られるのであって、そ のような場合とは異なり、同一国家機関が行う複数の行為間にお いて裁量権の存否が問題となるということは、法律上、そもそも あり得ない。したがって、沖縄県知事という同一の行政庁が同一 133 の公有水面埋立てについて行う二つの行為、すなわち当該埋立て の免許又は承認と当該免許・承認の職権取消しとの関係に、裁量 権の存否が問題となる余地はないのである。以上述べたことは、 かりに前知事自身が、先に行った埋立承認を見直した結果、違法 な埋立承認であったことにみずから気が付き、職権でその取消し を行うという場合を想定すれば、更に明白となる。この場合、先 行する埋立承認という自ら行った先行行為との関係で、職権取消 しには何らの制約も課されないのである。そして、この場合の承 認取消しを行う前知事を現知事に置き換えたとしても、沖縄県知 事という行政庁としては同一の機関が行う承認取消しの判断に おける審査権限は、埋立承認の際に公有水面法 4 条 1 項の免許基 準を満たすか否かを判断する場合と同様、全面的な範囲に及ぶの である。他方、承認取消しによって不利益その他の影響を受ける こととなる埋立承認の相手方及び利害関係者との関係では、当該 承認取消権の行使が制約を受けるのではないか、という問題は別 途生じ得るが、この問題は、処分の名宛人その他の利害関係者と の関係で職権取消権の行使に何らかの制限が及ぶか、という別途 論ぜられるべき問題である。埋立承認を行う沖縄県知事と承認取 消を行う沖縄県知事との関係で見る限り、双方の権限行使におけ る審査判断の対象と範囲には何らの差違も存在しないのである から、承認取消を行う県知事は、先行する埋立承認の際の審査と 同様の範囲での全面的な審査をなし得ると考えるべきなのであ る。以上のように、埋立承認権限の行使と承認取消権限の行使の 関係には、後者に対する関係で前者に裁量的判断の可能性が認め られることは、法律上あり得ない。翁長現知事による承認取消し を行うか否かの判断に際して、同知事の審査判断権限は、仲井眞 134 前知事による埋立承認の審査判断のすべてにわたって全面的に 及ぶのである。」 イ 裁量権行使のあり方（裁量判断の判断過程）を対象とした審査 処分庁自身が原処分の適法性について事後的審査をする際に は、裁量権の行使として諸事情の総合判断をして当該申請の原処 分時における法規範適合性（法律が必要とする要件を充足してい るか否か）という実体判断をすることができるものであるが、そ のことは、処分庁による原処分の事後的審査において、原処分の 裁量権行使のあり方（裁量判断の判断過程）を事後的審査の対象 することにより原処分の裁量の逸脱・濫用の有無を審査をするこ とができないということを意味するものではない。 処分庁による原処分の事後的審査において、原処分の判断過程 の論理を対象として、原処分の判断過程について、「判断要素の 選択や判断過程に合理性を欠くところがないかを検討」すること により、裁量の逸脱・濫用があるか否かという判断を行うことを 認めないとする理由はなく、かかる審査を行うことも可能である。 この場合、処分の根拠法令により処分権限が与えられた処分庁 自身による審査であるから、審査の密度において制約はなく、実 体的判断としての性格はきわめて強いものとなる。 (5) ア 処分庁自身による審査と司法判断の相違から帰結されること 審査の範囲・権限ないし地位の相違 申請が要件（不確定概念によって定められ行政庁に一定の要件 裁量が認められている要件）を充足していると判断して申請を承 認した原処分の適法性について、処分庁が事後的審査する場合に は、審査方式に限定はなく、原処分の実体的内容を直接に対象と して判断すること（事後的審査に際し、みずから考慮事項を抽出 135 して重みづけを行い諸事情の総合判断をし、原処分時において、 当該申請を許容することを根拠法令が許容していたか〔＝要件を 充足していたか〕否かを判断すること）ができるし、また、原処 分の裁量権の行使のあり方（裁量権の行使としての判断の過程） を審査の対象として裁量権の逸脱・濫用の有無を判断することも でき、この裁量権 行使の判断過程の審査においても限界はなく、 考慮事項の抽出、その重みづけ、それらの諸事情の総合的判断の 各過程について、厳格な判断をすることができるものである。 これに対し、裁判所による司法判断においては、原処分の実体 的内容を直接の対象として判断すること（判断代置）は許容され ないものである。また、原処分の裁量権行使のあり方を対象とし た司法審査において、裁判所が各判断過程を審査することにより 実体判断に近接するとはいえ、裁判所は処分庁とまったく同一の 立場に立つものではないから、処分庁自身による事後的な審査と 比較するならば、程度の問題はともあれ、そこには審査密度の相 違は残ることになる。 以上のとおり、裁量行為である行政処分の適法性の審査につい て、処分庁と裁判所では、審査の範囲・権限ないし地位が異なり、 処分庁は裁判所よりも広範な審査をする権限ないし地位を有す ることになるが、これは、当該処分の根拠法令が処分庁に処分権 限・判断権限を付与したことによるものである。 イ 両者の権限ないし地位の相違から帰結されること 処分庁と裁判所では、裁量行為である行政処分についての事後 的に審査して判断をしうる範囲・審査についての権限ないし地位 に相違があることから、次のことが帰結されることになる。 職権取消処分の内容が正しいか否かを直接的に司法判断の対 136 象とし、裁判所が原処分（申請を認める処分）の適法性を判断し、 その裁判所の判断を処分庁の職権取消しにおける判断に優先さ せるという判断代置的審査をすることは、許されないものという べきである。すなわち、裁量処分である原処分（申請を認める処 分）について、処分庁がみずから原処分の適法性について事後的 審査をして原処分には違法の瑕疵があると職権取消しをし、この 職権取消処分が違法であるとして職権取消処分の取消しを請求 する抗告訴訟が提起された場合、裁判所は、申請承認処分取消訴 訟において用いられている司法審査の方式及び審査密度によっ て原処分（申請を認める処分）の適法性を判断し、その結果を、 職権取消処分の結果と対比して、結果が違っていれば（すなわち、 裁判所が承認処分の適法性を直接判断した結果、承認処分は違法 と判断されなかったのであれば）、 職権取消処分の判断は内容を 誤っていたから違法であるとして取り消すという司法判断をす ることは、認められないものである。 なぜならば、かかる審査が認められるならば、処分庁が有して いた（司法審査よりも）広範な審査範囲・審査権限ないし地位を 否定することに等しく、処分の根拠法令によって処分庁に与えら れた原処分の適法性についての事後審査の審査範囲・権限ないし 地位を、司法が侵害することになるからである。 (6) ア 職権取消しの適法性についての司法判断の対象 処分庁の見直しにおいて申請が要件に適合していなかったこと （根拠法令が当該申請を許容していないこと）を直接的に判断し た場合 処分庁自身による原処分の適法性についての事後的審査にお いて、考慮要素の抽出や重みづけをして諸要素の総合判断として 137 当該申請が原処分時において要件を充足していたか否かを判断 し、要件を充足していなかった（当該申請を認めることは処分の 根拠法令が許容していなかった）と認めることは、原処分には実 体的内容に誤った違法があると判断をしたということである。 この実体的内容の誤りを理由として職権取消しをした場合、こ の職権取消処分の判断は、処分庁が処分の根拠法令によって与え られた権限にもとづき、諸事情を総合的に考慮して、すなわち、 みずから論証過程を立てて判断をしたものである。 原処分は申請が要件を充足していないにも関わらず承認をし た違法があることを取消理由とした職権取消処分についての、取 消処分取消訴訟における審査の対象は、この職権取消処分の論証 過程であり、この論証過程の追行的検証としてなされるものであ り、申請を承認した原処分の適法性を、司法審査において直接の 審理の対象とするものではない。 イ 原処分の判断過程の審査（原処分の論証過程の追行的審査）に より違法性を認めて職権取消をした場合 処分庁が原処分の適法性の事後的審査をした際に、原処分の裁 量権行使のあり方を対象として審査し、原処分の裁量権行使の判 断過程（考慮要素の 抽出と重みづけや諸要素の総合 判断の 過程） が合理性を欠いていたものであり原処分には裁量の逸脱・濫用が あるとして職権取消しをした場合、この職権取消処分の判断自体 は、裁量権の行使そのものではない。 もっとも、処分庁が 原処分の適法 性を事 後的審査する際には 、 司法権と行政裁量の関係で生じる審査の抑制という限界はない から、考慮事項の抽出と重みづけや諸要素の総合判断の過程の合 理性判断において、事後的審査の際に公益等調整的判断や専門技 138 術的判断が厳格になされることになり、きわめて実体的な内容判 断をしていることになり、実質的には直接に要件適合性判断をす ること（司法審査の用語でいえば判断代置）にも等しいものであ る。 裁量行為について、 このようなき わめて 審査密度の高い審査 、 判断代置にも等しいような実体的判断は、司法審査では許容され ないものである。処分庁自身による事後的審査では、このような 厳格な審査ができるのは、根拠法令により処分権限を付与された 処分庁自身の判断であるから、行政裁量の侵害が問題にならない からである。これに対して、職権取消処分に対する取消処分取消 訴訟において、この取消理由による職権取消処分の司法審査とし て、裁判所が承認処分取消訴訟と同様の司法審査の方式・密度で 承認処分の適法性を判断し、この裁判所の判断を処分庁の職権取 消しの判断に優先させることは認められない。なぜならば、司法 審査においては公益等調整的判断や専門技術的判断に、行政庁と まったく同一の立場に立って踏み込んだ判断をすることはでき ないのであるから、司法審査の結果を処分庁による事後的審査の 判断に優先させるならば、根拠法令により処分権限を付与された ことにより原処分の判断過程について厳格な判断（裁判所による 司法審査においては認められない高い密度の審査）をすることが できた処分庁の審査権限が侵害されることになるからである。 以上のとおり、裁判所が、職権取消しの判断よりも粗い密度で 原処分の適法性を判断し、その結果を、職権取消しを行った処分 庁の判断と対比し、処分庁の職権取消しの判断と置き代えること はできないものであり、職権取消しの判断過程の合理性が判断対 象となるものというべきである。 139 (7) 小括 以上述べたとおり、かりに、原判決が、その判決文の文言にもか かわらず、本訴訟の審理の対象は本件埋立承認取消（職権取消処分） の違法の有無であるとしたうえで、本件埋立承認取消（職権取消処 分）が違法と認められるかの司法審査の手法として、裁判所が原処 分（本件埋立承認）の適法・違法を直接に判断して、これを本件埋 立承認取消（職権取消処分）という結果と対比して裁判所の判断を 優先させるという手法を採用したものであるとしても、かかる審査 手法は法解釈を誤ったものである。 なぜならば、処分庁は、処分の根拠法令により処分権限を有し、 みずから処分を見直す場合には、全面的な審査をなしうるものであ るが、処分庁と異なり司法判断の限界を有する裁判所が原処分の適 法性を抗告訴訟と同様の制約（司法判断の限界）のもとに判断し、 その判断を処分庁による事後的審査の結果と置き換えるならば、処 分庁の有していた審査権限が司法によって侵害される結果となるか らである。 ４ 原判決は破棄されるべきこと 以上述べたとおり、原判決は審理の対象または職権取消処分の適法 性にかかる審査の手法という法令解釈に関する重要事項を誤り、その 誤りは処分庁の職権取消しにおける判断権限を侵害するもので、司法 による地方公共団体の行政執行権の侵害ともいうべき重大なものであ るから、原判決は破棄されるべきである。 第６ １ １号要件の要件についての原判決の法解釈の誤り 裁判所が原処分（本件埋立承認）の適法・違法および当・不当を直 接判断し、その結果を処分庁の職権取消処分（本件埋立承認取消）の 140 判断に優先させることの誤り 原審は、本件埋立承認出願の願書の添付書類である埋立必要理由書 をみずから検討して本件埋立承認出願は１号要件を充足していると認 定したものであるが、判断余地（裁量）の認められる要件の適合性判 断について、裁判所が行政庁と完全に同一の立場において直接に判断 し、これを処分庁による職権取消しの判断に優先させたものにほかな らず、これが法令解釈の重要な事項についての誤りであることは、第 ４および第５において述べたとおりである。 原判決には重大な法解釈の誤りがあり破棄されなければならない。 ２ 裁判所が本件埋立承認（原処分）の１号要件適合性判断の適法・違 法を直接に判断する場合の審査手法についての原判決の法解釈の誤 りおよび実際の判断における最高裁判例違反 (1) 本項目で述べること 第５において述べたとおり、 「 本件訴訟の審理対象は前知事がした 本件承認処分にその裁量権の範囲を逸脱し、または．濫用した違法 があると認められるかである。」 （原判決書 113 頁）とした原判決は 誤りである。 しかし、かりに本訴訟の審理の対象が「本件承認処分にその裁量 権の範囲を逸脱し、または．濫用した違法があると認められるか」 とした場合でも、原判決は、1 号要件の判断余地（裁量）、１号要件 の要件適合性判断における裁量の逸脱・濫用の審査手法についての 解釈を誤り、さらに、実際には、原審の定立した審査手法とも異な り裁量行為の司法審査では認められないとされている判断代置を行 ったという点において最高裁判例に違背する法解釈の誤りをおかし たものである。 141 (2) １号要件の意義 公水法４条１項は「都道府県知事ハ埋立ノ免許ノ出願左ノ各号ニ 適合スト認ムル場合ヲ除クノ外埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ズ」とし、 免許の要件として同項 1 号は「国土利用上適正且合理的ナルコト」 と定めている。 「国土利用上適正且合理的ナルコト」とは、埋立自体及び埋立て の用途・埋立後の土地利用を対象として、得られる利益と生ずる不 利益という異質な諸利益について、現行の法体系の下で社会に普遍 的に受け入れられている諸価値に基づいて比較衡量し、総合的判断 として、前者が後者を優越することを意味するものと解される。 是正指示理由においても、1 号要件の解釈について、 「法４条１項 １号に定める 『国土利用上適正且合理的ナルコト』との要件… は、 その文言及び事柄の性質上 、当該埋立自体及び埋立地の用途が国土 利用上の観点からして適正かつ合理的なものであることを要する趣 旨とするものと解され、免許（承認）権者がこれに該当するか否か を判断するに当たっては、国土利用上の観点からの当該埋立ての必 要性及び公共性の高さと、当該埋立自体及び埋立て後の土地利用が 周囲の自然環境等に及ぼす影響など 、相互に異質な利益を比較衡量 した上、地域の実情などを踏まえ、技術的、政策的見地から総合的 に判断することになる」としており、原判決も「第 1 号要件は、埋 立て自体及び埋立地の用途が国土利用上の観点からして適正かつ合 理的なものであることを要するとする趣旨と解され（…）、承認権者 がこれに該当するか否かを判断するに当たっては、国土利用上の観 点からの当該埋立ての必要性及び公共性の高さと、当該埋立て自体 及び埋立て後の土地利用が周囲の自然環境ないし生活環境に及ぼす 影響などと比較衡量した上で、 地域の実情などを踏まえ、総合的に 142 判断することになる」（原判決書 120 頁）としている。 (3) ア １号要件の判断余地（裁量） 一定の判断余地（裁量）は認められること 「国土利用上適正且合理的ナルコト」という要件は、その文言 自体をもって一義的具体的に内容を定めていない、「不確定概念」 である。 不確定概念については、具体的一義的な文言をもって規定され ていないということから、ただちに行政の判断余地（裁量）が認 められるわけではない。すなわち、「不 確定多義概 念とい われる ものでも、通常人の日常的な経験則や通念に基づいて一義化でき る判断については、裁量を認める余地はない。しかし、異なった 立場により異なった解釈の可能性のある限り、その一のみを『法 的解釈』と確定することは不可能であり、裁判所の判断を優位さ せるにふさわしくないことが多い。いかなる場合や内容について 裁判所が行政機関の判断を優先させるかが、今日の不確定多義概 念の取扱いの最も大きな問題となる所以である。」（田村悦一「不 確定多義概念」成田頼明編『行政法の争点（新版）』89 頁）、「行 政裁量の位置づけ方を考察するに際しては、まず以て、法令上の 不確定概念規定や白地規定のように法令に欠けた部分、すなわち 法令の非決定部分の存在が、直ちに行政の自由裁量を生じさせる わけではない、という点を確認しておくことが重要である。法令 の非決定部分の反面として行政機関の自由裁量権が生じるとい う考え方は、かかる非決定部分の範囲内でしか行政裁量は認めら れないという意味では一面の真理を含むが、かかる非決定部分の すべてに行政裁量権が及ぶかのような印象を与える点でミスリ ーディングである。立法機関と広義の執行機関（法執行機関）の 143 二区分をかりて述べれば、規範形成の現実は、立法機関による規 範形成とともに、裁判所及び行政機関という執行機関による規範 形成の存在を示しているのであり、立法機関による規範形成に欠 落が存在しているとしても、かかる欠落を埋めるための規範形成 は裁判所と行政機関とのいずれかによるのであって、行政機関に よる欠落補充が直ちに肯定されるわけではない。したがって、行 政裁量権の存否は、法令の非決定部分を対象とした執行機関によ る規範形成を、裁判所と行政機関とのいずれがなすべきかという 問いに対する回答により決せられるのであり、そのような意味で、 執行段階での規範形成機能の配分により決せられるべき問題」 （亘理格「公益と行政裁量」27 頁）である。 そして、公水法や関連法令である環境影響評価法は、公有水面 埋立承認に係る情報が免許（承認）権者である都道府県知事に集 約される仕組みを採用しており（原審被告第１準備書面の第３章 第２において詳述）、１号要件適合性判断は諸利益を比較衡量し た総合的判断としてなされるものであることよりすれば、１号要 件については、行政（都道府県知事）に、一定の判断余地（裁量） 自体は認められるものと解される。 そして、一定の判断余地（裁量）が認められるならば、その裁 量の範囲の広狭が問題となる。 イ １号要件についての判断余地（裁量）の程度 (ｱ) 要件の判断余地（裁量）の広狭について、最も重要な手がか りとなるのは、法令の規定形式・文言である。 1 号要件を検討する前提として、要件裁量を認めたとされる 裁判例について、当該事案の根拠法令の規定文言を確認してお くこととする。 144 最大判昭和 53 年 10 月４日（マクリーン事件判決）は広範な 裁量を認めた事案として著名であるが、同事案は、根拠法令の 文言自体が、白地要件規定にも等しいものである。小早川光郎 「事実認定の審査と裁量」法学教室 147 号は、「マクリーン事 件最高裁大法廷昭和五三年一〇月四日判決（民集三二巻七号一 二二二頁）は、外国人の申請に対して法務大臣は『当該外国人 が提出した文書により在留期間の更新を適当と認めるに足りる 相当の理由があるとき』に限りこれを許可することができると の条文（入管二一条三項）の解釈として、たしかに、司法審査 を抑制する意味での裁量権を認めたものである…しかし、右の 条文は−おそらく手続法上において法務大臣の調査義務の程度 を軽減する趣旨を含むものであろうが−少なくとも実体法的に は、 “ 適当であれば更新を許可しうるが適当でなければ許可して はならない”ということを述べているにとどまるのであって、 一定の限定された要件を定めているとは言えず、いわば白地要 件規定に等しいものである。」と指摘している。 また、行政庁の専門技術的判断について裁量を認めた重要な 判例とされるのが、最判昭和 33 年７月１日（温泉掘さく事件） であり、「本件判決は、温泉の掘さくの許可・不許可について、 温泉法四条にいう『その他公益を害する虞があると認めるとき』 の認定は、 『主として、専門技術的な判断を基礎とする行政庁の 裁量により決定さるべき』であると判示して、行政庁の専門技 術的裁量を認めたものである。古典的学説においては、『公益』 概念とみるか裁量概念とみるかという点で基本的な対立があっ たが…、一般に不確定概念は、具体的場合には解釈によって客 観的・一義的にその内容を確定することができ、したがってそ 145 れを誤れば違法となり、裁判所の全面的コントロールに服する という点で一致していた。本件判決は、行政庁の専門技術的判 断に裁量性を認めることによって、 『公益』概念のみならず、不 確定概念一般に専門技術的裁量を承認する道を開いた画期的判 決であるということができる。」（塩野宏「行政判例百選Ⅰ（第 ２版）」）、「前述のマクリーン事件の場合と比べると、本件で問 題となっているのは、不確定概念を含むにせよある程度限定的 な要件―いわば“要件らしい要件”−の適用の問題だとみられ るのであって、本判決は文字どおり“不確定概念”で定められ た要件に関し行政庁に裁量権を認めた“ものということになろ う。」（小早川光郎「事実認定の調査と裁量」法学教室 147 号） とされている。もっとも、マクリーン事件との対比においては 「要件らしい要件」といえるとしても、例示が付されていると はいえ「公益」という終局目的を示す概念で要件が規定されて いるものであり、園部逸夫「行政裁量の限界（その２）」法学セ ミナー381 号は、「「この要件は、温泉のゆう出量・温度・成分 への影響という例示があるだけで、あとは公益一般を掲げるだ けであるから、法定の要件としては、最も多義的で不確定な概 念で定められているのである。」（141 頁）と指摘している。そ して、同最判について、小早川光郎「事実認定の調査と裁量」 法学教室 147 号は、「最高裁昭和三三年七月一日判決（民集一 二巻一一号六一二頁）はどうか？この判決は、温泉法で温泉掘 鑿を不許可とすることが予定されている、 『温泉のゆう出量、温 度若しくは成分に影響を及ぼし、その他公益を害する虞がある』 （温泉法四条）場合とは、 『温泉源を保護しその利用の適正化を 図るという見地からとくに必要があると認められる場合』を指 146 すとの解釈を立てたうえで、そのような見地から許可を拒む必 要があるかどうかの判断は、主として、専門技術的な判断を基 礎とする行政庁の裁量により決定されることがらであり、裁判 所が行政庁の判断を違法視しうるのはその判断が行政に任され た裁量権の限界を超える場合に限る旨を判示している…。ここ で前述のマクリーン事件の場合と比べると、本件で問題となっ ているのは、不確定概念を含むにせよある程度限定的な要件― いわば“要件らしい要件”−の適用の問題だとみられるのであ って、本判決は文字どおり“不確定概念”で定められた要件に 関し行政庁に裁量権を認めた“ものということになろう。もっ とも、判文を辿ってみると、実際のところ、裁判所はもっぱら、 前期解釈による基準を原審認定事実に適用することで結論に到 達しているようにみえる。してみれば、本判決で用いられてい る“裁量権”の語は、いわゆる“法の適用と自由裁量との区別 の相対化”を呑み込んだうえで、①不確定概念を含む一定の基 準の行政庁による適用が、基本的には司法審査に服する、②し かし、当該基準がその適用において多少の幅、すなわち判断余 地を伴い、その点で場合によっては司法審査が抑制されること もありうる、という事態を、実は表現しているのではないかと 考えられる。」としている。 そして、これらの裁判例と公水法４条１項を対比して検討す るならば、規定の形式・文言自体からは、1 号要件が広範な裁 量を認めたものとは解しがたいものである。 公水法４条１項は、マクリーン事件とは異なり、要件効果規 定・条件プログラムとして定められているものである。すなわ ち、 「 都道府県知事ハ埋立ノ免許ノ出願左ノ各号ニ適合スト認ム 147 ル場合ヲ除クノ外埋立ノ免許ヲ為スコトヲ得ズ」と定め、要件 に該当する場合には免許をしてはならないという効果が発生す ることを一義的に定めているものである。 そして、「国土利用上適正且合理的ナルコト」という要件は、 「公益」といった終局目的概念とは異質な、いわゆる中間目的 概念であって、通常人の日常的な経験則や通念に基づいて相当 程度まで規範内容が具体化されうるものである。 このような規定の文言形式自体から、１号要件について広範 な裁量の存在は基礎づけられないものである。 (ｲ) 公水法４条１項の制定経緯、趣旨よりしても、１号要件の適 合性については、広範な裁量が付与されているものではなく、 厳格な判断が求められるものと解される。 公水法４条１項は、昭和 48 年の法改正によって付加された ものである。 公有水面は、天然自然に存在する公物であり、すべての人が 非排他的に、自由に使用できるのが原則である。公有水面は、 古来から、航行、漁業やレクリエーションなどの場として人々 に親しまれ、また、国土全域に関わる大気や水などの環境浄化 機能や生態系維持の機能を果たし、公衆の共有資産として、現 代の世代に引き継がれてきた 16 。このように、公有水面は、世 代を超えて引き継がれてきた国民共有の資産であり、また、自 然環境の一部として国境を越えたグローバルな資産としての価 値を有し、他に比べることのできない高度の公益性を有する公 共の資産であって、本来、私的所有権の対象とはならないもの である。公有水面に関しては、漁業権のように法的権利化され 16 塩野宏「行政組織法の諸問題」315 頁以下、原田尚彦「環境権と裁判」91 頁以下。 148 た利益だけではなく、個人や特定団体の権利という形では規定 しがたい様々な社会的な利益が関わり、また、世代を超えて引 き継がれる天然の自然公物ということより将来世代の利益にも 関わるものである。 公有水面を埋め立てて陸地を造成するということは、公有水 面という自然公物を公用廃止し、排他的な権利である土地所有 権を発生させ、公衆の自由使用を排することを意味する 公有水面について、古来から行われてきた公衆の自由使用を 排して特定の者に陸地を造成させてその者に私権（土地所有権） を取得させることの適否、すなわち、公有水面埋立の免許又は 承認（以下、本項において「免許等」という。）を認めることに ついては、当該公有水面の特質と稀少性を十分に配慮したとり わけ慎重・厳格な判断が要請されるものであり、また、都道府 県知事は、権利化になじまない社会的利益や将来世代の利益を 総合的に考慮する責務があるものというべきである。 しかし、公水法制定時には漁業権者や水利権者等の権利者保 護の視点からの免許基準が定められるに止まっていた。しかし、 法的に権利化された者の権利を同意によって手厚く守るだけで は、権利の形になじまない、現在あるいは将来の世代の社会的 な利益を総合的に考慮することは困難であり、環境、生態系の 保全などの社会的価値の保全は困難である。 そのため、昭和 48 年改正前の公水法に対しては、当時にお ける埋立事業の大規模化に伴う公害その他の環境問題の深刻化 等について、適切に対処し得ていないという批判が投げかけら れていた。 昭和 48 年改正法による公水法第４条１項の規定の導入は、 149 公有水面埋立てに対する従前の免許基準が不十分であり、公害 発生や環境破壊に対する有効な抑止機能を果たし得なかったこ とへの反省を背景に、埋立ての公益上の必要性や自然環境への 影響等、権利者保護目的とは異なった新たな免許基準に関する 規定の導入を通して、公有水面埋立事業に対する規制強化を図 ろうとするものであった。 漁業権等の権利者の同意制度により法的権利を有する者は現 状への拒否権の行使が認められているが、特定地域の環境や生 態系、公衆の自由使用の利益や公有水面と密接不可分な生活上 の諸利益等については、同意という形での拒否権はなく、都道 府県知事が当該自然公物の価値を享受する現在及び将来の世代 の社会的利益を適切に考慮するほかはなく、埋立を認めること については、慎重、厳格な判断が求められることになる。 なお、公水法４条１項は、免許等という結論を導く可能性を 明示的に制約する規定を置く一方、免許等の拒否という結論を 導く可能性を明示的に制約する規定を一切定めていないが、こ れは、都道府県知事による免許等に係る権限の行使に対して、 １号以下の基準をすべて満たさなければ許可してはならないと いう拘束を課す一方、１号以下の基準をすべて満たした場合で も、他の必要かつ適切な条件を考慮することにより免許等を拒 否する可能性を認める趣旨であると解釈されている。昭和 48 年改正法の施行及び同法施行令及び施行規則の施行を受けて、 港湾局長及び河川局長が発出した通達（1974 年 6 月 14 日港管 第 1580 号、建設省河政発第 57 号、港湾局長・河川局長から港 湾管理者の長、都道府県知事あて「公有水面埋立法の一部改正 について」）は、「法第 4 条 1 項の基準は、これらの基準に適合 150 しないと免許することができない最小限度のものであり、これ らの基準のすべてに適合している場合であっても免許の拒否は あり得るので、埋立ての必要性等他の要素も総合的に勘案して 慎重に審査を行うこと」とし、この趣旨を明らかにしている。 このように、基準のすべてに適合しなければ免許等をしてはな らず、他方で、基準にすべて適合していても免許等をしないこ とがあり得るという仕組みを採用しているということは、公有 水面埋立の免許等の判断に関しては、免許等という結論を導く 判断には、基準を満たさない事業計画には免許等を与えてはな らないという意味で厳格な解釈運用が要請される一方、免許等 拒否という結論を導く判断には、根拠規定その他の関連法規が 定められた背景や趣旨目的を適切かつ十分に考慮した判断が要 請されていることを示すものである。 (4) １号 要件適 合 性 判 断の適法性に つい ての司法審 査の 手法 につい ての原判決の法解釈の誤りおよび最高裁判例（最判昭和 52 年 12 月 20 日）違反 ア 司法審査の方式 司法審査の方式の分類については、①最大限の審査として「判 断代置審査」をあげ、他方で、最小限の審査として「社会観念審 査」をあげ、その間に中程度の審査として判断過程統制の審査が あるとする３分類（小早川光郎「行政法講義 下Ⅱ」194 頁以下。 小早川に準拠した最高裁調査官解説として最高裁平成 18 年 11 月 ２日判決調査官解説〔森英明〕がある。）や、②「判断代置審査」 と「裁量濫用審査」の２つに分類し、 「裁量濫用審査」の中に「社 会観念審査」と「判断過程審査」をあげて２分類など（市橋克哉 ほか「アクチュアル行政法」 〔本多滝夫〕107 頁以下）がなされて 151 きた。 これらの分類は、 「社会観念上著しく妥当性を欠く」という審査 の観点（以下「社会観念審査」または「社会観念基準」という。） を、最小限の観点の審査と位置づけるものである。すなわち、小 早川光郎「行政法講義 下Ⅱ」196 頁は、 「判例における最小限審 査の一要素としての、“社会 観念上 著しく妥当性を欠く（ことが 明らか）かどうか”という審査の観点―これは“社会観念審査” と呼ばれることがある（榊原秀訓・行政判例百選Ⅰ一七八頁）− について見ると、それは、裁量問題不審理原則に対する例外とし ての、文字通り最小限の観点の審査として提示されたもの」と位 置づけるものである。 もっとも、小早川光郎「行政法講義 下Ⅱ」196 頁は、続けて、 「“社会観念”の捉 え方によっては、一定の深さないし密 度をも った審査にも至りうる（参照、公立学校における原級留置処分お よび退学処分についての最判平成八・三・八民集五〇巻三号四六 九頁）」ことを指摘していた。 「社会観念（通念）上著しく妥当性を欠く」という表現を用い、 裁量を広く認めて比較的密度の低い審査をしたとみられる事案 は、社会観念基準を採用したことによって審査密度が低くなった というよりも、そもそも司法判断を抑制すべき事案であったこと から司法審査を抑制したものだと見ることもできる。社会観念基 準を示して司法審査を抑制した最初期の判例は、最判昭和 29 年 ７月 30 日民集８巻７号 1463 頁及び最判昭和 32 年５月 10 日民 集 11 巻５号 699 頁である。最判昭和 29 年７月 30 日は、国立大 学における学生の退学処分が争われた事案であり、調査官解説 （最高裁判所判例解説民事篇昭和 29 年度〔白石健三〕）には「大 152 学の学生に対する懲戒処分は、教育施設としての大学の内部規律 を維持し教育目的を達成するために認められる自律的作用にほ かならない」とされている。最判昭和 32 年５月 10 日は、公務員 の懲戒免職処分が争われた事案であり、判決理由中に「特別権力 関係に基く行政監督権の作用」とされている。このように社会観 念基準によったとされる最初期の判例は、特別権力関係といった 古い行政法学の視点から、司法審査を抑制したものと見ることが できるものであった。 「裁量権の行使としてした懲戒処分は、それが社会観念上著し く妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し、これを濫用した と認められる場合でない限り、その裁量権の範囲内にあるものと して、違法とならないものというべきである。したがつて、裁判 所が右の処分の適否を審査するにあたつては、懲戒権者と同一の 立場に立つて懲戒処分をすべきであつたかどうか又はいかなる 処分を選択すべきであつたかについて判断し、その結果と懲戒処 分とを比較してその軽重を論ずべきものではなく、懲戒権者の裁 量権の行使に基づく処分が社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権 を濫用したと認められる場合に限り違法であると判断すべきも のである。」と判示し、「社会観念審査の典型例」とされる最判昭 和 52 年 12 月 20 日・民集 31 巻７号 1101 頁（神戸税関事件）も、 公務員の懲戒処分が争われた事案である 17 。なお、同最判につい 17 同最 判につ いて、 榊原 秀 訓「行 政裁量 の『社 会観 念 審査』 の審査 密度と 透明 性 の向上 」紙野 健二ほ か編『 行政法 の原 理 と展望 』123 頁以下 は、 「 社 会観念 審査の 典型例 であ っ た、神 戸税関事 件最判 は、判 断過程 審査 と 審査方 式が異 なるも のと い うこと ではな く、審 査密 度 が低い ものと 説 明する ことも 可能で ある よ うに思 われる。すなわ ち、神戸税 関事件 最判も 、 『懲戒 事由に 該当す る と認め られる 行為の 原因 、 動機、 性質、 態様、 結果 、 影響等 のほか 、当該 公務 員 の右行 為の前 後 におけ る態度 、懲戒 処分 等 の処分 歴、選 択する 処分 が 他の公 務員及 び社会 に与 え る影響 等、諸 般 の事情 』の考 慮を求 めて お り、さ らに、調査官 解説 に おいて は、 『当 然考 慮され て しかる べき要素 が考慮 されて いたの かど う かある いは考 慮され ては な らない 要素が 考慮さ れて い なかっ たかど う か、そ の考慮 の有無 の結 果 、処分 が著し く妥当 を欠 く 結果と なって いない かど う か』を 審査す る 153 て、中川丈久教授は、 「決して緩い裁量審査をしているようには、 見えません」、「詳細に事実を挙げて、処分は妥当としているので す」（藤田宙靖「裁判と法律学」320 頁〔中川丈久発言〕）と指摘 しており、社会観念基準によれば粗い審査になると単純化するこ とはできないものである。 また、法務大臣の広範な裁量を認め司法審査を抑制した著名な マクリーン事件判決（最大判昭和 53 年 10 月４日）は、前述のと おり、根拠となる規定文言自体が、「一定の限定された要件 を定 めているとは言えず、いわば白地要件規定に等しい」ものであり、 根拠法令の文言規定自体からも法務大臣に広範な政策的裁量が 与えられていると解釈できるものであった。 以上見てきたとおり、最高裁判例がしばしば「社会観念上著し く妥当性を欠く」を用いて密度の低い審査を行ったことをもって、 裁量行為の司法審査の審査密度が低いという一般論は導かれな いものである。 「社会観念上著しく妥当性を欠く」ということ自体は独立した 司法審査の方式というよりも、裁量権の逸脱・濫用があるという ことの言い換えにしか過ぎないということもできる。深澤隆一郎 「行政訴訟における裁量権の審理」本田滝夫ほか編『現代行政法 講座Ⅱ 行政手続と行政救済』163 頁は「『社会観念上著しく妥当 を欠く』ことは、裁量権の踰越・濫用の一類型というよりも、裁 量権の踰越・濫用の様々な類型を包括する上位概念として位置づ けることが考えられる。」と し、仲野武 志「法治国家主義 の進化 と退化？―行政法における違法概念の諸相」『岩波講座 現代法 ことが 説明さ れ、そ れが 『 裁量処 分に対 する審 査と し て従来 から一 般にい われ て きてい たとこ ろ である 』とさ れてい るか ら である 」とし ている 。 154 の動態 法の生成／創設』150 頁は「『社会観念上著しく妥当を欠 き』という表現は、“判断代置審査による違法ではないが、なお 違法である”という趣旨を示す修辞にすぎず、決して原理的な司 法消極主義を宣明したものではない 。」とし、仲野武志「公 立学 校施設の目的外使用の諾否の判断と管理者の裁量権」判例評論 578 号８頁（判例時報 1956 号 178 頁）は「本判決は『重要な事 実の基礎を欠くか、又は社会通念に照らして著しく合理性を欠く』 場合に裁量の逸脱濫用を認めるものであるが、この定式（以下“著 しさの定式”という）自体は、最初期の判例（最判昭和 29 年７ 月 30 日民集８巻７号 1463 頁及び最判昭和 32 年５月 10 日民集 11 巻５号 699 頁）に遡る。“著しさの定式”はしばしば裁量統制 における裁判所の自己抑制原理を示したものと受け止められて いるが、必ずしも表面的な文言に囚われるべきではない。という のも、関係者自身これらの最初期の判例を『法定要件該当性に関 する認定権が行政庁に専属せしめられた場合においても、その認 定における合理性の欠如が一定の限度を超える場合には、これを 違法とする態度を示すもの』と位置づけた上、『その適用如何に よっては…〔判断代置方式による〕審査の場合とほとんど異なら ない場合もありえよう』と予測していたからである（最高裁判所 事務総局編『行政事件訴訟十年史』七〇・七一頁）。そうすると 『著しく』という表現は、司法消極主義を宣明したものではなく、 単に判断代置方式ではなく逸脱審査方式をとることによる修辞 （参照 小早川光郎『裁量問題と法律 問題』「法学協会百周年記 念論文集（二）三四三頁)にすぎないと解されるのである。」とし ている。 「社会観念上著しく妥当性を欠く」という表現が、包括的な上 155 位概念や修辞に過ぎないとするのであれば、厳格に判断をすべき 事案については、判断過程の審査により審査密度を高めた審査を 行い、その結果を「社会観念上著しく妥当性を欠く」と表現する ことも可能となる。深澤隆一郎「行政訴訟における裁量権の審理」 本田滝夫ほか編『現代行政法講座Ⅱ 行政手続と行政救済』168 頁は、 「『社会観念上著しく妥当性を欠く』ことを、裁量権の踰越・ 濫用の様々な類型を包括する概念と捉えると、判断過程において、 処分庁が他事考慮や考慮不尽を犯し、かつ、そのことが処分の内 容に影響を及ぼしうるものであったことにより、処分庁の判断が 『社会観念上著しく妥当を欠く』ものであったと表現することが できる」としている。 そして、近時、原処分の判断過程を追行的に検証し、その判断 過程の不合理性から、社会観念ないし社会通念に照らして著しく 妥当性を欠くという結論を導き、裁量の逸脱・濫用があったもの として原処分の違法を認めた複数の最高裁判例が複数出現して おり、原処分の判断過程の追行的な検証により裁量の逸脱・濫用 を認定する審査方式が司法審査において定着している。すなわち、 最高裁判所平成８年３月８日判決・民集 50 巻３号 469 頁は「退 学処分をしたという上告人の措置は、考慮すべき事項を考慮して おらず、又は考慮された事実に対する評価が明白に合理性を欠き、 その結果、社会観念上著しく妥当を欠く処分をしたものと評する ほかなく、本件各処分は、裁量権の範囲を超える違法なものとい わざるを得ない」とし、最高裁判所平成 18 年２月７日判決・民 集 60 巻２号 401 頁は「本件不許可処分は、重視すべきではない 考慮要素を重視するなど、考慮した事項に対する評価が明らかに 合理性を欠いており、他方、考慮すべき事項を十分考慮しておら 156 ず、その結果、社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたものとい うことができる。そうすると、…、本件不許可処分が裁量権を逸 脱したものであるとした原審の判断は、結論において是認するこ とができる。」とし、最高裁判所平成 19 年 12 月７日判決・民集 61 巻９号 3290 頁は「海岸の占用の許可をしないものとした上告 人の判断は、考慮すべきでない事項を考慮し、他方、当然考慮す べき事項を十分考慮しておらず、その結果、社会通念に照らし著 しく妥当を欠いたものということができ、本件不許可処分は、裁 量権の範囲を超え又はその濫用があったものとして違法となる」 としている。 これらの判断過程審 査を行った裁 判例に おいては、「 社会 観念 上著しく妥当を欠く」という表現には、最小限審査としての意味 は付されていない。榊原秀訓「行政裁量の『社会観念審査』の審 査密度と透明性の向上」紙野健二ほか編（室井力先生追悼）『行 政の原理と展開』125 頁は、 「実際には判断過程審査を行っている わけであるから、最小限審査としての社会審査の意味は消滅して いる。その限りで は、『社会 観念上著し く妥当を欠く』は違法の 言い換えにしかすぎない」としている。 この最高裁判例の判断枠組みについて、元最高裁判所判事であ る藤田宙靖東北大学名誉教授は、「『社会観念上著しく妥当を欠き （法令によって与えられた）裁量権の範囲をこえたものと認めら れる場合』という部分についても、まず、『法令によって与えら れた裁量権の範囲をこえるものと認められる場合』に、裁量権逸 脱＝違法が認められるというのは、およそ同義語反復の類で、実 質的な意味はありませんから、結局意味があるのは、『社会観念 上著しく妥当を欠』くという部分だけであることになります。し 157 かしこの言明自体が極めて一般的・抽象的な表現ですから、これ だけでは、具体的な事例における有意味な判断基準とは到底なり 得ない性質のものだと言わなければなりません…今日、最高裁判 決の中で、この言明は、裁量の限界を越えたか否かの問題を論ず る際の、いわば一種の『枕詞』としての意味を持たされているに すぎません…『社会観念基準』の他に、最高裁は、これまた比較 的早い時期から、裁量権の逸脱又は濫用があったと認めるための 要件として、『事実 に対する評価が明らかに合理性を欠くこと』 とか『判断の過程において考慮すべき事項を考慮しないこと』と いった事柄に言及しています。行政法学者の間では、一般に、こ の言明を『判断過程基準（審査）』 と呼んだ上で、先の『社会観 念規準』は、裁量行為についての『緩やかな審査基準』を立てる ものであるのに対し、『判断過程基準』は、『厳しい審査基準』を 立てるものである、という前提に立った議論がされてきたように 思います。しかし私は、次に見るように、両者は、そもそも同一 レヴェルでの比較の対象となるものではないと思います。それは、 後者は本来、前者の結果（『 社会観 念に著しく反する』とい う結 果）」を導くための一つの理論的前提（あるいは『手段』）として 機能しているものであって、理論的に並列の関係にあるものでは ないからです。このことは、近時の最高裁判決では、極めて明瞭 に示されていて、そこでは『（前記で触れたような）判断過程に 誤りがあった』が故に、その結果として『社会通念に照らし著し く妥当を欠』き『裁量権の範囲を超え又はその濫用があった』と いう論理の運びがなされていることに留意をしなければなりま せん。その典型例として、第二小法廷平成一九年一二月七日判決 （獅子島公共海岸占用許可事件）…『これらの事情を考慮すると、 158 本件海岸の占用の許可をしないものとした上告人の判断は、考慮 すべきでない事項を考慮し、他方、当然考慮すべき事項を十分考 慮しておらず、その結果、社会通念に照らし著しく妥当性を欠い たものであるということができ、本件不許可処分は、裁量権の範 囲を超え又はその濫用があったものとして違法になるものとい うべきである。』 ここでは明確に、①判断過程に適正さを欠き、 ②その結果『社会通念』に著しく反し、③それ故に裁量権の逸脱 ないし濫用があったと認められ、④違法な処分である、という論 理構造が採られています。」 （藤田宙靖「裁判と法律学」139∼142 頁）としている。 以上述べたとおり、最高裁判所において判断過程審査により審 査密度を高める審査方式が支配的になっているものであり 18 、そ して、この傾向は学説からも支持をされている。たとえば、山本 隆司「判例から探求する行政法」233 頁は、 「判断過程審査方式は 比較的安定した裁量統制の方式と評することができ、その原則化 は指示できるように思われる」とし、橋本博之「行政判例と仕組 み解釈」（第５章「行政裁量と判断過程統制」）は「近時の最高裁 判決にみられる判断過程統制手法は、古典的な判例法との連続性 を保ちつつ、行政決定過程で考慮要素抽出と、それらが適正・合 理的に考量されたかという観点から、多様なかたちで審査密度向 上をもたらしつつある。」と し、村 上裕章「判断過程審査の現状 18 高木 光「 社会観 念審査 の 変容」 自治研究 90 巻２号 23 頁。な お、近 時にお いて も、弁 護士に 対する 懲戒処 分につ いて 審 査請求 の棄却 裁決の 取消 請 求事件 におい て最判 平成 18 年９月 14 日は、 「弁護 士会の 裁量権 の行 使 として の懲戒 処分は 、全 く 事実の 基礎を 欠くか 、又 は 社会通 念上著 し く妥当 性を欠 き、裁 量権 の 範囲を 超え又 は裁量 権を 濫 用して された と認め られ る 場合に 限り、 違 法とな る」と し、判 断過 程 審査に よって いない が、 こ れは、 弁護士 法が弁 護士 会 の自主 性、自 律 性を尊 重して 懲戒制 度の 仕 組みを 定めて いるこ とか ら 、司法 が弁護 士会の 判断 に ついて 審査密 度 の高い 審査を 抑制す べき 理 由が存 したこ とによ るも の であり 、事案 自体が 例外 的 なもの といえ る もので ある。 159 と課題」法律時報 85 巻２号 16 頁は「判断過程審査については、 その意義や適用方法について多くの不明な点が残されている」と はしているが「しかし、この審査手法によって行政裁量に対する 司法審査がより強化されていることは疑いがない。学説と判例が 協同してこの審査方法を発展させていくことが望まれる」とし、 榊原秀訓「社会観念審査の審査密度の向上」法律時報 85 巻 2 号 ９頁は「裁判所においては、行政裁量以外の問題も含め、『社会 観念』がしばしば重要な役割を果たすことは否定できないが、審 査密度が低い最小限度審査である『社会観念審査』は例外的存在 にとどまるべきである」とし、榊原秀訓「行政裁量の『社会観念 審査』の審査密度と透明性の向上」紙野健二ほか編『行政法の原 理と展望』134 頁は「審査密度の向上のためには、審査方式の変 更が、さらには審査方式の相違自体が相対的なものとすると、そ れ以上に要考慮事項の不考慮、他事考慮や要考慮事項の考慮の比 重の検討が重要なものとなってくる。この考慮事項の導出等は必 ずしも容易ではないが、審査密度の低下を避けるためには、裁判 官による考慮事項の導出にとどまらず、行政機関に調査義務・説 明責任を課し、決定過程における考慮事項等を明らかにすること が必要である。そして、そのことによって、ブラックボックスに 包まれた『社会観念』に依拠した裁判所の審査の審査密度と透明 性を向上させることができる。」としている。 イ 最判平成 18 年 11 月２日についての原審の解釈の誤り (ｱ) 原判決は１号要件について、「第１号要件の判断は、上記 3 (1)のとおり、様々な一般公益の取捨選択あるいは軽重の判断は 高度の政策的判断に属するとともに、専門技術的な判断も含ま れるから、承認権者である都道府県知事には広範な裁量が認め 160 られるものと解される。そして、このような行政庁の広範な裁 量に委ねられている判断の適否を裁判所が審査するに当たっ ては、当該判断が裁量権の行使としてされたことを前提として、 その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により、重要 な事実の基礎を欠くこととなる場合、又は、事実に対する評価 が明らかに合理性を欠くこと、判断の過程において考慮すべき 事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし 著しく妥当性を欠く ものと認めら れる場 合に限り、 裁量権 の 範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるもの と解するのが相当である（最高裁平成 18 年判決参照）」（原判 決書 122 頁）と判示して平成 18 年 11 月２日判決（小田急高架 訴訟本案判決）を引 用した上、「 第１号要件の違法性審査に お いては、考慮要素の軽重判断といったレベルまで対象とすべき ではなく、前知事の政策的判断に委ねられる」（原判決書 138 頁）と一般的な規範を定立した。 (ｲ) 原判決は、同最判等についての解釈を誤ったものである（な お、申立人は、同最判自体を批判するものではない。あくまで、 同最判についての原判決の解釈を批判するものである。）。 最判平成 18 年 11 月２日については、都市施設に係る都市計 画決定の違法性を判定する審査方式について、定式化したもの である 19。 原判決は、最判平成 18 年 11 月２日を引用し、「違法性審査 においては、考慮要素の軽重判断といったレベルまで対象とす べきではなく、前知事の政策的判断に委ねられる」とし、考慮 19 日野辰 哉「都 市計 画と裁 量審査」『行政 判例 百選１ （第６ 版）』79 事件 、亘理 格「行 政裁量 の 法的統 制」新 ・法律 学の 争 点シリ ーズ『 行政法 の争 点 』119 頁 。 161 事項についての評価に司法審理は及ばないとしている。 しかしながら、同最判はそのように理解されるべきものでは ないし、また、都市計画の計画設定者の計画裁量と行政処分の 要件が要件効果規定で定められた公水法４条１項の要件の裁量 を同一に捉える点においても原判決は法解釈を誤ったものであ る。 (ｳ) 最判平成 18 年 11 月２日は、広範な裁量が認められるとされ てきた計画裁量について、 「 社会観念審査に判断過程統制型審査 を接合した審査方式」を判例上定式化したものとされる（亘理 格「行政裁量の法的統制」新・法律学の争点シリーズ『行政法 の争点』119 頁、三上崇洋「小田急線連続立体交差点事業認可 処分の裁量基準」民商法雑誌 136 巻４＝５号 605 頁）。 滝井繁男元最高裁判事 20は、同最判について、 「最高裁でも最 近考慮事項について具体的に示す判例がみられるようになって きている。その一つに、公立学校施設の目的外使用の不許可処 分に関する平成一八年二月七日の第三小法廷判決（民集六〇巻 二号四〇一頁）がある…処分における判断要素の選択や判断過 程に合理性を欠くことがないかどうかを検討した上、行政庁の した使用不許可処分は、 『 重視すべきではない考慮要素を重視し、 当然考慮すべき事項を十分に考慮しておらず、考慮事項に対す る評価が明らかに合理性を欠いており、その結果、社会通念に 照らし著しく妥当を欠く』として処分を取り消した原判決を支 持しているのである。平成一八年一一月二日に言渡された小田 20 平成 18 年当 時の最 高裁判 事であ り、都 市計画 決定 に 係る計 画裁量 につい て、 「 都市計 画決定 につい て裁量 権の範 囲を 逸 脱し又 はこれ を濫用 して い たもの である という こと は できな い」と し た原判 決を破 棄して 原審 に 差戻し をした 最判平成 18 年９月 ４日（ 林試の 森事 件 ）の裁 判長で あ る。 162 急高架事業に関わる第一小法廷判決（判例時報一九五三号三頁） も原告の請求を棄却したものではあるが、処分に当たって考慮 すべき事項を具体的に示し、それらを適切に考慮しない場合、 違法となると述べてその点を検討しており、同じ考えに立って 判断したものである。」（滝井繁雄「最高裁判所は変わったか」 110 頁以下）とし、考慮事項についての評価の合理性が審査対 象となるとしている。村上裕章・環境法判百選〈第 2 版〉43 事件は「騒音が十分考慮されたかを『具体的かつ比較的詳細に 検討しており、この 点に本 判決の 特徴が ある』（森・最判 判解 1162 頁）。この判示部分からは環境への配慮をある程度重視す べきとする趣旨が読み取れるように思われる。本判決は、当該 判示の末尾部分で、 『原審の判示には、上記説示と異なる点もあ るが』と述べているが、これは原判決が環境影響評価を考慮要 素として重視していないように見える点を念頭においていると の指摘がある（森・同 1163 頁）…本判決は、『判断の過程にお いて考慮すべき事項を考慮しないこと等』を審査すべきとして おり、形式的考慮要素審査を行ったようにも見える。しかし、 上記のように、具体的な判断では、環境への影響を重視すべき との前提に立ち、この点に立ち入った検討を加えている。そう すると、本判決は、前掲最平成 18.2.7 と同様に、最小限の審査 において実質考慮要素審査を行ったものと解される」とし、 「行 政法判例百選Ⅰ〈第６版〉」 〔日野辰哉・79 事件〕は「本件では、 考慮要素に焦点をおいた審理が①事業の『環境への影響に対す る配慮』…の２段 階 でなされた。①に関しては、『十分配慮』、 『適正は配慮』、『十分な考慮』とあるように（判旨ⅱ） 21 、考 21 「平 成５ 年決定 を行う に 当たっ ては、 本件区 間の 連 続立体 交差化 事業に 伴う 騒 音、振 動等に 163 慮要素の重み付けにまで踏み込んだ審理（考慮不尽）が行われ たことが窺える」とし、角松生史・平成 18 年度重判は「『判断 過程統制』における考慮要素に着目した審査…(ｲ)日光太郎杉控 訴審判決（東京高判 1973.7.13 行裁例集 24 巻６＝７号 533 頁） のように、衡量の際の個別要素の『重みづけ』に立ち入る場合 とが あり うる … 本 件 最判 も (ｲ)を 否定 す る 趣旨 で は な い… 本件 決定について、公害防止計画への適合性（都計 13 条１項）と、 環境影響評価の内容を踏まえた環境保全への配慮、騒音に対す る十分な考慮を求め、それに対応した審査を行っている」とし ている。 以上のとおり、最判平成 18 年 11 月２日は、計画裁量につい ても判断過程統制が 及ぶこ とを定 式化し たこと に意味があり 、 「考慮要素の軽重判断といったレベルまで対象とすべきではな く、前知事の政策的判断に委ねられる」ことを定式化したもの と解されるものではない。 計画裁量の裁量統制についての近時の最高裁判例については、 「計画の策定について、広い裁量の余地を認めつつも、最高裁 判所は、個々の事案の特殊性に着目し、行政が考慮すべき事情 が事案にある場合において当該事情が考慮されていないか、あ るいは、考慮されていても不十分にしか考慮されていないとき、 さらには、本来考慮すべきでない事項を過大に評価したときに は、裁量権の行使は 違法で ある、 認定す るよう になっている 」 よって 、事業 地の周 辺地 域 に居住 する住 民に健 康又 は 生活環 境に係 る著し い被 害 が発生 するこ と のない よう、 被害の 防止 を 図り… 東京地 域公害 防止 計 画に適 合させ るとと もに 、 本件評 価書の 内 容につ いて十 分配慮 し、 環 境の保 全につ いて適 正な 配 慮をす ること が要請 され る と解さ れる。 本 件の具 体的な 事情と して も 、公害 等調整 委員会 が… 小 田急線 の沿線 住民の 一部 に つき平 成５年 決 定以前 の騒音 被害が 受忍 限 度を超 えるも のと判 定し て いるの である から、 平成 ５ 年決定 におい て 本件区 間の構 造を定 める に 当たっ ては、 鉄道騒 音に 対 して十 分な考 慮をす るこ と が要請 されて い た」 164 （高橋滋「行政法」158 頁）ものである。 (ｴ) また、最判平成 18 年 11 月 2 日は、計画策定権者による計画 策定という創造的行為について「広範な裁量」を認めながら、 このような広範な裁量が認められる計画策定についてすら判断 過程審査が及ぶことを明らかにしたものである。要件効果規定 で定められた行政処分について、都市計画の計画設定者の計画 裁量と同等の広範な裁量が認められるものではないから、都市 計画決定の違法性判断と比較して、さらに密度の高い判断過程 審査がなされるべきものである。 行政計画という概念については、 「 行政行為や行政契約といっ た行為形式とは同列に扱えない特徴」 （櫻井敬子・橋本博之「行 政法〈第５版〉」145 頁）を有するものであり、「一義的な定義 を与えることは難しいが…行政機関の定立する計画であって一 定の行政目的を設定する（目標創造性）と共にその目標に到達 するための諸々の手段・方策の総合的調整を図る（総合性）こ とを目的とするもの、というように理解されているといってよ い」（藤田宙靖「行政法総論」330 頁）とされている。 そして、 「行政行為については、その内容（法効果）について は通常法律で規定が設けられているが、行政計画の場合、その 内容に関する法律の規制は行政行為に比べるとはるかに弱く、 その反面として、計画内容についての裁量が、しかも広範に、 行政に認められる」 （ 芝池義一「行政法総論講義〈第４版補訂版〉」 とされる。 「行政計画は、目標を定立し、その目標を実現するた めに諸種の手段を総合して体系化するところに特徴がある。行 政基準が『Ａの条件が満たされればＢを行う』という『条件プ ログラム』であるのに対して、行政計画が『目的プログラム』 165 と呼ばれることがあるのも、目的の設定自体が行政機関に委ね られることが多いという特色に着目してのことである」 （ 宇賀克 也「行政法概説Ⅰ〈第３版〉」279 頁）、 「計画を規律する法律に おいては、通常、計画により達成するべき目標に関する記述と 達成のための手段が規定されているのみであって、どのような 目標を策定するか、そのためにどのような手段を組み合わせる か等については、広範な行政の裁量に委ねられていることが多 い（目的プログラム論）」（高橋滋「行政法」158 頁）とされ、 「一般に、行政計画については計画裁量と呼ばれる広範な裁量 が計画策定権者に与えられている」 （ 宇賀克也「行政法概説Ⅰ〈第 ３版〉」283 頁）とされている。 都市計画法に基づく都市計画決定についても、 「 立法裁量に類 似した広範な裁量権が認められている」 （久保茂樹「都市計画決 定の違法性（林試の森事件）」民商法雑誌 136 巻２号 300 頁） とされる。 都市計画法 13 条は、都市計画について、当該都市の特質を 考慮して当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るために必 要なものを一体的かつ総合的に定めるものとし（１項柱書き）、 都市施設の規模や配置についても、土地利用、交通等の現状及 び将来の見通しを勘案して、円滑な都市活動を確保し、良好な 都市環境を保持するように定めるものとしており（１項 11 号）、 まさに目標プラグラムである。 山本隆司「判例から探求する行政法」253 頁は、最判平成 18 年 11 月２日について、「本判決は裁量を認める理由として、都 市計画決定を規律する法規範が主に要件効果を定める形ではな く目標や考慮要素を提示する形をとる（目標プログラム…）と 166 いう法律の文言、および『政策的、技術的な見地』からの総合 考慮という判断の性質を挙げる」としている。 これに対し、公水法４条１項は、要件効果規定で定められて いるものであり、また、異質な利益の総合調整的判断であるこ とから一定の判断余地（裁量）自体は認められると解されると はいえ、都市計画の計画策定者による計画策定という創造的行 為を行うこととは政策的判断の程度が大きく異なるものであり、 公水法４条１項１号の要件適合性判断における免許・承認権者 の判断余地（裁量）が都市計画の計画策定者の有する計画裁量 のように広範なものであるとは解されないものであり、判断過 程の統制は、考慮要素が適正に評価されているか否かに及ぶも のと解されるものである。 公水法４条１項１号の要件適合性判断の適法性についての司 法審査において、 「考慮要素の軽重判断といったレベル」には司 法審査が及ばないとした原判決は法解釈を誤ったものである。 (ｵ) なお、原判決は、 「土地収用法 20 条に基づく事業認定は、私 人の絶対的権利である土地所有権を奪うための処分である点で 法 4 条の処分とは性質を異にしており、判断手続も異なって然 るべきであるから、第１号要件の違法性審査においては、考慮 要素の軽重判断といったレベルまで、対象とすべきではなく、 前知事の政策的判断に委ねられる。（ 」 原判決書 138 頁）とする。 しかし、土地収用法と「判断手続も異なって然るべき」とす るが、土地所有権を奪うことと異なることから、どのような理 由で「考慮要素の軽重判断」が司法審査の対象とならないのか という説明は一切なく、論理の飛躍（論理・根拠の不在）であ る。 167 小田急高架訴訟事件の原告適格について論点回付を受けた最 大判平成 17 年 12 月７日判決は、財産権を偏重するような判断 は示さず、環境影響評価条例の規定する関係地域の住人に原告 適格を認め、広範な利益が考慮の対象となりうることを示して いる。宇賀克也・判例評論 574 号（判例時報 1944 号）は、 「地 権者等の場合、権利の対価のみならず移転に要する費用につい ても補償を受けて…騒音等の影響を受けない地域に移転するこ とが可能であるのに対して、事業地内の不動産について権利を 有せず、事業に伴う騒音等を受ける者については、一般には、 移転費用も保障されず、事業損失の事前賠償も行われず、もっ とも深刻な被害を被ることが多い。事業地内の不動産に係る権 利制限を受ける者には原告適格を認め、事業地内の不動産に係 る権利を有しない者については、健康や生活環境に係る著しい 被害を直接的に受けても原告適格を否定するという前掲最判平 成 11・11・25 の結論は、財産権を偏重し、健康・生活環境被 害を軽視するもので、社会通念に照らしても、違和感を抱かざ るをえないものであったのではなかろうか。また、都市計画法 が、 『健康で文化的な都市生活』のために『適正な制限のもとに 土地の合理的な利用が図られるべきこと』を基本理念としてい ることにもそぐわないように思われる。」としている。財産権の みが絶対的に偏重をされるべきものではない。 また、そもそも原判決は、1 号要件の意義を、土地収用法 20 条３号所定の要件の意義ときわめて類似したものとして解釈し ているものである。すなわち、原判決は、１号要件の意義につ いて「第１号要件は、埋立て自体及び埋立地の用途が国土利用 上の観点からして適正かつ合理的なものであることを要すると 168 する趣旨と解され（…）、承認権者がこれに該当するか否かを判 断するに当たっては、国土利用上の観点からの当該埋立ての必 要性及び公共性の高さと、当該埋立て自体及び埋立て後の土地 利用が周囲の自然環境ないし生活環境に及ぼす影響などと比較 衡量した上で、 地域の実情などを踏まえ、総合的に判断するこ とになる」（原判決書 120 頁）としているものであるが、これ は、東京高判昭和 48 年７月 13 日が土地収用法 20 条３号の「事 業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであるこ と」という要件について、 「土地がその事業の用に供されること によつて得らるべき公共の利益と、その土地がその事業の用に 供されることによつて失なわれる利益（この利益は私的なもの のみならず、時としては公共の利益をも含むものである。）とを 比較衡量した結果前者が後者に優越すると認められる場合に存 在するものである」としたことに極めて類似しているものであ る。 １号要件の意義について、諸利益の比較衡量であるとして、 土地収用法 20 条３号と同質のきわめて類似した内容で要件の 意義を定立しながら、土地収用法の要件判断とは性質が異なる とするのは、およそ一貫した論理を欠いた論理矛盾であるとい うほかはなく、原判決の法解釈の誤りは明らかである。 (5) みず から 定立し た 審査手法にもよらず都道府県知事と同一の立 場で本件埋立承認出願の要件適合性を直接に判断したことの誤り及 び最高裁判例違反 第４において述べたとおり、原判決は、実際には、都道府県知事 と同一の立場に立って、本件埋立承認出願の１号要件適合性判断を 原審が直接に行ったものである。 169 これは、(4)で述べた都道府県知事の裁量審査の方式とも完全に矛 盾するものであり、司法判断の限界・裁判所の権限を逸脱した違法 な裁判である。 最判昭和 52 年 12 月 20 日（民集 31 巻７号 1101 頁 神戸全税関 事件）が、裁量行為について、裁判所がその処分の適否を審査する にあたって、処分庁と同一の立場にとっていかなる処分をすべきで あったかについて判断して裁判所の判断結果と原処分を比較するこ と（すなわち、判断代置）をすべきではないとしたと判示したこと に反するものである。 原判決の判断は、裁量行為について判断代置をしたものであるが、 これは、みずからの定立した１号要件の司法判断の手法とも論理矛 盾し、司法判断についての法解釈を誤り、最高裁判例に違背するも のであるから、破棄されなければならない。 3 本件埋立承認取消（職権取消処分）における現沖縄県知事の判断は 正当と認められること (1) 本項目で述べること 以上述べたとおり、原判決は、いわば二重の判断代置を行ったも のであった。すなわち、原処分（本件埋立承認）の適法・違法を本 審理の対象と判断して原審が直接に判断し、さらに、原審による原 処分の適法・違法についての実際の判断は、原審が都道府県知事と 同一の立場で願書の記載を検討して要件適合性が認められるか否か を直接に判断してなされたものであった。 本訴訟における審理の対象は、申立人のした職権取消処分の適 法・違法であるが、原判決は、審理の対象についての判断を誤った 結果、本訴訟の審理の対象である本件埋立承認取消（職権取消処分） における判断の合理性・不合理性については判断をしていないので 170 あるから、第５項において述べたとおり、原判決は破棄を免れない ものである。 そして、本項目においては、申立人による本件埋立承認取消（職 権取消処分）について、その判断は正当なものであり、本件埋立承 認取消（職権取消処分）は適法と認められるものであるから、相手 方（原審原告）の請求は棄却されるべきことについて述べる。 (2) 本件埋立承認取消に至る経緯（第三者委員会の検証結果報告書を 踏まえた判断であること） ア 本件埋立承認出願が公水法の要件を欠いていたとする抗議 公有水面埋立出願に対して、都道府県知事は、公水法第４条１ 項各号のすべての要件を充足しなければ承認することができな いものであるが、本件埋立承認出願に対しては、専門性を有する 団体等から公水法４条１項各号の要件を欠くものであるとの指 摘が相次いでいたものであった。 そして、本件埋立承認の２週間後である平成 26 年１月 10 日、 沖縄県議会は、「米 軍普天間飛行場の閉鎖・撤去と辺野古移設断 念を求める意見書」と「仲井眞弘多沖縄県知事の公約違反に抗議 し、辞任を求める決議」を可決したが、意見書は、「情報隠し、 後出しなど、手続上もその不当性が指摘され、環境保全上の懸念 が払拭されない中、提出された埋立申請書は公有水面埋立法の基 準要件を満たさず、承認に値するものではないことは明白であ る。」と指摘していた。 その後も、本件埋立承認に対して、公水法４条１項各号の要件 に適合しないにもかかわらず承認したものであるとの批判が相 次いだ。 171 イ 第三者委員会の設置 現沖縄県知事は、本件埋立承認の法的瑕疵の有無を検討するた め、平成 27 年１月 26 日付で、有識者からなる「普天間飛行場代 替施設建設事業に係る公有水面埋立手続に関する第三者委員会」 を設置した。第三者委員会の設置目的は、「普天間飛行場代替施 設建設事業に係る公有水面埋立承認手続（以下「承認手続」とい う。）に関し、法律的な瑕疵の有無を検 証する」ことであり （設 置要綱第１条）、「委員会は、承認手続に関する事項について、法 律的な瑕疵の有無について検証し、委員会の意見を知事に報告す る」（同第３条）も のとされ、委員は「環境問題や法律の専門家 など優れた識見を持つ者」（ 同２条 ２項）から６名が選任をされ た。 第三者委員会は、平成 27 年１月 28 日に準備会合を開催し、同 年２月６日から同年７月７日にかけて合計 13 回の委員会を開催 して検証を行い、同年７月 16 日付で「検証結果報告書」を提出 した。 ウ 第三者委員会による検証結果（検証結果報告書）の結論 検証結果報告書の結 論は、「本件公有水 面埋立出願は、以下の ように公有水面埋立法の要件を充たしておらず、これを承認した 本件埋立承認手続には法律的瑕疵がある。 第１に、『埋立ての必 要性』については、①本件埋立対象地についての『埋立ての必要 性』については合理的な疑いがあること、②審査において『普天 間飛行場移設の必要性』から直ちに本件埋立対象地（辺野古地区） での埋立ての『必要性』があるとした点に審査の欠落があること、 ③その審査の実態においても審査が不十分であることなどから、 本件埋立承認出願が『埋立ての必要性』の要件を充足している と 172 判断することはできず、法的に瑕疵があると考えられる。第２に、 法第４条第１項第１号の『国土利用上適正且合理的ナルコト』と の要件についても、本件埋立により得られる利益と本件埋立によ り生ずる不利益を比 較衡量して、総合的 に判断した場合 、『国土 利用上適正且合理的ナルコト』とは言えず、法第４条第１項第１ 号の要件を充足していないものであり、法的に瑕疵がある。第３ に、法第４条第１項第２号については、①知事意見や環境生活部 長 意 見 に 十 分 に 対 応 し て お ら ず 環 境 影響 評 価 法 第 33 条 第 ３ 項 の趣旨に反すること、②環境保全図書の記載は定量的評価ではな く生態系の評価が不十分であること、③具体性がなく、明らかな 誤りの記載がある等様々な問題があること等からして、その環境 保全措置は、『問題 の現況及び影響を的 確に把握』したとは言い 難く、『これに対す る措置が適正に講じ られている』とも言い難 い。さらに、その程度が『十分』とも認め難いものであり、『其 ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナル コト』の要件を充足していないものであり法的に瑕疵がある。第 ４に、法第４条第１項第３号については、本件埋立承認出願が『法 律ニ基ク計画ニ違背』するか否かについて、十分な審査を行わず に 『 適 』 と 判 断 し た 可 能 性 が 高 く 、『 生 物 多 様 性 国 家 戦 略 2012-2020』及び『生物多様性おきなわ戦略』については、その 内容面において法第４条第１項第３号に違反している可能性が 高く、さらに、琉球諸島沿岸海岸保全基本計画については、同計 画の手続を履践していない点において、結果的に同第３号に違反 しており法的に瑕疵 があると考えられる」というものであった。 エ 本件埋立承認取消 本件埋立承認には法律的な瑕疵があるとする検証結果報告書 173 が提出されたことから、現沖縄県知事は、検証結果報告書を踏ま えて検討し、本件埋立承認出願については１号要件及び２号要件 を充足していなかったものと判断した。また、埋立承認の判断過 程も検討したが、承認の判断に係る考慮要素の選択や判断の過程 は合理性を欠いていたものと判断した。 そして、平成 27 年 10 月 13 日に、現沖縄県知事は、国が求め た行政手続法に基づく聴聞手続を経た上で、瑕疵ある埋立承認に よる違法状態を是正するため、本件埋立承認を取り消した。 (3) ア 第三者委員会による検証結果の内容（検証結果報告書） 本件埋立の遂行により損なわれる利益についての検証結果 (ｱ) ａ 代替性のない希少な自然環境の喪失という不利益 環境影響評価法 検証結果報告書は、以下のとおり、環境の保全に関する審 査は、免許権者等意見（知事意見）を踏まえてなされなけれ ばならないことを指摘している。 記 本件承認手続は、環境影響評価法第 33 条第４項及び第３項に該 当する手続である。 この点、同法第 33 条第４項が準用する第３項は、「対象事業に 係る免許等であって対象事業の実施において環境の保全について の適正な配慮がなされるものでなければ当該免許等を行わないも のとする旨の法律の規定があるものを行う者は、評価書の記載事 項及び第二十四条の書面に基づいて、当該法律の規定による環境 の保全に関する審査を行うものとする」としている。 本件においては、上記の「第二十四条の書面」は、本件のアセ ス手続において沖縄県知事が事業者に平成 24 年３月 27 日に提出 174 した知事意見（埋立）（資料【２】。これは法に基づく意見書であ ることから以 後「知事 意見（法 ）」等と表 記す る）である。 なお、 平成 24 年２月 20 日付沖縄県環境影響評価条例に基づく知事意見 （飛行場） （資料【３】）についても、同条例第 31 条が、知事によ る許認可の際、評価書の内容について配慮するとして、環境影響 評価法第 33 条第３項と同趣旨の規程があるから、法に基づく知事 意見と同様のものとして適宜参照する（同意見書を「知事意見（条 例）」等と表記する。）。 また、上記、「評価書の記載事項」は平成 23 年 12 月 28 日に提 出された評価書、上記の知事意見書提出後に平成 24 年 12 月 18 日に提出された「補正評価書」がこれに当たる。 したがって、本件承認にあたっては、知事意見書に基づいて審 査を行わなければならないこととなる。具体的には、本件では後 述のとおり知事意見書で、多数の疑問が呈され、環境保全を図る ことは不可能とされているのであるから、後述の審査項目の判断 に当たって、若しくはこれに加えて、知事意見で呈された疑問が 審査手続において解消されたか否かが、本件審査に瑕疵がないか を判断するに当たって重要となるものである。 本件承認手続において、環境生活部長から出された平成 25 年 11 月 29 日付意見（資料【４】）も、懸念が払拭できないという意 見であり、これについてもその懸念が払拭されたかも重要なもの であるから同様に検討の対象となる。 ｂ 辺野古周辺の生態系へ埋立てのもたらす悪影響 本件埋立の遂行による辺野古周辺の生態系への影響につ いて、検証結果報告書は、以下のとおり指摘している。 【検証報告書の第５・５(4)】 175 (ｱ) 本件埋立対象地は、自然環境的観点から極めて貴重な価値を有 する地域である。 本件埋立対象地について、知事意見は次のように述べている。 「当該事業が予定される辺野古沿岸海域は、礁池内に、 「絶滅の おそれのある野生生物の種のリスト−植物Ⅰ（維管束植物）」（平 成 19 年８月、環境省） （以下「レッドリスト」という。）において、 準絶滅危惧種として掲載されているボウバアマモやリュウキュウ アマモ、リュウキュウスガモ等で構成される海草藻場や、絶滅危 惧Ⅰ類として掲載されているホソエガサ等が分布しており、その 規模は沖縄島でも有数のものである。」 「一 帯の沿岸域及び沖合の 海域においては、国の天然記念物であるジュゴンが確認され、 礁 池内の海草藻場でその食み跡等が確認されるなど、当該沿岸海域 一帯はジュゴンの生息域と考えられている。」「ジュゴンは、平成 15 年に改正された鳥獣保護法においても捕獲、殺傷が原則禁止と されている種である。また、県においては平成 17 年９月に公表し た「改訂・沖縄県の絶滅のおそれのある野生生物−動物編−」で 絶滅危惧ⅠＡ類として掲載しており、環境省においても平成 19 年 ８月にジュゴンをレッドリスト（絶滅危惧ⅠＡ類）に追加するな ど、その保護へ向けた施策が展開されているところである。」 また、環境生活部長意見は次のように述べている。 「普天間飛行場代替施設建設事業実施区域の辺野古沿岸域は、 「自然環境の保全に関する指針（沖縄島編）」 （平成 10 年２月、沖 縄県）（以下「環境保全指針」という。）において「自然環境の厳 正な保護を図る区域」であるランクⅠと評価されている。」「辺野 古から宜野座村松田までの礁池内には「絶滅のおそれのある野生 生物の種のリスト−植物Ⅰ（維管束植物）」 （平成 24 年８月、環境 176 省）（以下「レッドリスト」という。）において、準絶滅危惧種と して掲載されているボウバアマモ、リュウキュウアマモ、リュウ キュウスガモ等で構成される海草藻場が広がり、絶滅危惧Ⅰ類で 現在までのところ沖縄島のみでしか確認されていない一属一種の 日本固有種であるクビレミドロ及び同じく絶滅危惧Ⅰ類として掲 載されているホソエガサなどの分布も確認されており、環境省が 「日本の重要湿地 500」として選定している。」 (ｲ) また、辺野古から漢那の沖縄島東沿岸は、上記の日本の重要湿 地 500 の選定理由において、 「 ボウバアマモ、リュウキュウアマモ、 ベニアマモなどの大きな群落。アマモ類を餌にする特別天然記念 物のジュゴンは、この海域で発見例が多い。沖縄島北東部の沖に は藻場が存在し、そこにアオウミガメの大規模な餌場があるらし いことがこれまでの調査から推定される。」と、その特徴を端的に 示している。この地域の生物多様性の重要性は他にも多く指摘さ れており、例えば最近では、平成 26 年 11 月 11 日、日本生態学 会など 19 学会が連名で防衛大臣らに提出した「著しく高い生物多 様性を擁する沖縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学会合同要望 書」も挙げられる。 環境省の海洋生物多様性保全戦略（平成 23 年）においては、 「藻 場、干潟、サンゴ礁などの浅海域の湿地は、規模にかかわらず貝 類や甲殻類の幼生、仔稚魚などが移動分散する際に重要な役割を 果たしている場合があり、科学的知見を踏まえ、このような湿地 間の相互のつながりの仕組みや関係性を認識し、残された藻場、 干潟やサンゴ礁の保全、相互のつながりを補強する生物の住み場 所の再生・修復・創造を図っていくことが必要である」とされる。 177 さらに、生物多様性国家戦略 2012-2020（平成 24 年９月 28 日 閣議決定）をみても、ジュゴンについて、「引き続き、生息環境・ 生態等の調査や漁業者との共生に向けた取組を進めるとともに、 種の保存法の国内希少野生動植物種の指定も視野に入れ、情報の 収集等に努めます」とされている。 (ｳ) 環境保全図書の記載 本件願書に添付された環境保全図書においても、その重要性の 記述がなされている。事業者による調査の範囲でも、海域生態系 において 3、097 種（環境保全図書・6-19-1-18 頁 表-6.19.1.1.8）、 陸域生態系において植物 1、995 種、動物 3、858 種の合計 5、853 種（うち重要種 374 種）が確認されている(環境保全図書・6-19-2-90 頁 表-6.19.2.1.43）。 (ｴ) 以上のとおり、本件埋立対象地は、沖縄県のみならず、学会、 環境省等の公的機関からもその重要性が指摘されており、自然環 境的観点から極めて貴重な価値を有する地域である。 【 検証報告書の第６．３】 (1) 辺野古周辺地域の生態系とその価値 ア 知事意見における辺野古周辺地域の生態系の評価 本件事業実施区域である辺野古沿岸・大浦湾の生態系がいかな 価値を有しているかについて、知事意見（法及び条例）は冒頭に おいて以下のとおり指摘している。 「当該事業が予定される辺野古沿岸海域は、礁池内に、 「絶滅の おそれのある野生生物の種のリスト−植物Ⅰ（維管束植物）」（平 成 19 年 8 月、環境省） （以下「レッドリスト」という。）において、 準絶滅危惧種として掲載されているボウバアマモやリュウキュウ アマモ、リュウキュウスガモ等で構成される海草藻場や、絶滅危 178 惧Ⅰ類として掲載されているホソエガサ等が分布しており、その 規模は沖縄島でも有数のものである。 また、一体の沿岸域及び沖合の海域においては、国の天然記念 物であるジュゴンが確認され、礁池内の海草藻場でその食み跡等 が確認されるなど、当該沿岸海域一帯はジュ ゴンの生息域と考え られている。特に、嘉陽海域の海草藻場については、当該事業者 における調査結果においても、定期的にジュゴンが利用している ことが示されている。 ジュゴンは、平成 15 年に改正された鳥獣保護法においても捕獲、 殺傷が原則禁止とされている種である。また、県においては平成 17 年 9 月に公表した「改訂・沖縄県の絶滅のおそれのある野生生 物−動物編−」で絶滅危惧ⅠＡ類として掲載しており、環境省に おいても平成 19 年 8 月にジュゴンをレッドリスト（絶滅危惧ⅠＡ 類）に追加する など、その保護へ向けた施策が展開されていると ころである。本県におけるジュゴンに関しては、これまで科学的 調査がほとんど行われておらず、その生活史、分布、個体数など に関する知見が非常に乏しい現状にあるが、ジュゴンは沖縄県が 分布の北限と考えられ、特に古宇利島周辺海域から嘉陽・大浦湾 周辺海域に少数の個体群が生息していると推測されている。 さらに、辺野古沿岸海域は、造礁サンゴが分布するサンゴ礁地 形が発達しており、現在、サンゴ類の白化現象等の事象により被 度が低下しているものの、潜在的には良好な サンゴ生息域と考え られる地域である。また、代替施設北側の大浦湾においては、ト カゲハゼやクビレミドロ、ウミフシナシミドロ、ユビエダハマサ ンゴ群落及び大規模なアオサンゴ群落などが確認されており、ま た、同湾に流れ込む大浦川河口域には、熱帯、亜熱帯地域特有の 179 マングローブ林が広がり、その生態系や種の多様性の高さから、 大浦湾も含めて環境省が「日本の重要湿地 500」として選定した 場所であり、ラムサール条約登録湿地の国際基準を満たすと認め られる潜在候補地にも選定されている。さらに、大浦川と汀間川 の魚類相は、沖縄島はもちろん琉球列島全体の中でも屈指の多様 性をもち、貴重種も極めて多い。この両河川の魚類の多様性は、 大浦湾の立地とその形態によるところが大きいと考えられ、同湾 の一部が埋め立てられることにより、机上の予想を超えた影響が 懸念される。 また、当該事業実施区域及びその周辺域は、 「自然環境の保全に 関する指針（沖縄島編）」 （平成 10 年 2 月、沖縄県）において「自 然環境の厳正な保護を図る区域」である ランクⅠと評価されてい る他、埋立土砂発生区域は、リュウキュウマツ群落等から沖縄島 北部の極相林であるイタジイ群落への遷移が進み、同区域の大部 分が「自然環境の保護・保全を図る区域」であるランクⅡと評価 されており、近い将来、ランクⅠになる可 能性のある区域である。」 イ 知事意見以外の評価 上記知事意見以外でも、環境省は「日本の重要湿地 500」の選 定理由において、辺野古から漢那の沖縄島東沿岸は、 「ボウバアマ モ、リュウキュウアマモ、ベニアマモなどの大きな群落。アマモ 類を餌にする特別天然記念物のジュゴンは、この海域で発見例が 多い。沖縄島北東部の沖には 藻場が存在し、そこにアオウミガメ の大規模な餌場があるらしいことがこれまでの調査から推定され る。」と、その特徴を端的に示している。また、環境省の海洋生物 多様性保全戦略（平成 23 年）においては、 「藻場、干潟、サンゴ 礁などの浅海域の湿地は、規模にかかわらず貝類や甲殻類の幼生、 180 仔稚魚などが移動分散する際に重要な役割を果たしている場合が あり、科学的 知見を踏まえ、このような湿地間の相互のつながり の仕組みや関係性を認識し、残された藻場、干潟やサンゴ礁の保 全、相互のつながりを補強する生物の住み場所の再生・修復・創 造を図っていくことが必要である」とされる。 さらに、生物多様性国家戦略 2012-2020（平成 24 年９月 28 日 閣議決定）をみても、ジュゴンについて、「引き続き、生息環境・ 生態等の調査や漁業者との共生に向けた取組を進めるとともに、 種の保存法の国内希少野生動植物種の指定も 視野に入れ、情報の 収集等に努めます」とされている。 本件承認手続後であるが、最近では、平成 26 年 11 月 11 日、日 本生態学会など 19 学会が連名で防衛大臣らに提出した「著しく 高い生物多様性を擁する沖縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学 会合同要望書」においても上記生態系について高く評価されてい る。 ウ 環境保全図書の記載 環境保全図書においても、その重要性の記述がなされている。 事業者による調査の範囲でも、海域生態系において 3、097 種（環 境保全図書・6-19-1-18 頁 表-6.19.1.1.8）、陸域生態系において 植物 1、995 種、動物 3、858 種の合計 5、853 種（うち重要種 374 種）が確認されている(環境保全図書・6-19-2-90 頁 表 -6.19.2.1.43）。このように、事業実施区域周辺は生物種が多 様な 地域である（環境保全図書・3-62∼123 頁）。ただしその定性的な 評価方法 には後述のとおり問題がある。 (2) 検証 181 ア 環境保全施策との整合性について上記の事業実施区域周辺の生 態系の重要性に照らし、沖縄県は当初から懸念を示していた。 (ｱ) 知事意見 まず、知事意見〔法第 2-2-(2)、条例第 2-1-(3)〕は、本件事業 について、そもそも「国又は地方公共団体の環境保全施策との整 合性に係る検討について、当該事業実施区域及びその周辺域が、 「自然環境の保全に関する指針（沖縄島編）」において、海域につ いては、「自然環境 の厳 正な保護を図 る区域」 であるランク Ⅰと、 埋立土砂発生区域の大部分の区域については、「自然環境の保護・ 保全を図る区域」であるランクⅡと評価されていることが考慮さ れていないことから、環境保全施策との整合性が図られていると の評価は適切ではない。」と指摘した。 事業者のこれに対する対応は、 「沖縄県環境保全計画」の「事業 別環境配慮指針」及び「圏域別環境配慮指針」に記載されている 環境保全の基準又は目標との整合性について評価を行っており、 事業者として実行可能な範囲で最大限の環境保全措置を講じるこ ととしていることからも、県の環境保全施策との整合性について は適切に評価しているものと考えています。」と述べるのみである。 すなわち、本件事業実施予定区域の自然環境の重要度に照らせ ば、それでも本件事業が必要であり、かつ国内においてこの地域 を選定して事業を実施することが適切かどうか、また仮に実施す るとしてもその重要性を踏まえた保全策が講じられるか、につい て具体的に答えるべきと思われるが、事業者側からそのような対 応がなされていない。 (ｲ) 環境生活部長意見 182 環境生活部長意見〔１〕でも、事業実施区域及びその周辺域が 環境保全指針でランクⅠまたはⅡと評価されていることとの整合 性に関し、埋立土砂発 生区域の改変面積及び代替施設及び辺野古 地区地先の埋立面積の最小化について、具体的にどう評価したの か示されていない、とした。 これに対して事業者は、同指針における評価を十分認識の上実 行可能な最大限の環境保全措置を講じ、整合性は図られるとした。 そして、埋立土砂発生区域からの土砂採取については、必要なも のとし、準備書段階までは施工性を考慮して広域から必要土量を 採取するとしていたが、地形・周辺状況、地形標高、既存施設、 既存道路との関係や赤土流出防止対策等の環境保全を考慮し、必 要最小限の約 30ha に抑えることとしたとする。また、飛行場施設 に係る用地ごとの必要面積については、本件埋立必要理由書に記 載したとおりとし、海上部分ができる限り最小となるよう配慮し たとする（３次質問等回答別紙１の１項）。 この事業者の回答は、環境生活部長意見が対象地域の保全の必 要性に照らして事業の最小化について具体的にどのように最小化 したのかを尋ねたものであるのに対し、ただ最小化していると述 べるのみであって、最小化と評価できるのかどうかについて何ら 応答していない。 イ 事業計画の規模について 次に、環境生活部長意見〔２〕が、埋立面積を必要最小限とす るため、計画の根拠となる基準等について具体的かつ適切に示す よう求めているのに対し、回答は、必要面積は本件埋立必要理由 書のとおりとし、自然環境及び生活環境への配慮、合衆国海兵隊 の運用所要を満たすことを基本的な考え方として総合的に評価を 183 したとしか説明しておらず、具体的な根拠の応答がまったくなさ れていない（同別紙１の２項）。 なお、知事意見〔法第 1-1-(1)等〕でも、V 字型滑走路の優位性 と埋立規模の比較均衡を踏まえ、環境影響の回避・低減が最良の 計画であるとした検討経緯を明らかにすることが必要と指摘され ていた。 ウ 辺野古海域と大浦湾の価値、特徴の評価について (ｱ) 知事意見 知事意見〔法第 2-3-(1)、条例第 2-2-(1)〕は、辺野古海域と大 浦湾の価値、特徴について他の海域との比較を行うことも指摘し、 評価書では適切な分析がされていないことを指摘した。 これに対する事業者の見解は、 「調査結果等により十分解析され ているものと認識してい」るというにとどまっている。 (ｲ) 環境生活部長意見 このためさらに、環境生活部長意見〔4-(1)〕が、辺野古海域と 大浦湾の価値、特徴について他の海域との比較を行うことも指摘 し、同海域の特徴が示されていないとしたが、回答では、環境保 全図書の第３章、第６章において示しており、適切に解析された ものと考えていると述べるのみである（同別紙１の 4-(1)）。 しかし、これら環境保全図書は、単に現地調査結果を列挙した に過ぎず、他の海域と比較した固有の生態系の価値、特徴は評価 されていない。 エ 事業者の生態系等の評価の問題点 (ｱ) 定量的評価をしていないこと 184 事業者は、辺野古海域等の生態系について、食物連鎖を示した り、生態系機能をまとめるなどしている（環境保全図・6-19-1-118 頁、6-19-1-125 頁、 6-9-1-131 頁、6-9-1-138 頁） しかし、これらの評価はいずれも定性的であって定量的ではな い。近時の環境評価は定性的ではなく、定量的にすべきである。 すなわち、平成９年の環境影響評価法の制定に伴い定めらた「公 有水面の埋立て又は干拓の事業に係る環境影響評価の項目並びに 当該項目に係る調査、予測及び評価を合理的に行うための手法を 選定するための指針、環境の保全のための措置に関する指針等を 定める省令」（平成十年六月十二日農林水産省・ 運輸省・建設省 令第一号）第 25 条は、次のとおり定め、環境影響評価項目にかか る予測の手法として定量的評価を求めている。 「（環境影響評価の項目に係る予測の手法） 第二十五条 事業者は、対象埋立て又は干拓事業に係る環境影響 評価の予測の手法を 選定するに当たっては、第二十三条に定める ところによるほか、次の各号に掲げる予測の手法に関する事項に ついて、それぞれ当該各号に定めるものを、当該選定項 目の特性、 事業特性及び地域特性を勘案し、当該選定項目に係る評価におい て必要 とされる水 準が 確保されるよ う選定し なければなら ない。 一 予測の基本的な手法 環境の状況の変化又は環境への負荷の 量を、理論に基づく計算、模型による実験、事例の引用又は解析 その他の手法により、定量的に把握する手法 （以下略）」 本件でも、各種の個体数や現存量を示す、種間の関係の程度を 示す、各機能を定量的に示すなどして、定量的評価をすべきであ る。 185 事業者の評価は、定性的評価にとどまり、定量的評価をしてい ない結果、抽象的な調査、解析にとどまり、具体的に解析につな がっていない点が大きな問題である。 この点、環境保全図書（6-19-2-192 頁、6-19-2-239 頁）では、 「予測に足りる既存の科学的知見や類似事例が存在せず、工事に 対する定量的な予測に困難なことから、環境保全措置を講じると ともに、事後調査を行うこととします。」としているが、事業者が 行った調査から情報はあるものと思われ、また事例が存在しない のであれば独自に研究して評価すべきであり、定量的評価ができ ないことの理由とはならない。 環境保全図書（6-19-2-191 頁等）では、「造成に伴い改変を受 ける草地・湿地や樹林等(平地)、干潟において、生態系の機能のう ち、生物資源の生産 機能や生物多様性及び遺伝子の多様性の維持、 有機物生産機能、酸素(O₂ )の 供給や二酸化炭素(CO₂ )の固定等の 物質循環機能、表土の安定や地下水の涵養等の緩衝機能の一部が 衰退する可能性があります」としているが、そのように予想する のであれば、その変化の程度について定量的な調査を実施し、必 要に応じてその対策を講じるべきである。 (ｲ) 生態系と生態系のつながりについての評価の問題点 環境保全図書（6-19-1-154 頁）では、「生態系の生息基 盤と なる海草類、サンゴ類が大きく変化しないと考えられるため、生 態系を構成する他の要素、干潟の機能（物質循環、生物の共存、 環境保全）も 変化しな いと考えられ ます。」と している。海 草類、 珊瑚類が変化しないとの評価も問題であるが、生態系と生態系の つながりの関係の評価も問題である。全体としてシステムがどの 程度変化するかを評価することが機能評価であり、機能が変化し 186 ないという予想には根拠がない。また変化しないとするのであれ ば、定量的評価をすべきである。 また、同図書（6-19-2-267 頁）では、生態系の機能と構造につ いての記載がある。しかし、同箇所の記載は解析不十分である。 例えば、河口域や湾奥部に存在するマングローブ林は独特の機能 を有し、マングローブ域が有する有機物の供給機能は干潟やサン ゴ礁に影響を及ぼすと考えるのが一般である。これらに関する文 献などは十分にあるので調査すべきであるが、かかる調査がなさ れたか不明であり、離れていて影響がないというだけでは解析が 不十分である。上位種、典型種などに変化があるかどうかだけで なく、その行動、繁殖が生態系全体の構造や機能に対する影響を 解析すべきである。 同図書（6-19-3-1 頁）以下では、海域生態系と陸域生態系との 関係についての記載がある。同箇所の相互作用があるというのは そのとおりであるが、近年、生態系のつながりについての議論･研 究が盛んに行われているので、十分に文献調査を行い、その意味 についての解析をすべきである。複合した大きな生態系の存在が 意味するもの、複数の生態系が近隣に存在して相互に関わりを持 っている内容と意味などについて詳細に検討すべきであるが、十 分とは言えない。 この点、前述同様、参考にすべき科学的な情報が多くないとの 理由で十分な解析・評価を行っていないことは問題である。参考 事例は存在しうる。参考事例が多くない場合であっても、いくつ かの事例を参考に独自に調査・解析を実施すべきである。 (ｳ) 対象区域の表現等の問題点 187 環境保全図書（6-19-3-1 頁等）では、対象域を陸域と海域の二 つのみで分けているが、問題である。陸域は、狭義の陸域と河川 域に別れるところ、環境影響評価指針でも、陸、河川、海に分け るよう指示されているが、これにしたがった分類がなされていな い。 上記のような分類の誤りがある結果、その記述にも形式的な誤 りが生じる結果となっている。例えば「陸域植物への濁水の影響 （光合成及び呼吸阻害）の低減を図る」等の表現があるが、これ は河川域植物のことを言っているに もかかわらず陸域植物とな ってしまっている。 また、水生昆虫類を陸生動物で集計しているが、陸域と河川は 全く別の生態系ととらえるべきであるから別々に集計すべきもの である。 (ｴ) 多様な生物相への影響の予測 環境保全図書（6-19-3-1 頁）では、陸域生物では詳細に移動先 等を検討しているように見えるが、海域の海草、サンゴについて は移動先が具体的に示されていない。本件は埋立事業であるから 海域こそ重要であるにもかかわらず海域生物の移動先が具体的で はない。また陸域生物では機能が項目立てられているが、海域生 物では機能が変化したとするのみでアンバランスである（環境保 全図書・6-19-1-160 頁）。 この点、環境生活部長意見〔4-(2)〕が、インベントリー調査に より海洋生態系について多種多様な生物相があることが示されて いることについて事業実施がどのような影響を及ぼすかの予測が 示されてないとしたところ、回答 は、重要種について予測・評価 を行った、環境保全図書第６章 6.19 で取りまとめたように、水 188 の濁り、水の汚れ等の項目に予測していると述べているのみであ って、具体的な回答がない（３次質問等回答別紙 4-(2)）。 オ 別添資料 上記のような問題点があるにもかかわらず、審査結果では「適」 としている。 その内容を見てみると、確かに上記指摘事項に対し、別添資料 においては、後述４以下に指摘している事項を除いた生態系保全 に関わる審査結果について多数の項目の記載はある。 しかし、これらの審査結果は、基本的には個々の動植物への影 響の回避、低減、代償措置にとどまっており、前項で環境生活部 が指摘している辺野古、大浦湾周辺の生態系について重要性の評 価や、事業による影響の予測は何ら明らかにされていない。 このため、この区域の生態系の価値との比較において、当該事 業を実施することの必要性、許容性について何も検討がなされて いないまま、 「適」との判断がなされることになっている点が問題 である。 ｃ 海草藻場への影響 本件埋立の遂行による海草藻場への影響について、検証 結果報告書は以下のとおり指摘している。 記 海草藻場の価値 ア 沖縄島周辺における海草藻場 海草藻場は、ジュゴンやウミガメ 類の餌場であることはもとより、アイゴなどの魚類の産卵、稚魚の 成育場所であり、多様な海域生物の生育環境となっている。沖縄県 内の海草藻場に分布する海草は、リュウキュウスガモ、ウミヒルモ、 ベニアマモ、リュウキュウアマモ、ボウバアマモ、ウミジグサ、マ 189 ツバウ ミジグサ、コアマモの８種である。そのうち、リュウキュウ スガモ、ウミヒルモ、ベニアマモ、リュウキュウアマモ、ウミジグ サ、マツバウミジグサの６種 が環境省の第４次レッドリストにおい て準絶滅危惧種（NT）に指定されている。 イ 事業実施区域周辺の状況 環境省の第４回自然環境基礎調査（平成元年調査 環境保全図書 6-15-117 頁でも引用あり）では、沖縄島の現存藻場が 1、282ha であり、そのうち最大の藻場が辺野古海域（173ha)で、そのほか に辺野古・大浦湾沿岸では嘉陽から松 田湯原にかけて合計 34ha の藻場が確認されている。辺野古から松田にかけてはボウバアマ モ、リュウキュウアマモ、リュウキュウスガモ等で構成される海 草 藻場が広がっており、これがジュゴンの餌場になっているとと もに、この海域の生物多様性の一翼を担っていると評価できる。 特に本件事業実施区域となり海面が消失する区域において、そ の海草藻場の被度が高い範囲が集中していることは、事業者の調 査によっても明らかにされている（環境保全図書 6-15-98 頁 図 -6.15.1.31）。 これら海草藻場への影響については、埋立によって直接海草藻 場が消滅することと、埋立での地形の変更などによる影響もまた 考慮すべきである。 検証 ア 消失する海草藻場について (ｱ) 予測評価について 事業対象区域には広大な海草藻場が存するところ、埋立によっ て直接これらの海草藻場が消失することは明白である。 190 知事意見〔法第 3-12-(3)〕は、消失する海草藻場の面積は、嘉 陽、安部でジュゴンが餌場としている面積にほぼ匹敵すること、 ジュゴンの生息域に関し大浦湾の重要性が指摘されていることに ついて考慮した予測・評価がなされていないとしている。 事業者は、これについて考慮した予測・評価をしたとしている。 しかし、当該記載箇所では、 「施設等の存在により消失する海草藻 場の機能、及びジュゴンやアオウミガメの餌料の供給に対する影 響をできる限り低減するために、海草藻場の生育範囲を拡大する 環境保全措置を講じます。」（環境保全 図書・6-15-191 頁）とす るのみであって、その重要性に照らした回避・低減策について検 討されていない（代償措置の問題は次項）。また消失面積について の調査も、海草全体で行っているため種ごとの状況が明らかにな っていない。さらに、ジュゴンやウミガメ以外の魚類や甲殻類な どに海草帯がどのように利用されているかも踏まえて海草帯の機 能を把握すべきであるが、それがなされていない。 (ｲ) 事業者の明らかに誤った考え方が示された箇所 さらに、事業者の海草藻場に関する既述について明らかな誤り があり看過できない点がある。 すなわち、環境保全図書（6-19-1-150 頁）は「海草藻場内では 種々の生物が共存しており、ある生物種や群集が生息しなくなる と、これと共存していた種類に影響が発生する可能性が考えられ ます。しかし、代替施設本体の埋立域に集中して生息している生 物種や群集はみられず、多くの生物種や群集は、辺野古地先から 松田地先に広がる海草藻場の広い範囲に分布しています。このこ とから、代替施設本体の存在によって海草藻場の一部が消失して 191 も、周辺海域における海域生物の群集や共存の状況に大きな変化 は生じないと予測されます。」(下線部当委員会)としている。 しかし、上記の記載はいわば、事業実施区域周辺に他に藻場が 存在するから、事業実施区域部分の消失は問題ない、とするもの であって、明らかな誤りである。 このような誤った記述があるということは、事業者の環境保全 に対する姿勢に疑問を生じさせる。 イ 海草藻場の消失に対する代償措置 上記の消失する海草藻場について事業者は、その代償措置とし て、移植や生育基盤の改善を図るとしている（環境保全図書・ 6-15-191 頁）ところ、知事意見〔法第 3-12-(1)〕は、生育分布状 況の低下の判断基準や生育基盤の改善方法の 具体的内容等が示 されてなく、その実施も含め効果に不確実性が高いことを指摘し た。 事業者は、これに対して、その内容を具体的に記載したとする （環境保全図書・6-15-227∼231 頁）。ところが、その内容は次の 記載にとどまっており、依然その効果は不明である。 ・判断基準 「モニタリング地点を設定し、各地点の事業実施前の海草類の 生育状況（被度、構成種）の状況を整理し、それを判断基準の基 本とします。」 ・拡大に関する方法 「事後調査の結果を判断基準と対比させて、事業実施後に生育 分布状況が低下したと判断される場合は、低下の原因が台風など の自然現象によるものか、事業実施に伴う環境変化によるものか について、気象・海象や環境条 件に関する情報をもとに解析しま 192 す。事業実施に伴う環境変化が原因と判断される場合は、専門家 等の指導・助言を得て、必要な対応策を検討します。海草藻場の 生育状況が低下する原因のうち、工事中の水の濁り等の水質が 原 因の場合は、濁りの防止対策を見直し、必要な措置を講じます。 工事の進捗に伴い地形が変化し、それにより波浪、流れ、底質の 変化が生育分布状況の低下の原因となっている場合は、以下のよ うな対応策を検討し実施します。」 ・生育基盤の改善 潜堤等の設置：静穏化に伴う生育基盤の安定化 覆砂：水深、底質の改善による生育基盤の改善 ・移植 種苗移植、土付き栄養株の手植え、機械化移植 なお、この問題については、ジュゴンの餌場としての重要性を 有するものであることから、ジュゴンの項でも再度触れる。 ウ 地形変化による周辺海域の海草藻場への影響について 知事意見〔条例第 3-9〕及び環境生活部長意見〔14-(1)〕は、埋 立てによる地形変化による局所的な塩分低下の予測について、海 草藻類等にどのような影響を与えるか予測すべきところ、これが なされてないと指摘した。 しかし、知事意見を受けた環境保全図書（6-15-215∼217 頁） でも海草への影響についての定量的評価がなされてなく、３次質 問回答等でも、海藻類のうちホンダワラ科の種については予測・ 評価したとしながら、海草類については周辺で生息する種に関す る知見がないため、定性的に予測しているというのみであり、具 体的な予測はまったくなされていない（環境保全図書・6-15-206 頁）。 193 エ 工事による影響 環境生活部長意見〔14-(2)〕が、大浦湾奥部及び西部のリュウキ ュウスガモなどについては、工事による水の濁り及び堆積による 生育環境の変化を予測しながら、稚仔魚等の移動を変化させない ためとして汚濁防止膜を展張しないとしたことに水の濁り等への 環境保全措置が示されないとした。 これに対し、３次質問回答等では、汚濁防止膜設置位置は総合 的判断で位置を決定した、工事開始後に海草藻場の生育分布状況 が明らかに低下した場合には、専門家等の指導・助言を得て適切 に対応する、としか述べてなく、対応が示されていない。 汚濁防止膜の設置については、別添資 12 頁において、「海中へ の石材投入や床堀・浚渫及び海上ヤードの撤去による水の濁りの 影響を低減させるため、施工区域周辺海域での汚濁防止膜や施工 箇所を取り囲むような汚濁防止枠を適 切に設置・使用するが、濁 りの発生量が周辺の環境に与える影響よりも、汚濁防止膜設置に よる周辺海域の海藻草類等に損傷を与える可能性を考慮し、状況 によっては汚濁防止膜を設置しないこととする。なお、作業船の 航行頻度の関係で、閉鎖できず一部区域が開口した開放形となる が、汚濁防止膜の展張位置は、作業船のアンカー長や操作性等を 考慮して最小限の範囲で設定する。」と記載するにとどまっており、 やはり環境 生活部長 意 見の疑念に 対する対 処 が検討され ていない 。 オ 別添資料について 以上の点について、別添資料では、審査結果としてまったく触 れられていない。 カ その他の審査結果 別添資料では、上記の指摘以外の部分につい て、以下の点（要旨）を示している。 194 ① 海草藻場の消失を少なくするような代替施設位置の計画（７頁） ② 工事の実施や代替施設の存在に伴い海草藻場の生育分布状況 が低下した場合の専門家の助言を受けながらの生育基盤の環境 改善（７、25 頁） ③ ケーソン仮置きにあたって、海草類の分布範囲へのアンカー設 置の可能な限りでの回避（８頁） ④ 事後調査と環境監視調査の実施に基づく環境保全措置（８、13、 19、25 頁） しかし、これらも具体的な予測と検討内容などが示されておら ず、対策の具体性や実効性も不明なままである。 ｄ ジュゴンへの影響 本件埋立の遂行によるジュゴンへの影響について、検証 結果報告書は以下のとおり指摘している。 記 (1) 沖縄におけるジュゴン保護の価値 ア 絶滅が危惧されるジュゴンの沖縄地域個体群 ジュゴンは、知事意見冒頭にも触れられているとおり、国際自 然保護連合（IUCN）のレッドデータブックにおいて、野生絶滅種 に次ぐ絶滅危機種に分類され、そのうちの危急種（野生状態で中 期的に絶滅する危機をはらんでいる種）に指定されている。ワシ ントン条約（絶滅のおそれのある野生動植物の種の国際取引に関 する条約）では、個体群の状態が比較的に良好とされるオースト ラリア個体群を附属書Ⅱにしつつ、この個体群を除いて、最も厳 しい規制の附属書Ⅰに指定している。 沖縄島周辺に生息するジュゴンは、かつては奄美大島から八重 山諸島までの広汎な海域に生息していたが、現在では、沖縄島北 195 部周辺に生息域が狭まっており、近時は、東海岸では辺野古崎沖 海域や大浦湾、西海岸では古宇利島周辺で確認されているのみで ある。そして、この海域は、日本における唯一の生息域であり、 地球上のジュゴン生息域の北限と考えられている。また、その生 態も明らかになっておらず、生息頭数も明らかでない。 ジュゴンの沖縄における地域個体群は、環境省第４次レッドリ ストでは絶滅危惧ⅠＡ類（CR）に、日本哺乳類学会の「レッドデ ータ 日本の哺乳類」 （1997 年）では、IUCN 基準上の近絶滅種（近 い将来に高い確率で野生では絶滅に至る危機にある種）に相当す る絶滅危惧種とされている。また、法制上は、文化財保護法にお ける天然記念物、種の保存法における国際稀少野生動植物種、鳥 獣保護法における保護鳥獣、水産資源保護法における捕獲禁止対 象種に、それぞれ指定されている。 イ ジュゴンの保護の必要性 遺伝子の多様性、種の多様性、生態系 の多様性、そして景観の多様性を要素とする生物多様性の保全が 地球環境の保全にとって極めて重要な価値であることは、今日に おいては言うまでもない。単なる審美的、道徳的な価値のみなら ず、人類の生活環境の保全にとって、さらにはその経済活動にも 有益な果実をもたらすものとして、人類共通の財産と言える。さ て、その中でも、ある特定の地域にまとまって出現する生態系は、 同じ地域における人間活動によって大きな打撃を被りやすく、慎 重な保全を要すると言える。そして、特定の生態系において大型 哺乳類や大型鳥類などが生息する環境では、その大型哺乳類など が棲息できる環境収容力が存することが良好な自然環境のもとで 生態系が維持されていることを示す重要な指標となる。このこと は、日本産の大型鳥類であるトキやコウノトリが日本から絶滅し 196 た過程、及びこれらを再生させようとしている保護増殖事業の取 り組みからも明らかである。 したがって、ジュゴンの地域個体群の保全の重要性に鑑みると、 その個体群 の持続可 能 性の維持が 最低限の 目 標となるべ きであり 、 これに最大限の配慮がなされるべきである。そのことは、政府の 「生物多様性国家戦略 2012-2020」においても、望ましい地域の イメージとして、 「生物の生息・生息地として残された重要な干潟、 塩性湿地、藻場、サンゴ礁などが、地球温暖化の影響による 海水 温・海水面の上昇の影響を大きく受けているが、データの集積や 健全な生 態系の保全の取組、水深、潮流、底質などの環境条件を 十分踏まえて行われる科学的な知見に基づいた再生の取組とあわ せ、科学的知見に基づく海洋保護区の設定とその適切な管理を含 む措置により生息環境が改善され、干潟、藻場、サンゴ礁などの 沿岸域生態系が台風など自然の攪乱を受けつつ豊かに確保されて いる。 （中略）南の海ではジュゴンが泳ぐ姿が見られるなど、人間 と自然の共生のもとに健全な生態系を保っている。」としているこ とからも理解することができる。 本件事業実施区域周辺は、生息地が極めて減少したジュゴンの 地域個体群の餌場であり、生息域となっている。そこでの大規模 な公有水面埋立事業は、直接海面を消失させるのみならず、周辺 環境にも大きな影響を及ぼす。さらに、沖合からリーフを横断し て浅海の海草藻場で採餌するジュゴンにとって、建設工事による 騒音や、工事船舶の航行は生息環境に大きな影響を与えることに なる。 197 したがって、本件事業を承認するには、その事業実施によりジ ュゴンの地域個体群の存続可能性に影響がないことが確認されな ければならない。 検証 ア 調査期間や予測・評価の手法、結果について (ｱ) 調査期間 知事意見〔法第 3-13-(3)、条例第 3-10-(3)〕では、環境影響評 価のために実施された調査が１年しかなく、他の調査結果は環境 影響評価手続における関係者等の意見が聴取されておらず、かつ これら他の調査結果を含めても ジュゴンの生活史等の生態につ いては、十分に解析されていない、と指摘している。 これに対して事業者は、他の調査も同じ手法だから妥当であり、 補正評価書に生活史等の生態を記載したとする（環境保全図書・ 6-16-187∼220 頁）。 しかし、そもそもジュゴンの生息数が減少しているとみられる ことから、これら調査によってもなお、従前に比して十分ジュゴ ンの生態が解明されたとは言いがたい。また、当該水域にジュゴ ンが生存している意味の解析も不十分である。 このことが、以下に述べる環境保全策が科学的に実効性あるも のとなっていない原因になっているといえる。 (ｲ) 個体識別等 事業者は、周辺海域のジュゴン生息頭数を最小３頭とし、その それぞれの個体の行動パターン等をもとに、ジュゴンへの影響と 対策を判断しているが、このような手法は、地域個体群の正確な 大きさ（つまり個体数）が明確ではない状況下では適切ではない。 ジュゴン個体群の保全は「ジュゴンの生息地の保全」であること 198 を認識し、採餌のための海草帯のみならず、遊泳域や周辺水域ま で含めた広範囲の水域を保全する必要性について議論すべきであ る。 この点、事業者は、個体識別できなかったとする 15 頭につい て、識別された３頭であると推定していたが、知事意見〔条例第 3-10-(6)〕はその根拠が不明であることを指摘しており、３頭とい う前提に疑問を呈している。 これに対する事業者の見解（環境保全図書・6-16-174∼175 頁） は、個体特有の識別し得る特定の身体的特徴を根拠とすることな く、識別された各個体のこれまでの生活状況や行動経過から推認 するものであり、これらは科学的な推定方法とは言い難い。 (ｳ) ジュゴンの地域個体群の生息範囲の判断 事業者は、 「ジュゴンがこれまで確認されている範囲内に生息し ている場合は」という仮定で「対象事業の実施がジュゴンの生息 環境としての機能や価値を変化させる可能性はなく」としていた が、知事意見〔法第 3-13-(5)- ｶ〕は、個体Ｃの行動範囲の変化に 見られるように、上記仮定は成り立たないと疑念を呈している。 しかし、事業者は、個体Ｃにつき「より慎重な保全措置を講じ る」とする程度にとどめており、ジュゴンの地域個体群の将来に わたる生息域とその生息環境の予測がなされていない。 知事意見〔条例第 3-10-(14)、法第 3-13-(7)〕は、より具体的に、 個体Ｃの行動範囲が大浦湾東側海域までの範囲だとの理由が適切 に検討されてなく、また汀間漁港周囲のみをバッファーゾーンと 見なした根拠が不明と指摘している。 199 これについて事業者は、個体Ｃが大浦湾で採食していることを ふまえてより慎重な保全措置を講じた（環境保全図書・6-16-256 ∼257 頁）、バッファーゾーンを拡大したとする。 しかし、あくまでも事業者の調査で従来生息が確認できた範囲 にとどまっており、後述のとおり辺野古地先での採餌がなされて いることも明らかになったとおり、生息範囲を限定した科学的根 拠に乏しい。 知事意見〔条例第 3-10-(16)、法第 3-13-(8)〕は、工事の影響回 避のため行動範囲が変化するおそれがあることへの懸念も示して いるが、これに対する事業者の見解は、後述の水中音対策を述べ るのみである。 イ 施設の存在による影響について (ｱ) ジュゴン個体群の存続可能性の分析について ａ PVA に対する知事意見等と回答 知事意見〔法第 3-13-(2)、条例第 3-10-(2)〕では、HEP や PVA による定量評価を行わなかった理由を明らかにし、また、調査時 のジュゴン見落としとなる要因と発見頭数との関係を考察した上 で、個体数の最大数、最小 数等を推定するなど定量的評価を行う 必要があるとした。 また、同意見〔法第 3-13-(4)〕は、ジュゴン個体数が少ないこ とから、わずかな影響でも大きな影響を与えることを考慮して評 価することを求めており、さらに個体群維持への影響はほとんど ないとしたがその経緯や妥 当性が示されていないことも指摘し ている(同意見〔法第 3-13-(5)-ｷ、なお関連して同-ｺ〕。 200 これに対して事業者は、情報は極めて限られているため絶滅リ スクを正確に予測することは難しいものの、予測条件を設定する ことにより PVA を行ったとする（環 境保全図 書・6-16-275 頁）。 これを受け、環境生活部長意見〔15-(5)〕では、環境保全図書が 示しているジュゴンの個体群存続可能性分析（PVA 分析）につい て、①沖縄のジュゴンの生息範囲を実際より広く設定されている ため、影響が小さいとの評価結果の妥当性が確認されないこと、 ②海草藻場の消失によるリスクを検討しているのみで、生じる環 境変動を無視していること、③個体数に関する評価がされていな いことを指摘した。 ところが、これに対する事業者の３次回答では、①②は有識者 研究会の指摘・助言を得たというのみで具体的な説明がなく、③ についても定量的推定は困難というのみである。 ｂ 本件 PVA 分析の問題点 この点、PVA 分析では、その計算のためにどのような情報をイ ンプットするかによって値が変動するところ、本件ではジュゴン の生活史特性(繁殖率、成熟年齢、生存率等)の値が計算に用いられ ているが、これに加えて、生息地の特性（餌場となる海草帯の特 性であり、海草帯の面積、海草の種組成、現存量、成長のパター ン、またジュゴンが海草帯のどの区域をよく利用するか、どの種 をよく摂食するか等）の情報を検討することにより詳細な解析が 可能になる。 これらを踏まえると、本件の PVA 分析には、上記の沖縄県の指 摘も含めて、以下のような問題点があり、不十分な解析にとどま っている。 201 (a) 本件では、沖縄島周辺と沖縄県全体を対象とし、いずれも海草 帯の面積と被度が計算に用いられているが、ジュゴンの分布や行 動について現段階で得られている情報に鑑みれば、上記のような 扱い方は現実的ではない。ジュゴンが実際にどこで発見されてい るか、どのような範囲で行動しているかについて整理して計算に 組み込むべきであり、沖縄県本島北部や辺野古区域等に限定して 計算すべきである。 (b) 本件では、事業者のアセス手続における調査でもジュゴンの行 動調査が行われており、行動のパターンが調査結果に相当程度示 されているにも関わらず、それがこの解析に生かされていないの は奇妙である。 (c) 海草の成長率をアマモの例を参考にしているところ、アマモは 温帯性の種であり、亜熱帯である沖縄において同値をすべての種 について当てはめることが可能かどうか検討を要する。 (d) 前記同様、事業者の調査でジュゴンの食み跡の情報(海草の種等 の記載を含む)が存在するにもかかわらず、ジュゴンがよく摂食す る海草の種を考慮に入れていない。 (e) 本件の計算で用いられた繁殖率等は、現在存在する個体の数や 年齢、および雌雄が出会う可能性などに影響を受けると考えられ るが、どのように計算に考慮されたかに関する情報が示されてい ない。 (f) 先島諸島を含めて計算する場合のジュゴンの生息個体数を６も しくは 10 頭とする根拠が示されていない。 (g) 有意水準の計算方法が示されていない。 上記で指摘した情報は全て申請書の中に記載がありこれを解析 すれば各値を入れることは可能であり、上記情報を加えて計算す 202 ることは可能であった。にもかかわらず上記のような情報を加味 しなかった結果、本件埋立を行った場合の絶滅リスクが正しく推 測されているか明らかとなっていない。 なお、（公財）日本自然保護協会による「「普天間飛行場代替施 設建設事業に係る環境影響評価書（補正後）」への意見」（平成 25 年２月 12 日）においても、この PVA 分析には、ア）ジュゴンの 成熟齢の仮定が妥当でないこと、イ）ジュゴンの摂食様式に適し た粒度の砂地の海草藻場が必要であり、海草藻場であれば何でも よいというのではなく藻場の底質や繁茂状態を考慮すべきこと、 ウ）海草藻場を構成する海草の種を考慮した検討が行われるべき であること、エ）フィリピンなどからの移入率を考慮すべきこと も指摘されている。 ジュゴンの地域個体群存続は、周辺海域の生態系保全、種の保 存の観点 から極めて重要な価値があるにもかかわらず、上記のと おり、ＰＶＡ分析には問題があり、事業者からは、海域の喪失に よるジュゴンへの影響について科学的に評価されているとする具 体的根拠はまったく示されていないと言わざるを得ない。 ｃ 審査結果（別添資料）の問題点 それにもかかわらず、別添資料ではこの点に全く触れられてお らず、その結果、ジュゴンの存続可能性への影響が小さいことを 確認することなく、要件適合との判断がされたものといえる。 (ｲ) 辺野古地先など埋立対象地の重要性について ａ 辺野古地先を利用していないとの評価 知事意見〔条例第 3-10-(4)〕は、評価書において、ジュゴンが 辺野古前面の藻場を利用していないと判断した理由について、人 為的影響が適切に検討されているか不明であるとし、また、同意 203 見〔法第 3-13-(7)〕において、個体Ｃが辺野古地先を利用しない 理由が適切に検討されていないことを指摘したところ、事業者は、 人為的影響の対象となる作業を再整理して記載した、平成 23 年度 までの調査結果もふまえた、と説明をしている。さらに、同意見 〔法第 3-13-(18)〕が、根本的に、過去に利用されていた辺野古地 先が、現地調査での利用確認がなかったことによって影響がない と結論づけたことについて根拠が示されていないとも指摘したの に対し、事業者は再検討したと述べているが、 「現在の行動範囲や 餌場の利用状況」から、「可能性は小さい」とするのみである（環 境保全図書・6-16-259 頁）。 ｂ 辺野古地先などの重要性を低く評価している根拠 ところが、その後の平成 24 年４月から６月に辺野古沿岸でのジ ュゴンの食み跡が確認されているにもかかわらず、ジュゴンが辺 野古地先の海草 藻場で採食する可能性が小さいと予測されたま まであったことから、１次質問〔８〕では、その根拠を問うた。 （な お、環境保全図書図-6.16.1.48「辺野古地区におけるマンタ調査の 航跡と食跡確 認位置（ 平成 21∼23 年）」（同 図書・6-16-144 頁） でも、平成 21 年６月に辺野古地区での食み跡が確認されている。 同図-6.16.1.47(4)（同図書・6-16-138 頁）では、平成 22 年度に辺 野古沖合を個体Ｃが泳いでいることが確認されている。） しかし、事業者は、嘉陽地区で確認された食み跡の確認本数と の比較で 非常に少ないということを理由とするのみであった。こ のためさらに、２次質問〔８〕において、他地域での本数との比 較ではなく辺野古地先の利用状況そのものを指摘し適切に把握す る必要があると指摘したものの、事業者は同じ回答を示すのみで あった。 204 これでは、辺野古地先における餌場の喪失についての予測、評 価は不可能である。そもそも、同海域でのジュゴンの食み跡が発 見されている こと 自体 が重要な事実 であり、 その認識があ れば、 埋め立て工事による影響が 重大となることは容易に予想できる ものである。 また、食み跡のみの議論になってしまっているが、前述の PVA 分析の箇所で指摘したとおり、ジュゴン食み跡の形態、数、種な どについての解析が不足している。 ｃ 辺野古地先での採餌がなされていたことに伴う代償措置等 環境生活部長意見〔15-(1)〕では、事業者による平成 24 年度調 査において辺野古地先でジュゴンの食み跡が確認されていること について、埋立対象地の海域の消失の影響が小さいといえないこ とを指摘した。 これに対し、事業者は、予測・評価は不確実性を伴うので事後 調査をして必要な措置を講じる、海草藻場減少の影響低減のため に海草藻場の生息 範囲を拡大する措置をとるとする。 しかし、事後調査による対応は事業そのものによる影響の予 測・評価が前提であるところ、事業者の意見は、影響は不明だが 事業後に事業者として採りうる措置をとるというに過ぎず、環境 保全への配慮がなされている事業と判断できる根拠を示していな いといわざるを得ない。また、海草藻 場の生息範囲の拡大につい ても、後述のとおり、科学的根拠や実効性が明らかではない。 ｄ 以上のとおり、知事意見、環境生活部長意見では、ジュゴンの 生息にとっての辺野古地先の重要性の評価とそれに伴う回避・低 減・代償措置いかんについて重大な懸念が表明されていたにもか かわらず、別添資料ではこのことが全く触れられていない。 205 (ｳ) 海草藻場の移植や生育基盤の改善について ２次質問〔33 の６）イ〕において、消失する海草藻場に関する 環境保全措置としての移植や生育基盤の改善について、具体的内 容や効果、影響とそれらの根拠などについて質問したのに対し、 事業者は、具体的な方法や効果、影響について回答することなく、 順応的に対応するとしたのみであった。 環境生活部長意見〔15-(4)〕でもそのことを指摘したものの、そ れに対する事業者の見解は、従前同様の見解のくり返しにとどま っている。 しかし、沖縄県がこのような懸念を示しているのは、前述のよ うに事業者 が示している生育基盤の改善や移植が技術的に確立 しておらず、その実効性が何ら検証できないところにあるからで ある。 この点事業者は、環境保全図書（6-15-230 頁）において、 「これ らの技術（当委員会注：生育基盤の改善や移植のこと）は必ずし も確立した技術では ないと言われています」と認めつつ、中城湾 （泡瀬地区）での事例では「台 風の襲来を受けても海草藻場が保 全されて」いる、水産庁の研究では「移植 試験により海草藻場が 再生された事例が報告されており、小規模な海草藻場の再生に適 した方法と判断でき」る、という。 この点について、このようなわずかな「成功例」についても、 前記（公財）日本自然保護協会意見書において、中城港湾（泡瀬 地区）では、 「手植え移植と機械移植が行われたが、いずれも失敗 に終わったことは明白である」と、また、水産庁の成功例も、 「生 残率等が記されていない上、限定された種のみを対象種とするな ど、厳密に検証されていない」と指摘されているところである。 206 このような疑念があるにもかかわらず、別添資料 24、25 頁では、 「改変区域周辺の海草藻場の被度が低い状態の箇所や代替施設の 設置により形成さ れる静穏域を主に対象として、海草類の移植 （種苗など）や生育基盤の改善 により海草藻場の拡大を図る保全 措置を講じる。」との事業者の見解を繰り返したのみである。 その結果、海草藻場の移植や生育基盤の改善についてその方法 や具体的効果や影響とその根拠が示されないまま、適合と判断さ れている。 ウ 工事による影響について (ｱ) 埋立土砂の調達・運搬のための航行 施工計画によれば、埋立土 砂の調達・運搬のために非常に多数の船舶が沖縄島東海岸から施 工区域へ出入りをすることから、これによるジュゴンの生息域へ の影響の回避・低減のための対応の検討が必要となる。 知事意見〔法第 3-13-(1)、条例第 3-10-(1)〕では、ジュゴンが 大浦湾内で採餌したり、大浦湾東側海域から宜野座沖方向の南北 方向の移動の事実があることを踏まえ、繁殖のための移動に影響 するおそれがあるとした。また、知事意見〔法第 3-13-(5)-ｻ、条 例第 3-10-(11)〕は、衝突回避のための見張りの実効性、航行速度 の検討、航行位置が具体的でないとし、対策はオーストラリアの 事例を参考しているというがその効果を示す必要があるとも指摘 している。 これに対する事業者の対応は、ジュゴンが主に確認されたエリ ア（嘉陽沖）をできる限り回避すること、ジュゴンの行動範囲で ある岸から 10 ㎞以内を 回避すること、施工区域へは大浦湾口か ら直線的に進入すること等とされている（環境保全図書・6-16-254 ∼257 頁）。 207 続いて１次質問〔６、７〕及び２次質問〔６〕で、土砂運搬に よる影響の確認事項や判断基準を示し、また事業者が計画してい る航路の実効性確保の方法を確認するよう求めた。 これに対し事業者は、GPS 等の利用、目視観察やジュゴン監 視・警戒システムの利用を挙げた。 さらに環境生活部長意見〔15-(2)〕は、確認された時間帯以外の ジュゴンの居場所が不明で生息域が明らかでないこと、船舶の航 行による生息域の分断、衝突回避可能な速度、距離等が示されて いないこと、監視・警戒システムが構築されておらず実効性に懸 念があることを指摘した。 これに対し事業者は、オーストラリアでの調査結果から航行に よる影響は回避できるとし、個体Ａ及びＣの過去に確認された行 動範囲から経路分断の可能性は極めて低いとし、航行速度はオー ストラリアの事例を参考にし、監視・警戒システムは専門家等の 指導・助言を受けるとした。 しかし、沖縄のジュゴンの生息域が明らかではないのに、オー ストラリアでの行動追跡結果のみを根拠にしてジュゴンの行動範 囲を推測するにとどまり、ジュゴンの移動への影響については、 過去に事業者の調査の限りで確認できた個体の移動を元にしてい るのみであって、現在及び将来のジュゴン 個体群への影響につい て検討されておらず、航行経路や速度についても、その実効性を 確認できる回答になっていない。さらには、ジュゴン監視・警戒 シ ステムについては、実施するというのみで（環境保全図書 6-16-280 頁に 概要のみ示されている。）あって、その実効性を免 許権者においてまったく確認しようがなく、見切り発車と言わね ばならない。 208 ところが、別添資料では、この点について、①見張り励行と回 避できるような速度での航行（同２、７、18 頁）、②沖合 10 ㎞以 上離れて航行して、施工区域に直線的に進入すること（同７、18 頁） といった、従来どおりの事業者の回答のみをもって適合との根拠 とされている。 (ｲ) 杭打ちなどの水中音の発する工事による影響低減 杭打ちなどの水中音の発する工事によるジュゴンへの影響の低 減について知事意見〔法第 3-13-(5)-ｱ〕は、工事による水中音の影 響が及ぶ範囲予測は、想定した平均的音圧レベル（122dB）より 低く想定するべきとした（なお、これに関連する知事意見として 〔法第 3-13-(6)、条例第 3-10-(13)〕もある）が、事業者は、クジ ラ目に関する 知見を参 考にする等に より 120dB に設定 し た と し 、 十分な改善がなされていない（環境保全図書・6-16-223∼ 226 頁）。 さらに、知事意見〔法第 3-13-(5)-ｵ〕は、水中音及び作業船の 航行による影響について、ジュゴンの利用頻度の高い範囲では影 響を及ぼす可能性はほとんどないと準備書が予測したことについ て、利用頻度の高い範囲がどこか明示されてなく、ジュゴンの遊 泳位置によっては影響があると指摘した。また、知事意見〔条例 第 3-10-(12)〕は、生息環境としての機能や価値を変化させる可能 性はないとする判断には、水中音の状況の変化などが考慮されて いないと指摘した。 これに対して事業者は、環境保全図書（6-16-238∼252 頁）で は音圧レベルの予測結果とジュゴンの生息範囲図を対比して予 測・評価したという。 209 しかし、これによれば、 「大浦湾内の広い範囲が長期的に行動阻 害の評価基準を上回る音圧レベルになると予測され」る（環境保 全図書・6-16-251 頁）としておりジュゴンへの影響を認めている。 この対策として事業者は、ジュゴンの接近が確認された場合に は水中音の発する工事を一時中断すること、杭打ち工事は初めは 弱く打撃して一定期間 経過後に所定の打撃力で行うなどとして いる。 しかし、知事意見〔法第 3-13-(17)〕が、陸域高台からのジュゴ ンの接近 確認の実効性や、監視船による監視の影響の問題も指摘 したのに対し、事業者が航空機からの確認や鳴声探知などの導入 も記載したが、その実効性についても確認できていない。 さらに、水中音を発する工事の中断について、工事再開のため にジュゴンが施工区域から離れたとする判断基準、確認方法など も示されておらず、また、打撃を強くするための「一定時間経過」 でジュゴンがどこまで離れるのか示されておらず、その時間と根 拠も示されてない。杭打ち方法については専門家等の指導・助言 を得て行うというのみであって、監視・警戒システムの詳細が不 明であることと合わせてみると、施工時騒音に対する環境保全措 置も、具体的な対応が示されていない〔１次質問回答６、７、３ 次質問回答等の沖縄県環境生活部長意見に対する見解 15-(6)〕。 ところが、別添資料では、杭打ち工事にあたって「極力騒音発 生の少ない工法で」同時打設箇所を減じ、開始時は弱く打撃する、 一定時間経過後に所定の打撃力で杭打ちを行う（同７頁）と、や はり従来の事業者の回答のままで適合と判断を行っている。 (ｳ) 基礎捨石工事による水中打撃音の低減 210 傾斜堤護岸と中仕切堤の基礎捨石投入工事は陸上からクローラ クレーンで石材を投入することから、海底に着底するときに水中 で打撃音が生じると思われることについて、知事意見〔法第 3-13-(10)〕は、適切な予測・評価 を行うべきとしたが、当初事業 者は、水中への影響はほとんどないため予測対象外としたと回答 した。 これに対し、２次質問〔33 の６）ア〕において、再度確認を求 めたところ、事業者の回答は、石材をワイヤーモッコに載せてで きるだけ低い位置で投入すること、水深が浅いことから、着底時 の音は小さいと考えられるとする。 しかし、これだけでは、ジュゴンの生息環境にどのような影響 があり得るのか不明である。 そして、この点については、別添資料ではまったく触れられて いない。 エ 施設供用による影響について 施設供用についての影響への対策についても、知事意見〔条例 第 3-10-(11)〕ですでに、米軍への周知の効果が不明であることが 指摘されている。これに対 する事業者の回答は、米軍と「十分調 整」する、 「機会あるごとに米軍に要請を行う」というのみで、実 効性が担保されていない。 「光を海に当てないようにマニュアルを 作成」という措置についても同様のことが指摘できる（〔知事意見 条例第 3-10-(15)〕）。 さらに、３次質問〔８〕でもこれをとりあげているところ、事 業者は運用主体となる米軍によるジュゴン保護対策については承 知していないとし、米軍による対策の実施が必要となった際にも、 211 申入れなどを行うというにとどまり、その対策の内容や実効性に ついて何ら回答がなされなかった。 この施設供用後の影響への対策について、別添資料では、光の 海面に向けた照射を避けるためのマニュアル等を作成して米軍に 提供するという事業者の見 解があるのみで（同２頁）、やはりそ の具体的な内容や実効性については検討されていない。 オ 事後調査について 環境生活部長意見〔15-(7)〕は、供用後の事後調査としてジュゴ ンの行動範囲や移動経路を把握する方法について、ヘリコプター を使わない場合の方法を示す必要があるとした。 これに対し、３次質問回答等では、水中録音装置で鳴音を検出 して存在を確認する方法を考えているという。 しかし、この手法は、装置の設置場所や鳴音の有無に影響され るのみならず、ジュゴンの行動範囲や移動経路を確認する調査と しては不適切であり、十分な事後調査ができるとは思われない。 この事後調査について、別添資料では、事業者が事後調査を行 うと説明している点を列挙しているものの（同２、８、13、19 及 び 25 頁）、いずれもその事後調査の目的や方法、内容、影響が生 じた場合の対策や実効性など、具体的な ことには何ら触れておら ず、事後調査を行うというだけの空疎な内容となっている。 カ 小括 以上にみたとおり、ジュゴンの保全についても、さまざまな重 大な懸念が表明されていた。にもかかわらず、本件の審査ではこ れらについて検討がなされた形跡もほとんどなく、従来の事業者 の見解をもって適合と判断しており、これでは、環境の保全が十 分行われていると判断することはできないと言わざるを得ない。 212 ｅ ウミガメへの影響 本件埋立の遂行によるウミガメへの影響について、検証 結果報告書は、以下のとおり指摘している。 記 ウミガメの保全の必要性について ア 保全の必要性 沖縄県発行の改訂版レッドデータおきなわには、沖縄県内で観 察されているウミガメのうち、タイマイ、アオウミガメ及びアカ ウミガメの３種が掲載されており、タイマイが絶滅危惧ⅠＢ類 （EN）、アオウミガメ及びアカウミガメが絶滅危惧Ⅱ類（VU）で ある。沖縄島周辺では、タイマイの確認例は少ないが、他の２種 は、頻繁に確認されている。 これらのウミガメ類の生存への脅威として、産卵場である砂浜 環境の荒廃と生息場所である沿岸海域環境の荒廃が挙げられてい る。このため上記レッドデータでは、海岸及び沿岸海域における 人工構造物の建造は、産卵場所となっている砂浜を消失させるだ けでなく、産卵可能な場所の減少や砂の流出など長期的に砂浜の 環境を産卵に不向きな環境に変化させる場合があるとして配慮を 求めており、また砂浜を含む沿岸海域を利用する経済活動におい ても配慮が必要としている。 イ 辺野古周辺海浜の意義 環境保全図書（6-13-42∼49 頁、6-13-84∼104 頁）によっても、 事業実施区域の南北にわたる松田からバン崎にかけて、アカウミ ガメやアオウミガメといったウミガメ類が上陸もしくは回遊して いることが確認されており、これらの地域もその生息地となって いる。 213 キャンプ・シュワブの地形改変地域においては、平成 19 年度 からの５年間の調査のうち、平成 20 年度からの４年間はウミガメ が継続して上陸し、そ のうち平成 20 年度からの３年間は産 卵し、 平成 20、21 年度は孵化が記録されている。また上陸数も、安部 からバン崎に次いでキャンプ・シュワブの砂浜が多い。 検証 ア キャンプ・シュワブ沿岸の産卵場所の評価 知事意見〔法第 3-10-(2)-ｴ-(ｲ)、同-(ｳ)、条例第 3-7-(2)-ｱ、同-ｲ〕 は、ウミガメ類がキャンプ・シュワブ地区に上陸して産卵してい る記録があることをもとに、他の地域に逃避することが可能であ る根拠、なぜ事業実施区域を利用しているのかということを考慮 した予測を行うこと、キャンプ・シュワブ地区が「上陸には好適 ではない」との予測が適切でないことの問題点を指摘した。これ に対して事業者は、環境保全図書（6-13-99∼101 頁、6-13-276 頁） にお いて、定性的にしか判断できないとしつつ、キャンプ・シュ ワブ沿岸は、孵化率にバラツキが大きいこと、 「地形条件として後 背地と岩礁に挟まれ、砂浜の奥行きが狭いことや、護岸沿いには 外灯が設置されているなどの環境条件から、 （中略）好適な場所で はない」とした。そして、「ウミガメ類が上陸可能な砂浜 の分布 をみると、事業実施区域及び周辺地域からウミガメ類が逃避し、 大浦湾 東部、安部、嘉陽及びこれより遠方の東村等の砂浜に逃避 した場合には、その ような地域にも上陸可能な砂浜が存在してお り、逃避先での生存は保持される」 と判断している（環境保全図 書・6-13-276 頁）。 しかし、結局このような評価は、なぜキャンプ・シュワブ沿岸 で産卵がなされているのか、その重要性はどうなのかという点に 214 ついての評価を全く行わないまま、他に産卵可能な場所に回避す るだろうとの希望的な観測をしたにとどまっており、科学的な予 測・評価がなされていないと言わざるを得ない。 イ ウミガメの産卵場所の創出 知事意見〔法第 3-10-(3)-ｳ〕が、埋立による海域環境の消失を 回避・低減できないものにつき代償措置を明らかにするよう求め たところ、環境保全図書に、ウミガメ類の上陸・産卵のための砂 浜整備箇所（案）（場所はキャンプ・シュワ ブ弾薬庫下砂浜）が 記載された（環境保全図書・6-13-347∼348 頁）。 これに関連して、２次質問 33 項の７）において、平成 24 年５ 月から８月に事業実施区域及びその周辺でウミガメ類の上陸が確 認されたとの報道を受け、その調査結果の提供を求め、ウミガメ 類のための環境条件を整える措置を講じ るか否か、講じるのであ れば、(ｱ)具体的な整備箇所と方法、(ｲ)措置後の変化及び効果の不 確実性の程度、(ｳ)環境への影響、(ｴ)損なわれる環境及び創出され る環境のそれぞれの位置、その環境要素の種類及び内容、(ｵ)効果 の根拠及び実施可能との判断根拠を質問している。 これに対する事業者の回答は、専門家等の指導・助言を得なが ら場の創出を進めるとし、 (ｱ)前面に岩礁等の障害物が少なく、人 の立入り等の影響が少い場所（例：キャンプ・シュワブ弾薬庫下 砂浜）で養浜や砂浜保全策を講じることが想定される、(ｲ)現状の 砂浜を保全する方法なので大きな環境変化はないと思われるが、 形状変化等の可能性があるので構造・工法等検討の後に予測・評 価する、(ｳ)(ｴ)については想定できない、(ｵ)効果や判断根拠は、現 段階では具体的な提示困難だが、有識者研究会の提言であり、実 効性が確保できる と考える、としている。 215 しかしながら、これらの砂浜整備について、場所の適切性や措 置の効果やその他への環境影響などについて、全く明らかにされ ておらず、後日の検討に委ねるとしているのみである。 この点については、名護市長意見書が、砂浜整備箇所（案）の 有効性について、 「上陸数と砂浜のコンディションとの関連性すら 見つけられ ない状況 で ありながら 実効性を 伴 うとは考え られない 」 と指摘するとおりと思われる。 沖縄県環境生活部は、これを受けて事業者が示す具体的な砂浜 整備箇所（案）も踏まえて、①ウミガメ類の上陸・産卵に利用し やすい場を創出することによ る他の生物への環境影響について 言及がない、②砂浜整備箇所（案）の周辺の砂浜をどのように整 備・維持するのか具体的な方法などが示されておらず、当該環境 保全措置の効果の程度が不明である、③砂浜整備箇所（案）は、 代替施 設の工事や航空機の運用等による騒音の影響によってウ ミガメ類が近づきにくい場所であり、環境保全措置の効果の程度 が不明である、等の意見を述べた。これに対する３次質問等回答 は、 「沖縄県環境生活部長意見に対する見解」12 においても、 「専 門家等の指導・助言を得ながら、具体的な整備箇所や整備方法を 今後検討（する）」、 「砂浜の状況、ウミガメ類の利用状況について、 事後調査を実施し、適切に対応する」等と述べるのみであり、事 業者の計画について具体的な対策やその効果、影響についての回 答はなされていない。このとおり、事業者によるウミガメの上陸、 産卵場所の創出のための砂浜整備案について、その内容も実効性 も明らかにされないままであったにもかかわらず、別添資料では これらが審査対象とされた形跡がない。 ウ 工事中の作業船の航行位置 216 知事意見〔法第 3-10-(3)-ｴ〕は、工事中にウミガメ類の確認位 置を避けて沖合を航行する計画について、具体的な航行位置、速 度とその設定根拠、見張りの実効性について確認を求めている。 この点については、ジュゴンの項目と同 様であることから、後述 のジュゴンの箇所で触れる。 エ 施設供用時のナトリウムランプ等の使用 知事意見〔条例第 3-7-(3)〕は、他の項目と同様、施設供用時の ナトリウムランプ等の使用について、米軍に示すマニュアル等に ついて実効性が不明と指摘している。 これに対しても事業者は、他項目同様、調整を行う、機会ある ごとに米軍に要請する、と実効性が確認されない回答に終始して いる。 オ 別添資料で触れられている事項 以上のような問題点があるにもかかわらず、別添資料で触れら れているウミガメ類についての審査結果をまとめると、①船舶の 航行方法（後述のジュゴンについてと同様）、②工事区域内で産卵 が確認された場合の運行計画調整などの 保全措置、③供用時のナ トリウムランプの使用と海面への照射回避のマニュアル作成（ジ ュゴンについてと同様）、④事後調査の記載のみである。 これでは、ウミガメ類の保全について必要な検討がなされてい ないと言わざるを得ない。 ｆ サンゴ類への影響 本件埋立の遂行によるサンゴ類への影響について、検証結 果報告書は、以下のとおり指摘している。 記 辺野古周辺のサンゴ生息状況とその価値 217 ア 周辺の地理的特徴 事業実施区域周辺は、サンゴ礁が広がる辺野古崎周辺と、外洋 的環境から内湾的環境にわたる特徴を有する大浦湾が隣接してお り、沖縄島においても極めてまれな地理的特徴をもっている。そ して、辺野古沿岸域の礁斜面及び大浦湾には、造礁サンゴが分布 するサンゴ礁地形が発達しており、大浦湾は、海浜から礁斜面ま でに多くの山部と谷部が繰り返された地形をもち、さらに干潟・ 砂浜等の海浜地形や泥質・岩礁等の海底基質などの多様な地理的 形態を有する変化に富んだ海域である。 イ 多様なサンゴ群集 このような複雑な地理的環境が、多様な生態 系を生み出しており、サンゴ類は、外洋に面した環境を好むもの、 川の水が流れ込む内湾でも耐えられるものなど様々であり、これ らがそれぞれの環境に応じて群落を形成している。そしてこの海 域においては、ハマサンゴ類、コモンサンゴ類、キクメイシ類、 ミドリイシ類、アザミサンゴなど多くの種がサンゴ礁を形作って いる。 ウ アオサンゴ群落の発見 そして、平成 19 年９月、大浦湾の東部のチリビシにおいて、水 深１∼13ｍの斜面に沿い、高さ約 12ｍ、幅約 30ｍ、長さ約 50ｍ にわたる国内最大級のアオサンゴ群落が新たに発見されている。 アオサンゴは、国際自然保護連合（IUCN）により絶滅危惧Ⅱ類（VU） に指定されており、沖縄島周辺が生息域の北限に位置するものと 考えられており、また、大浦湾のアオサンゴ群落は一つの遺伝的 なタイプしか見つかっておらず、学問的にも注目されている。 エ サンゴ礁生態系の価値 サンゴ礁は生物多様性がとても高く、カ クレクマノミなど沖縄に棲息するクマノミ全６種や、トカゲハゼ 218 のような希少種など、魚類が豊富に生息し、絶滅 危惧Ⅱ類（VU） のエリグロアジサシなど渡り鳥の有数の生息地となっている。ま た、浅海にあっては、リュウキュウスガモやウミヒルモなどから なる海草藻場が分布していて、この海域がジュゴンの餌場として も利用されている。 これまで、赤土流出や、オニヒトデの大発生、大規模な白化現 象などによって沖縄島周辺海域のサンゴ群集の多くは打撃をうけ てきたが、辺野古沿岸域の 礁斜面及び大浦湾のサンゴ類は、被度 20％程度にまで回復しており、良好なサンゴ生息域といえる。 オ このため、辺野古・大浦湾周辺の多様な生態系の保全という観 点からも、希少な種の保全という観点からも、この海域のサンゴ 礁生態系の維持は極めて重要な課題といえる。 検証 ア 辺野古地域のサンゴ礁の価値の判断 (ｱ) 当該地域のサンゴ礁の価値 知事意見〔法第 3-11-(2)〕は、当該地域におけるサンゴ礁は生 物多様性が豊かであり、特に内湾的な場所に生息しているサンゴ 礁群集は貴重であるとし、これを勘案した予測・評価を求めた。 これに対し、事業者は環境保全図書（6-14-160∼161 頁）でこ れについて記載したとするのみである。 (ｲ) サンゴ被度について 知事意見〔法第 3-11-(5)〕は、現状の５∼25％のサンゴ被度は 決して低いとはいえず、本海域は将来に回復する可能性があるこ とを考慮した予測・評価がなされていないとした。なお、事業者 は被度の表現が記載毎に異なり（例えば環境保全図書（6-19-1-151 頁）は「５∼10％」とする）、データの根拠が明確でない。 219 事業者は、これに対し、生息ポテンシャル域として整理して予 測・評価したとする（環境保全図書・6-14-117∼119 頁、122∼123 頁、134∼136 頁）。 ところが、これによれば、大浦湾西側海域は広く生息ポテンシ ャル域になっている（環境保全図書・6-14-119 頁 図-6.14.2.2.3）。 事業者は、これについ て、そこの消失面積が約 30ha になるため、 その影響を少しでも軽減するため、代替施設のケーソンや消波ブ ロックに凹凸加工をしてサンゴ類が着生しやすいようにするとい うにとどまる（環境保全図書・6-14-117 頁）。そうであれば、そ もそも施設の立地の適切性についてまず考慮すべきところ、その ように考慮した形跡がみられない。 また、環境保全図書（6-19-1-151 頁）では「埋立てによるサン ゴ類そのものの生息域の減少の程度は小さい」とする。 しかし、事業者が白化現象によってサンゴが減少したことを認 識しているのであるから、当該地域は本来サンゴに適した生育域 であるというポテンシャルを評価しているはずである。それにも かかわらず現段階の情報からサンゴの生育域の減少は小さいとす る評価はそのポテンシャル評価が適切でなく、問題である。 イ サンゴの移植について (ｱ) サンゴ移植技術 知事意見〔法第 3-11-(4)-ｴ〕、そして環境生活部長意見〔14-(1)〕 は、サンゴ類の移植技術は確立されたものではなく予測の不確実 性が大きいことから、移植が失敗した場合、工事進行後には再度 の移植は困難となるところ、 これらについての考慮が不明と指摘 している。 220 これに対する事業者の見解及び３次質問回答等では、沖縄県の サンゴ移植 マニュアル等の既往資料の情報を踏まえ、移植の具体 的方法、事後調査の方法は、専門家の指導・助言を得て検討を行 い、「いずれにせよ、適切に対応する」「最も適切と考えられる手 法による移植を行う。」等というにとどまり、上記各意見が指摘す る移植技術が確立していないことのリスクについてまったく検討 されていない。 日本サンゴ礁学会サンゴ礁保全委員会は、 「サンゴ礁保全・再生 に移植がどの程度寄与するのか、またどのようにすれば寄与でき るのか、十分に検討されているわけでない」との見解を示してい るとおり、サンゴ類の保全方法として、移植技術は試験段階にあ って取り上げられる状況にない。そして同委員会が「（移植が）不 必要な開発の免罪符にされたり、より重要な保全行動へ向かうべ き努力のすり替えに使われることには注意しなければならない」 と指摘する。このとおり、サンゴの移植については慎重に判断す べきところ、事業者の回答は、まさに上記の懸念が妥当するとい わねばならない。 (ｲ) 移植先案について 知事意見〔法第 3-11-(4)-ｲ、条例第 3-8-(4)〕は、消失するサン ゴ類の移植先として２箇所が示されているが、豊原地先は塊状ハ マサンゴ属群生があり、大浦湾口部はハマサンゴ科群生が存在す るので、これらに影響を与える恐れがあることを指摘している。 これに対して事業者は、事前に踏査して、生息環境の適否や移 植先での影響等を検討して具体的な移植箇所を決定するとしてい る（環境保全図書・6-14-163∼164 頁）。 221 しかしこれでは調査内容と各調査項目の結果を移植にどのよう に利用するか明らかでなく、具体的な保全措置が検討されたと言 うことはできない。また、 「可能な限り」といった曖昧な表現が用 いられており、移植先の生物、環境に対する配慮を欠いている。 (ｳ) 移植の事後調査期間 環境生活部長意見〔14-(2)〕は、移植サンゴの事後調査期間を概 ね３ヶ月毎としているが、その妥当性が示されてなく、生育不良 があった場合の原因を特定することが困難で、必要な対策がとれ なくなる懸念を示している。 これに対する３次質問回答等では、環境調査で通常行われてい る季節ごとのものとした上で、「いずれにせよ、（中略）専門家等 の指導・助言を得て今 後決定する」というみであって、事後調査 の科学性についても検討されていない。 (ｴ) 承認審査での検討 このようなサンゴ移植技術の問題につき、別添資料では、次の ような事業者の見解をそのまま審査結果として記載している。 ・事業実施前に、移植・移築作業の手順、移植・移築先の環 境条件やサンゴ類の種類 による環境適応性、採捕したサン ゴ類の仮置き・養生といった具体的方策について、専門家 等の指導・助言を得て、可能な限り工事施工区域外の同様 な環境条件の場所 に移植・移築して影響の低減を図り、そ の後、周囲のサンゴ類も含め生息状況について事後調査を 実施する。 ・消失するサンゴ類の生息域の減少に伴う代償措置として、 幼サンゴを移植しサンゴ類の再生を図る方法があるが、事 業実施区域周辺では幼群体の加入が極めて少なく、移植に 222 用いる幼サンゴの採取は困難と考えられる。しかし、事業 実施区域周辺は、平成 10 年及びその後も断続的に発生し た白化現象によりサンゴ類の生息範囲、被度が大きく減少 し、サンゴ礁生態系の再生が望まれる海域である。このた め、今後のサンゴ類の幼群体の加入状況について事後調査 を実施し、幼群体の加入状況の結果を検討したのち、事業 者が実行可能な環境保全措置の検討に努めていくこととす る。 ・埋立区域内に生息するサンゴ類を可能な限り工事施工区域 外の同様な環境条件の場所に移植することとしており、そ の生息状況について事後調査を行うと共に、保全に努める。 しかし、上記のとおり、やはり根本的なサンゴ移植技術の限界 について何らの考慮も払われておらず、具体性がないと言わねば ならない。また移植先の生物、環境に対する配慮を欠いている。 ウ 水象の変化によるサンゴ類への影響 知事意見は〔法第 3-11-(6)〕において水象の変化によるサンゴ 類に及ぼす影響を予測・評価するように求めた。 これに対して事業者はこれへの対応はしたが（環境保全図書・ 6-14-120∼133 頁）、環境生活部長意見〔９〕では、水象の変化の サンゴ類等への影響について、その変化率は小さくなく絶対値だ けでなく変化率による評価も必要とし、さらに絶対値で検討する としてもその影響は種によって異なるもので、当該海域で生息し ている生物にとっては現状の水象が最適な状況であることを踏ま えると、やはり変化率による評価が必要とした。 これに対する３次質問回答等では、サンゴ類の成長には適度な 流速が必要であり、絶対値による評価が妥当との回答をするのみ 223 であり、変化率による評価をしないことの正当性について十分説 明がなされていない。 エ その他のサンゴに関する審査結果 別添資料では、上記の指摘以外の部分について、以下の点（要 旨）を示している。 ① 大浦湾中央部の海上ヤードの位置につき、塊ハマサンゴ 属群生域の分布位置を考慮して移動させたこと（７頁） ② ケーソン仮置きにあたって、サンゴ類の分布範囲へのア ンカー設置の可能な限りでの回避（８頁） ③ 消波ブロックや根固ブロックをサンゴ類の着生基盤とし て利用するための実施計画の詳細の検討（25 頁） ④ サンゴ類を着生しやすくするようなケーソンなどの設計 と工法（25 頁） ⑤ 代替施設本体南側及び西側の傾斜堤護岸での消波ブロッ クによるサンゴ着生促進（25 頁） ⑥ 事後調査と環境監視調査の実施に基づく環境保全措置 （８、13、19、25 頁） しかし、これらも具体的な予測や科学的根拠も示されてなく、 対策の具体性や実効性も不明なままである。 ｇ 埋立土砂による外来種の侵入について 埋立土砂による外来種の侵入の危険性について、検証結 果報告書は以下のとおり指摘している。 記 埋立土砂の使用と外来種問題 ア 外来種侵入にかかる問題 224 外来種とは、通常、過去あるいは現在の自然分布域外に導入さ れた種、亜種、あるいはそれ以外の分類群を指し、生存し繁殖す ることができるあらゆる器官、配偶子、種子、卵、無性的繁殖子 を含むものをいう。 外来種の侵入は、当該地域の生態系等に影響を及ぼし、その生 態系を変容させ、あるいは破壊するおそれがある。このため、生 態系等の保全の観点から、外来種の侵入が防止されなければなら ない。特定外来生物法は、このため、指定した外来生物について、 飼養等や輸入を禁止し、防除措置をとること等を定めている。 これに対して、事業実施区域周辺は、海域について前述の知事 意見冒頭部分で指摘したような特質を有するとともに、陸域も、 早くから大陸から切り離されて独自の進化をとげた種が多数含ま れる貴重な生態系を有するやんばる地域に連なっており、外来種 の侵入の防止に努めなければならないと言える。 イ 埋立土砂の使用計画に伴う懸念 本件事業においては、埋立土量 2100 万㎥のうち、概ね 1700 万 ㎥を購入土砂でまかなうとされ（環境保全図書・2-29 頁）、本件 願書添付図書-10「埋立に用いる土砂等の採取場所及び採取量を記 載した図書」によれば、その大部分は、沖縄県外の、徳之島、奄 美大島、佐多岬、天草、五島、門司及び瀬戸内各地区で採取した 土砂を購入するとされる。 大量の埋立土砂の沖縄県外からの搬入は、過去の他の事業では なかったものであり、それに伴い、昆虫等の小動物や植物中の外 来種の付着 や混入を 生 じさせるお それがあ る と言わねば ならない 。 環境生活部長意見〔17-(1)〕も、「事業実施区域は特に自然度が 高く、生物多様性に富む地域である。そのような地域に、県外か 225 らの土砂を大量に搬入する計画であることから、外来種の侵入に ついて懸念があり、その防止策を可能な 限り厳密に行う必要があ る。」と指摘している。 例えば、特定外来生物法において特定外来生物に指定されてい るアルゼンチンアリは、在来種のアリを駆逐するのみならず他の 種に対する攻撃をすることもあるが、すでに中国地方から関東地 方にかけて繁殖が確認されている。本件事業で土砂採取予定の場 所においても、アルゼンチンアリが進出している可能性も考えら れる。 (2) 検証 ア 外来種付着・混入対策について (ｱ) 知事意見 上記のとおり、外来種侵入防止対策は極めて重要であることか ら、知事意見〔法第 1-2-(5)〕において、供給元での確認のみなら ず、埋立現場での受け入れ時にも検査をすることが必要であると 指摘した。 これを受け、事業者は、検証と対策についての記載をしたとい う（環境保全図書・6-19-1-157∼158 頁）。 しかし、同所での記載は、供給元での現地調査等や、土砂導入、 造成後の現地モニタリングなどを行うというのみで、具体性がな い。 (ｲ) １次質問 このため、１次質問以降において、実際の埋立用材への付着・ 混入への対策について、具体的な内容や方法、造成後のモニタリ ングや防除方法、助言を得る専門家の専門や過去の事例などを確 認したが、事業者は、土砂調達場 所未定のため具体的に示せない 226 として具体的な対応を明らかにしていない〔１次質問回答４の１）、 ２）、４）ないし７）、２次質問４の１）、２）ア、 イ、２）、３）、 ４）及び７）イ、ウ〕 (ｳ) 環境生活部長意見 その後、環境生活部長意見〔17-(1)、(2)〕は、さらに次のこと の確認を求めている。 ａ 土砂搬入に伴う外来種侵入の懸念への事業者の対策につ いて、埋土砂調達場所周辺域の動植物の確認調査の実施者、 実施時期、手法等を明らかにすること ｂ 外来種の駆除等の対策の選定者、実施者、実施の頻度等 を明らかにすること ｃ 外来種駆除等の確認方法（書面、現地確認等）や頻度を 示すこと ｄ 土砂導入、造成後に現地モニタリングによる外来種が記 録された場合の対処について、モニタリング調査の方法等、 対策の内容を明らかにすること ｅ 外来種確認時の拡散防止・封じ込め対策 ｆ 陸域由来の土砂が海域生物へ及ぼす影響を予測・評価す べきこと しかし、事業者は、これらの質問に対し、調達場所が未定であ ることを前提に、供給業者等との契約において生態系に影響を及 ぼさない措置を講じる旨規定するとし、調査の実施者は供給業者 等であり、時期は可能な限り土砂 搬入時期の直前に実施する、駆 除等の確認は基本的には書面での報告である、モニタリング調査 の方法等、外来種の侵入が確認された場合の対策については専門 家の指導等を得て適切に実施する、陸域由来の土砂の海域生物へ 227 の影響は解明されていない、等として、いずれについても専門家 の指導・助言を得る、というような回答をするにとどまっている。 (ｴ) ３次質問（アルゼンチンアリ混入への対策） さらに３次質問では、アルゼンチンアリの混入対策について具 体的に確認を求めているところであるが、これに対する事業者の 回答でも、専門家等の指導・助言を得るということ、環境省の手 引きに準拠するとしか回答しておらず、具体的な危険性やそれに 基づく対処について明らかにされていない〔３次質問回答等 43 の２）、３）〕。 イ 別添資料について これらの埋立用材による外来種侵入対策について、別添資料 13 頁では、次のとおり事業者の見解を記載する。 「埋立てに用いる購入土砂等の供給元などの詳細を決定する段 階で、生態系に対する影響を及ぼさない材料を選定し、外来種混 入のおそれが生じた場合には、外来生物法や既往のマニュアル等 に準じて適切に対応し、環境保全に配慮することとする。なお、 埋立土砂の種類ごとに注意すべき生態系への影響の検討は、専門 家の助言を得ながら行うこととする。」 上記記載からは、本件事業での具体的な外来種混入の危険性に ついての対応が全く考慮されておらず、適切な対応がなされてい るとは言えない。 そして、審査担当者の説明では、アルゼンチンアリ等外来種問 題は最後まで懸念事項（最後の報告まで△だった）ことも重要で あり、この懸念事項が適合との判断になった理由は明らかでない。 (ｲ) 航空機騒音・低周波音による不利益 228 海兵隊航空基地新設は、新基地におけるあらたな騒音・低周 波音被害等を発生させるものであり、海兵隊航空基地の沖縄県 内への新設は、基地被害を県内でたらい回しをして沖縄県内へ の将来にわたる基地負担を固定化することにほかならないこと について、検証結果報告者は以下のとおり指摘している。 【検証結果報告書の第５・５(4)イ】 本件埋立地の用途は、普天間代替施設としての米軍専用飛行場 を建設することであるから、普天間で生起している基地が存在す る故の不利益は、そっくりそのまま本件埋立地の周辺区域におい ても不利益になるものと考えられる。即ち、普天間の不利益は、 「普 天間飛行場からの航空機騒音の住民生活や健康への悪影響や同飛 行場における航空機離発着訓練の実施などに よって、市民の生命 は極めて危険な状況におかれている。」、 「普天間飛行場に所属する 航空機墜落事故等の発生件数は、復帰以降、平成 24 年 12 月末現 在で固定翼機 15 件、ヘリコプター77 件の計 91 件となっており、 復帰後の県内米軍航空機事故（540 件）の約 17 パーセントを占め ている。」、 「普天間飛行場におけるヘリコプター等の航空機離発着 訓練及び民間地域上空での旋回訓練の実施は、基地周辺住民に甚 大な航空機騒音被害をもたらし、 「聴力の異常」、 「授業の中断」、 「睡 眠不足による疲労の過重」など、住民の生活や健康に重大な悪影 響を及ぼしている。」 （沖縄の米軍基地・228∼229 頁）というもの であるが、市街地の中心に位置する普天間ほどではないにしても、 普天間飛行場で生じていた甚大な騒音被害や墜落の危険性などの 不利益は、すべて辺野古においても起こり得ることである。 例えば、沖縄県作成の「沖縄の米軍基地」によれば、 「県環境生 活部が平成 23 年度に実施した「航空 機騒音測 定結果」によ ると、 229 普天間飛行場周辺では８地点中３地点（37.5％）で環境基準値を 上回っている。また、同飛行場周辺での WECPNL 平均値は、61.0 ∼81.0 の範囲内にあり、最高値は宜野湾 市上大謝名局で 81.0 が 記録されている。」、 「常時測定地点における一日の平均騒音発生回 数は、上大謝名局の 52.4 回が最も多くなっており、同様に１日平 均騒音継続累積時間についても、同局が 21 分６秒と最も長くなっ ている。」とのことである（沖縄の米軍基地・228∼229 頁）。 このように、現在の普天間飛行場では１日平均 50 回以上、年間 約２万回の航空機離発着が行われており、また騒音の被害は最大 で 120 デシベルを記録している。 本件埋立対象地周辺には、キャンプ・シュワブ、北部訓練場、 キャンプ・ハンセン、新たな着陸帯が建設されている伊江島補助 飛行場など、多くの米軍海兵隊基地や訓練場が点在している。 今後本件埋立対象地に普天間飛行場代替施設が建設されると、 周辺米軍海兵隊基地の拠点となり、現在のキャンプ・シュワブの 騒音被害、普天間飛行場における騒音被害の状況に鑑みて、騒音 被害の増大は住民の生活や健康に大きな被害を与える可能性があ る。 【検証結果報告書の第６・９】 航空機騒音対策の重要性 ア 航空機騒音の生活と健康への影響 本件事業は米軍飛行場建設 を目的とするものであるところ、米軍飛行場にかかる生活上の最 大の環境問題は、航空機騒音である。 航空機騒音は、騒音による 会話や電話、テレビ・ラジオの視聴などへの妨害、睡眠妨害とい った日常的な生活上の妨害をもたらすが、それにとどまらない。 沖縄県による「航空機騒音による健康への影響に関する調査報告 230 書」 （1999 年） によれば、 「聴力損失をはじめとする身体的影響、 精神的影響、情緒的影響、生 活妨害、睡眠妨害、新生児・幼児・ 学童への影響等が広汎に発現して」おり、「健康被害が生じている と結論しても過言ではない」とした（同報告書第 10 章結論）。ま た、この調査の結果に基づき、住民らには、高血圧者の増加や虚 血 性心疾患による死亡リスクの上昇など具体的な健康影響が生 じていることも報告されている。 また、この航空機騒音の中には、オスプレイによる低周波音も 不快感等の心理的影響、睡眠影響等の生理的影響、建具のがたつ きや振動といった物理的影響が生じることも含まれる。 イ 普天間飛行場における騒音問題 普天間飛行場周辺では、環境基 準を上回る航空機騒音の発生が常態化しており、この騒音被害に ついて住民らが提訴した訴訟においては、騒音による住民被害が 認められ、慰謝料の支払いが命じられており、現在も同様の訴訟 が継続中である。 また、政府は、その騒音対策として、平成８年３月 28 日、日米 合同委員会において、 「普天間飛行場における航空機騒音規制措置」 の合意をなし、22 時から６時までの間の飛行を「運用上の所要の ために必要と考えられるもの」以外は行わないとするなどとされ たが、かかる合意にもかかわらず、その前後において騒音発生状 況に特段の変化はみられていない。 このような現状に鑑み、本件事業の実施にあたっても、航空機 騒音による被害を発生させないための十分な配慮が必要となる。 検証 ア 使用を予定する航空機の種類の記載 231 知事意見〔条例第 3-3-(1)〕は、評価書に飛行場の使用を予定す る航空機の種類としてオスプレイ（及び飛行経路の変更）が初め て追記され、オスプレイの運航に伴う環境影響評価の結果が追記 されているが、当該事業の環境影響評 価において極めて重要なオ スプレイの配備などの環境情報は、本来ならば方法 書及び準備書 段階で記載され、関係市町村長や住民等が意見を提出する際に考 慮されるべきものであり、環境影響評価の手続の最終段階である 評価書において示されたことにより、当該情報及び当該情報に係 る環境影響評価結果について、関係市町村長や住民等からの有益 な環境情報が収集されておらず、環境影響評価制度の趣旨から問 題がある、このような当該情報への配慮を欠く結果として、環境 保全上の重大な支障が生じるおそれがあると考える、と指摘して いる。 オスプレイの配備計画については、本件事業の計画前から存し たのであるから、環境影響評価にあっては、その趣旨に照らすと、 仮に配備が確定していなくとも評価の対象とすべきものである。 事業者は、単に使用する航空機の機種変更は法令による手続再実 施の要件に該当しないというだけであって、環境影響評価法の手 続の趣旨を没却するものである。 イ 軍による航空機運用への規制措置 (ｱ) 環境生活部長意見 環境生活部長意見〔３〕が、供用後の航空機騒音について、平 成８年航空 機騒音規制措置のもとで環境基準が達成されない状 態が続いていること等に照らし、 「米軍への周知」という環境保全 措置の効果の不確実性が大きいと述べているのに対し、３次質問 回答等では、供用後の航空機騒音に「適切な対策を講じる」とす 232 るのみであり、米軍に対しては、「事実関係の照会や 改善の申し 入れ」や「配慮を強く働きかける」ことをすると答えるのみであ って、相変わらず米軍の航空機運用に対して、何ら実効性ある環 境保全措置が明らかにされていない。なお、知事意見〔法第 4-(7)〕 もすでに同様の指摘をしている。 (ｲ) ４次質問 さらに、具体的な回答がなされていないことからなされた４次 質問〔３〕では、供用後の航空機騒音に対する「適切な対策」の 具体的内容を尋ねたものであるところ、それに対する回答は、環 境基準を超える地域に集落はないこと、騒音測定を実施し生活環 境整備法による対策等を実施するとするのみである。 ウ 飛行経路の予測 (ｱ) 飛行経路 知事意見〔条例第 3-3-(2)-ｵ〕は、飛行経路について、位置通報 点が設定されているか不明であり、それが設定されていれば当該 上空を頻繁に通過すると見込まれ、これが考慮されているか不明 であると指摘した。これに対する事業者の回答は、現時点では位 置通報点は示されていないとのことである。 (ｲ) 場周経路の設定 場周経路について事業者は、有視界飛行での場周経路はＡ滑走 路のみを使用する条件を設定しており（環境保全図書・2-13 頁）、 「気象（風向き、視界及び雲の状況）、管制官の指示（間隔及び順 序）、安全（緊急時）、パイロットの専門的な判断、運用上の所要 等により、航空機は図示された場周経路から外れることがありま す。また、状況により主たる滑走路の使用が妨げられる場合（鳥 による障害、悪天候、緊急時、その他の滑走路の使用を妨げる物 233 体）、または運用上の所要から必要とされるとき（状況によりやむ を得ない場合）には、もう一方の滑走路が使用されます。」（環境 保全図書・2-11 頁）という。 これについて知事意見〔条例第 3-3-(2)-ｶ、なお条例第 3-3-(4)ｱも同趣旨〕は、 Ｂ滑走 路を利用した 場周経路 が示されてお らず、 各滑走路での標準飛行回数が不明であると指摘した。 これに対する事業者の回答は、 「周辺地域上空を回避するよう要 請されたことを踏まえ、Ｌ字型からＶ字型に変更したものです。 （中略）そもそも、周辺地域上空を回避することという地元要請 を受けて滑走路の形状変更及び運用形態の設定を行ったものであ り、それを否定する運用方針及びそれに 基づく予測を行うことは 適切ではなく、当該標準飛行回数の妥当性に問題は ないと考えて います。なお、航空機の運用は基本的に地域の上空を回避する方 向で運用されるものと承知しています。」というものである。 しかし、 「運用上の所要」を理由に、騒音規制措置の日米合意に 違反する飛行形態が恒常化しているのは、普天間飛行場の例で明 らかである。従って、事業者は、飛行場の運用についての規制が 普天間飛行場の場合と異なり実効性を有することを示すか、さも なくば、米軍が想定外の飛行経路を運用した場合の予測・評価を も示すべきである。 (ｳ) 施設間移動 知事意見〔条例第 3-3-(3)-ｱ、同-ｲ〕は、他の訓練施設への飛行 経路も含めて予測・評価を求め、飛行パターンが特定できない場 合には住宅地の直上を飛行した場合の予測・評価も行うべきとし た。 234 これへの事業者の対応は、「施設間移動に係る航空機騒音の予 測・評価については、参考として MV-22 がコンター作成範囲内 においては飛 行経路（p.6-3-76、77 参照）にし た が っ て 飛 行 し 、 その後施設間移動のため 1、000ft の高度、飛行回数 21.24 回に より直上を飛行するとの条件設定の基に予測試算を行いました。 その結果、施設間移動おける航空機騒音の予測値は、 67.3WECPNL であり、環境基準 70WECPNL を下回る値となり ました。」という。しかし、かかる条件設定は、例えば、すぐ隣接 するキャンプ・シュワブ内の演習場でオスプレイが離着陸訓練を 行っていることに照らしても、現実性に乏しいといわねばならな い。 エ 運用回数の予測 (ｱ) 知事意見 知事意見〔条例第 3-3-(2)-ｷ、なお条例第 3-3-(3)-ｷも同趣旨〕は、 普天間飛行場での騒音発生回数を基に予測を行っているが、 CH-46 からオスプレイに換装されることで運用状況が変わる可能 性の考慮、大型固定翼機の飛行回数を軽輸送機である C-12 が飛行 するものと想定した予測がされているが、 主要航空機である CH-53 やオスプレイの飛行回数に振り分けなかった根拠を問うた。 事業者は、これに対し、環境レビューではオスプレイの飛行回数 が平均 11％減少するとされているから、厳しい条件として CH-46 と同回数を設定したとし、また、沖縄県の負担軽減のため に KC-130 を移駐させたのであり、それを CH-53 等の飛行回数 に振り分けるのは、 「再編事業の趣旨を自ら否定することになり適 切ではない」とした。 235 しかし、上記のとおり、米軍による航空機の運用は、規制措置 合意のとおりになされないこと、これに対する日本政府の規制権 限が及ばないとされていることからすれば、適切ではない。環境 影響評価は、あるべき状態から出発するのではなく、起こり得る 状態からなされなければならないはずである。 (ｲ) 環境生活部長意見 これを受け、環境生活部長意見〔7-(3)〕では、改めて、供用時 の離発着回数について、環境レビューを引用して厳しい条件を設 定したとしながら、 現普天間飛行場での大型固定翼機の飛行回数 を CH-53 やオスプレイに割り振ることは否定していて矛盾して いると指摘したのに対し、３次質問回答等は、それぞれの航空機 はその訓練等の所要に基づいて運用されているのだから、大型固 定翼機の運用がされないことから他の運用回数が増加することに はつながらないとする。 しかしながら、 「訓練等の所要」の内実が明らかにされていない こと、現普天間飛行場においても、所属航空機が運航していない 時間帯を利用して外来機の訓練が行われている実状があることに 照らせば、なお、事業者側に厳しい条件を設定した予測評価とは 言えない。このことは知事意見〔条例第 3-3-(2)-ｼ〕でも指摘され ているところである。 オ 騒音影響の評価基準 環境生活部長意見〔7-(7)〕では、事業実施区域周辺域は静穏な 地域であることを踏まえ、WHO 騒音評価ガイドラインが睡眠妨 害を評価する指標である LAmax 値を採用して目標値を設定すべ きとしたのに対し、３次質問回答等では、わが国の航空機騒音に 係る環境基準としては WECPNL（現在は Lden）が用いられてい 236 ることを理由として否定した。なお、知事意見〔条例第 3-3-(3)-ｶ〕 でのピーク騒音レベルの評価の必要性の指摘に対しても、すでに 同様の回答がなされている。 しかし、WHO 騒音評価ガイドラインは上記の総曝露量の日平均 での指標では 睡眠妨害へ対処できないことから LAmax を採用し ていること、そして、当該地域が静穏な地域でありそこに新たな 飛行場を建設するという特殊性を有していることに照らして環境 生活部長意見が述べられていることからすれば、LAmax について 評価していないことは妥当ではない。 カ 低周波音の影響評価の問題 環境保全図書（6-5-70 頁）では、低周波音に関する心理的影響、 生理的影響、物理的影響についての評価を行っているが、ここで は恣意的な評価が行われている。 すわなち ﾏﾏ 、事業者は、オスプレイの低周波音の物的影響の評価 にあたっては 閾値(参照値)としては環境省の「低周波音問題対応 の手引書」 （平成 16 年 6 月）記載の閾値を使用している。しかし、 一方、低周波音の心理的影響の評価については、事業者は環境省 の同手引書の閾値（参照値）よりも 10dB 以上も高い（緩い）独 自の閾値を設定して恣意的な評価を行っている（環境保全図書・ 6-5-70∼71 頁 キ 図-6.5.3.1.1 及び 6.5.3.1.2）。 承認審査 これらに対し、承認審査においては、１号要件の審査項目①に 関し、 「代替施設の供用に伴う飛行経路については、滑走路をＶ字 型にして運用を図ることから、周辺地域上空を基本的に回避する 方向で対応しており、騒音による影響は、住宅地からの距離が離 れることによる距離減衰が見込まれる。」と、事業者の見解を繰り 237 返すにとどまっており（低周波音についても同様）、飛行経路や回 数の予測の疑念、騒音規制措置の実効性にかかる問題、採用され るべき評価 基準など の 指摘に何ら 検討がな い ままに終わ っている 。 (ｳ) 生活環境等に関する不利益 本件埋立の遂行による地域への影響について、検証結果報告 書は、以下のとおり指摘している。 記 (1) 本件埋立対象地である辺野古漁港周辺の松田の浜、東松 根前の浜は、地域住民がハーリー会場等の行事で使用する 場所であり、本件埋立が行われれば、地域住民の伝統文化 及び地域間交流の場所が失われ、地域社会にとって大きな 不利益が生ずることになる。 また、本件埋立対象地に隣接する平島及び長島について は、地域住民が日常的に憩いの場として利用している貴重 な環境であるが、本件埋立てが行われれ ば、代替施設と の距離が近くなることから、立入禁止となって利用できな くなる可能性が高い。また、波高や潮の流れが大きく変わ る可能性が高く、周辺環 境が多大な影響を受けることが 懸念される。特に、代替施設建設に伴う潮流のシミュレー ションが正しく行われていないという問題（第 6-10-(2) なお公益 財団法人日本自然保護協会（2012、2013）でも 指摘されている。）もある中、平島及び長島は本件埋立対 象地との距離が非常に近いことから、砂浜が消失する な ど大きな影響が考えられ、地域社会にとって大きな不利益 が生ずる。 238 (2) 辺野古漁港で主に水揚げされるのは、ブダイ、タマン、 イセエビ、サザエ等であるが、辺野古漁港近海ではブダイ やタマン等の稚魚期も確認できる。前述のとおり、キャン プ・シュワブの周辺海域は、「立入禁止、網漁業が禁止さ れているなどの制限が既に行われている水域である」との 意味において「海洋保護区」と同じ 状況 にあるこ とから 、 立入禁止区域内の自然は長期間よく保全された状態にあ り、魚類も健康的に暮らしているものと予想される。また、 辺野古崎地区の大浦湾周辺海域屈指の広大な海草藻場と サンゴ礁は、魚類の産卵、生育の場でもあり、「海洋保護 区」の状態と相まって、水産資源の源となっている もの と予想される。また、名護市久志・豊原地先ではモズクの 養殖、安部崎ではシャコ貝の 種苗放流等が行われ ている。 本件埋立が行われれば、埋立対象地の広 大な海草藻場や 、 サンゴ礁が失われる結果、魚類の産卵・生育の場が消失し、 漁業資源に大きな影響が出るものと予想される。また、潮 流の変化による周辺海域の環境の変化に加え、航空機に よる騒音や低周波音による海域生物への影響なども予想 され、結果として漁業に甚大な被害を与えることが懸念さ れる。 (ｴ) 沖縄における米軍基地形成の経緯と現状並びに県民世論 検証結果報告書は、 「埋立ての審査においては、『地元住民の 生活、環境の保全等に影響を及ぼす』のか、『出願に係る土地 需要が真に必要なもの』、 『埋立ての場所は適正な位置でなけれ ばならない』などの点を適正に審査しなければならない。そし て、本件埋立承認出願が、普天間飛行場の代替施設建設のため 239 の出願であり、本件埋立対象地に普天間飛行場の『代替』とな る新たな米軍基地を建設するための埋立承認申請であること からすると、上記の観点から適正な審査をするた めには、沖 縄県における米軍基地の歴史と現状及び普天間基地の概要を 検討することが必要であると考えられる。」とし、沖縄におけ る米軍基地形成の経緯並びに現状と県民世論について、以下の とおり、指摘した。 記 【米軍基地形成の経緯についての検証結果報告書の記載】 (1) 米軍占領と基地構築（沖縄の米軍基地・１頁） 1945 年（昭和 20 年）４月１日に沖縄島への上陸を果たした米軍 は、同年４月５日に読谷村字比謝に米国海軍軍政府を設置、布告 第１号（いわゆる『ニミッツ布告』）を公布し、南西諸島とその周 辺海域を占領地域と定め、日本の司法権、行政権の行使を停止し、 軍政を施行することを宣言した。 沖縄を占領した米軍は、住民を 一定の地区に設置した収容所に強制隔離し、沖縄全域を直接支配 下に置き、軍用地として必要な土地を確保したうえ基地の建設を 進める一方で、米軍にとって不要となった地域を住民に開放し、 居住地及び農耕地として割り当てていった。 沖縄の米軍基地は、占領当初においては、米国の極東政策上特 に重要な基地として認識されてはいなかったが、1949 年（昭和 24 年）以降における中 華人民共和国 の 成 立 や 朝 鮮 戦 争 の 勃 発 等 、 極東における国際情勢の変化により、米国は極東政策の転換を余 儀なくされ、沖縄の戦略的価値が認識されるようになり、沖縄は、 自由主義陣営の拠点基地『太平洋の要石』と呼ばれるようになっ た。 240 (2) 講和条約後の軍用地（沖縄の米軍基地・１∼２頁） 1952 年（昭和 27 年）４月 28 日、「対日平和条約」の発効によ り日米間の戦争状態は終了し、日本は独立国としての主権を回復 することになるが、その代償として、日本固有の領土である沖縄 は同条約第３条により日本本土から分断され、米国の施政下にお かれた。一方で、同条約の発効により米軍による沖縄の占領状 態 が終了し、従来の『ヘーグ陸戦法規』を根拠とする軍用地の使用 権原も当然その法的根拠を失うこととなった。 講和後も引き続き沖縄の軍事基地を確保する必要があった米国 としては、たとえ平和条約第３条により施政権者たる地位を与え られたとしても、土地所有者との契約によるか、又は、強制使用 手続きのいずれかにより、軍用地の使用権原を新たに取得するた めの法制が必要であった。そのため米国民政府は、既接収地の使 用権原と新規接収を根拠づける布令を次々と発布し、軍用地使用 についての法的追認を行うと同時に、新たな土地接収を強行して いった。 まず米国民政府は、1952 年（昭和 27 年）11 月１日に布令第 91 号「契約権」を公布し、賃貸借契約による既接収地の継続使用を 図ったが、契約期間が 20 年と長期のうえ軍用地料が低額であった ため、契約に応じた地主はほとんどいなかった。同布令では、琉 球政府行政主席と土地所有者との間で賃貸借契約を締結し、琉球 政府が米国政府に土地を転貸することになっていた。 次いで、米国民政府は 1953 年（昭和 28 年）４月３日、土地の 使用権原を取得するため、布令第 109 号「土地収用令」を公布し た。 241 この布令第 109 号は、本来既接収地の使用権原を取得すること を目的として制定されたものであったが、当時は米軍基地の建設、 強化が進められていたため、実際にはもっぱら軍用地の新規接収 のみに適用され、既接収地の使用権原については依然として法的 根拠を欠いていたことから、米国民政府は、1953 年（昭和 28 年） 12 月５日、布告第 26 条「軍用地域内に於ける不動産の使用に対 する補償」を公布した。 同布告の中で米国は、一方的に、 「軍用地について、1950 年（昭 和 25 年）７月１日または収用の翌日から米国においてはその使用 についての黙契とその借地料支払の義務が生じ、当該期日現在で 米国は賃借権を与えられた」と宣言し、既接収地の使用権原を合 法化した。これによって、講和後における米国の土地使用の法的 根拠づけの作業は完了することとなった。 (3) 銃剣とブルドーザーによる新規接収（沖縄の米軍基地・２頁） 既接収地の使用権原及び新規接収の根拠となる法令の整備を終 えた米国は、この時期に那覇市安謝・銘苅地区、宜野湾市伊佐浜、 伊江村真謝・西崎地区の各地において、武装兵の力によって強制 的に新規の土地接収を行っていった。 このような米国の態度に対して住民は、各地で米軍の銃剣とブ ルドーザーの前に座り込むなどの反対闘争を繰り返し、ときには 米軍と流血騒ぎを起こすなど激しい抵抗を示した。 (4) 島ぐるみ闘争（沖縄の米軍基地・２∼３頁） こうした新規の土地接収に対する住民の反対・抵抗運動が高ま る中で、軍用地料をめぐる問題が新たな争点としてクローズアッ プされてきた。そこで、米国は、毎年賃借料を支払う代わりに、 土地代金に相当する額を一括して支払う方が得策であるとの観点 242 から、いわゆる一括払いの計画を発表したが、ほとんどの住民か ら反対され、またこの問題を重視した立法院も 1954 年（昭和 29 年）４月 30 日、「軍用地処理に関する請願決議」を全会一致で採 決した。この 決議の中で要請された「軍用地問題に関する四原則」 は、その後の沖縄における基地闘争の基本原則となるものであっ た。（沖縄の米軍基地・２頁） しかし、米下院軍事委員会が 1955 年（昭和 30 年）10 月 23 日 から行った沖縄の軍用地問題の調査報告書（プライス勧告）が、 「軍 用地問題に関する四原則」を認めず、一括払いの妥当性を強調し、 新規の土地接収を肯定したものであったことから、沖縄の住民は 一斉に反対運動に立ち上がり、各地で軍用地四原則貫徹住 民大会 や県民大会が開かれるなど、プライス勧告反対の「島ぐるみ闘争」 が沖縄全域に広がっていった。 「島ぐるみ闘争」にもかかわらず、米国は、1957 年（昭和 32 年）２月 23 日、布令第 164 号「米合衆国土地収用令」を公布して 「限定付土地保有権」なる権利を設定し、地価相当額の地料の一 括払いを実施した。また、同布令の強制収用の規定に基づいて、 同年５月には、那覇空港、嘉手納飛行場を始め、14 市町村にわた る軍用地について、次々と「限定付土地保有権」の収用宣告書を 発し、軍用地料の一括払いを行った。 (5) 沖縄の基地問題への取り組み（沖縄の米軍基地・７頁） 沖縄県における米軍基地については、昭和 47 年（1972 年）５ 月の日本復帰に際し、すみやかな整理縮小の措置をとるべきとす る国会決議がなされたにもかかわらず、基地の整理縮小は遅々と して進まず、復帰後、米軍基地（専用施設）の返還が本土で 58.7 パーセントと進んだのに対し、本県では 18.2 パーセントの返還 243 にとどまり、戦後 70 年近くを経た今日においても、国土面積の 0.6 パーセントに過ぎない狭隘な本県に、全国の米軍専用施設面積 の 73.8 パーセントが集中し、県土面積の 10.2 パーセント、沖縄 島においては 18.3 パーセントを米軍基地が占める状況となってい る。 このように広大かつ過密に存在する米軍基地は、本県の振興開 発を進める上で大きな制約となっているばかりでなく、航空機騒 音の住民生活への悪影響や演習に伴う事故の発生、後を絶たない 米軍人・軍属による刑事事件の発生、さらには 汚染物質の流出等 による自然環境破壊の問題等、県民にとって過重な負担となって いる。 (6) 代理署名拒否訴訟及び米軍人による少女暴行事件（沖縄の米軍 基地・７頁） 平成７年（1995 年）には、楚辺通信所及び嘉手納飛行場等 13 施設の一部用地の使用期限切れに伴う駐留軍用地の強制使用問題 が発生し、沖縄の米軍基地のあり方を厳しく問わざるを得ないと の観点から、当時の大田知事が、代理署名等の機関委任事務を拒 否したため、国が職務執行命令訴訟を提起するなど、翌年９月の 知事の公告縦覧代行応諾に至るまで、政府との間で厳しい状況が 続いた。 また、平成７年（1995 年）９月に発生した米軍人による少女暴 行事件は、戦後 50 年余の米軍基地に対する県民の鬱積した不満を 爆発させ、同年 10 月には、８万５千人余（主催者発表）が参加す る県民総決起大会が開催された。また、平成 ８年（1996 年）９ 月には日米地位協定の見直し及び基地の整理縮小に関する県民投 244 票が実施され、地位協定の見直しや基地の整理縮小を求める県民 の意思が明確にされた。 このような沖縄県内における米軍基地問題の動向は、米軍基地 問題に対する国内外の世論をかつてないほどに喚起し、国の安全 保障の問題や、日米安全保障体制のあり方、さらに過重な基地負 担を背負わされている沖縄の米軍基地問題の解決について様々な 議論を呼び起こすきっかけとなった。 日米両国政府は、沖縄の米軍基地に対する国内外の関心の高ま りを背景に、平成７年（1995 年）11 月、沖縄県民の負担を軽減し 日米同盟関係を強化することを目的とした「沖縄に関する特別行 動委員会」（SACO）を設置し、平成８年（1996 年）12 月、普天 間飛行場の全面返還を含む 11 施設の米軍基地を返還することなど を内容とする SACO の最終報告が合意された。 【沖縄における米軍基地の現状についての検証結果報告書の記 載】 (1) 沖縄における米軍基地の概況（沖縄の米軍基地・10 頁、51 頁） 沖縄には、平成 24 年３月末現在、県下 41 市町村のうち 21 市町 村にわたって 33 施設、23、176.3ha の米軍基地が所在して おり、 県土面積 227、649ha（平成 23 年 10 月１日現在、国土地理院の 資料による）の 10.2％を占めている。 米軍基地の復帰後の推移をみると、復帰時の 87 施設、28、 660.8ha に比べ、施設数では 62％減少したものの、面積は 19％ の減少にとどまっており、大勢では変動がないことを示している。 また、全国と比べてみると、在沖米軍基地は全国に所在する米 軍基地面積の 22.6％に相当し、北海道の 33.5％に次いで大きな面 積を占めている。ただし、米軍が常時使用できる専用施設に限っ 245 てみると、実に全国の 73.8％が本県に集中しており、他の都道府 県に比べて過重な基地の負担を負わされていることが分かる。 ちなみに、他の都道府県の面積に占める米軍基地の割合をみる と、本県 10.2％に対し、静岡県（1.1％）及び山梨県（1.0％）が １％台であるほかは、１％にも満たない状況であり、また、国土 面積に占める米軍基地の割合は 0.27％となっている。 さらに、本県においては米軍基地面積の 98.4％が専用施設であ るのに対し、他の都道府県における米軍専用施設は米軍基地面積 の 10.2％に過ぎず、大半は 自衛隊基地等を米軍が一時的に使用す る形態となっている 日本の国土面積のわずか 0.6％に過ぎない狭い沖縄県に、在日米 軍専用施設面積の約 74％に及ぶ広大な面積の米軍基地が存在して いる。米軍基地は、県土面積の約 10％を占め、とりわけ人口や産 業が集中する沖縄島においては、約 18％を米軍基地が占めている。 さらに、沖縄周辺には、28 ヵ所の水域と 20 ヵ所の空域が米軍の 訓練区域として設定されるなど、陸地だけでなく海、空の使用も 制限されている。 こうした過重な米軍基地の存在は、望ましい都市形成や交通体 系の整備並びに産業基盤の整備など地域の振興開発を図る上で大 きな障害となっている。 (2) 海兵隊（沖縄の米軍基地・17 頁） 在沖米海兵隊の基地は施設数、施設面積とも最も大きく、平成 24 年３月末現在、14 施設、17、550.4ha で全施設面積の 75.7％を 占めており、軍人数も在沖米 軍の総軍人数の 59.5％が海兵隊員 となっている。 246 現在、沖縄には、 「第３海兵遠征軍司令部」がキャンプ・コートニ ーに置かれ、 その下部機関として、地上部隊を形成する「第３海 兵師団」が同じくキャンプ・ コートニーに、また、これらの実戦 部隊の後方支援部隊である「第３海兵兵站群」 が牧港補給地区に、 さらに、 「第 31 海兵遠征部隊」がキャンプ・ハンセンに、 「第１海 兵航空団司令部」がキャンプ瑞慶覧に駐留している。 本県の海兵隊基地は、復帰に伴い、それまでの在沖米軍の主力 であった陸軍に代わり強化され、昭和 50 年７月に、在沖米軍を代 表する「在日米軍四軍調整官（在日米軍沖縄地域調整官）」が陸軍 司令官から海兵隊司令官に代わった。 また、昭和 50 年６月に、 「キャンプ瑞慶覧」の施設管理権が陸軍から海兵隊に移管された ほか、昭和 51 年４月には第１海兵航空団司令部中隊が山口県岩国 基地から「キャンプ瑞慶覧」へ移駐し、さらに、昭和 54 年には 同岩国基地に駐留していた第 17 海兵航空団支援群が「キャンプ 瑞慶覧」に移駐した。 その他、昭和 52 年６月に「辺野古弾 薬庫」 及び昭和 53 年９月に「牧港補給地区」が陸軍から、平成元年８ 月に「伊江島補助飛行場」が空軍から海兵隊にそれぞれ移管され た。 【新基地建設に対する県民世論についての検証結果報告書の 記載】 平成 21 年８月の衆議院総選挙の結果、同年９月、民主党を中心 とする鳩山連立政権が発足した。民主党は、選挙に際して、鳩山 代表自らが「海外移転が望ましいが、最低でも県外移設が期待さ れる」などと主張し、政権発足後は、主に県外移設案を検討する こととなった。 247 この間、沖縄では、普天間飛行場の県外移設に対する期待が高 まり、平成 22 年１月 24 日の名護市長選において移設反対派の稲 嶺氏が当選し、同年２月の国外・県外移設を求める県議会の意見 書可決、４月の県外移設を求める県民大会の開催など、県内では 県内移設反対の動きが顕著となってきた。 その後、平成 25 年１月には沖縄県内の全市町村首長及び議長が 名を連ねた「建白書」はオスプレイの配備撤回等とともに、 「米軍 普天間基地を閉鎖・撤去し、県内移設を断念すること」を要求す るものであり、同月 28 日、安倍首相らに手渡された。 また、平成 26 年に行われた一連の選挙において、同年１月の名 護市長選挙において、新基地建設反対を明確にする稲嶺進市長が 再選を果たし、その後も、同年９月の名護市議会議員選挙におい て、新基地建設に反対の候補者の当選が多数を占めた。また、同 年 11 月の沖縄県知事選挙、同年 12 月衆議院議員選挙においても、 いずれも普天間飛行場代替施設の県内移設に反対する候補者が当 選している。 (ｵ) ａ 地域振興の阻害要因となることによる不利益 地方公共団体の地域計画等の阻害要因となることによる 不利益 本件埋立が遂行されることによって沖縄県や名護市等 の地域計画等が阻害されることについて、検証結果報告書は、 次のとおり指摘している 記 (ｱ) 沖縄県は、生物多様性基本法に基づく、 「生物多様性おきなわ戦 略」を策定し 、同戦略 において 、「目指す べ き 北 部 圏 域 の 将 来 像 」 248 として、ジュゴンとその生息環境の保全、ウミガメが産卵する砂 浜の保全、サンゴ礁の保全を掲げている。 また、沖縄県の「自然環境の保全に関する指針」においては、 大浦湾を有する本件埋立対象地周辺地域について、 「自然環境の厳 正な保護を図る区域」の「ランクＩ」と位置付け、沖縄県におけ る生物多様性保全上最も重要な地域の一つとしている。 また、 「琉球諸島沿岸海岸保全基本計画」において、辺野古・大 浦湾周辺を有する名護市東海岸地域を「北東部ゾーン」として、 「崖 海岸が多くほぼ全域に貴重な自然植生、リーフ内環境及びすぐれ た海岸景観を有している」とし、同計画のゾーニングにおいて、 「海 岸環境を積極的に保全する区域」に指定して、同区域について、 原則として「海岸保全施設等」を設置しないものとしている。 本件埋立計画は、沖縄県が「生物多様性おきなわ戦略」や「自 然環境の保全に関する指針」等で定めている自然環境や海岸保全 のための施策と対立する阻害要因であり、これらの戦略や指針等 で保護を図った自然環境上の諸価値を大きく損なうことは明らか である。 (ｲ) 本件埋立対象地の地元の名護市においては、 「名護市土地利用基 本計画」において、本件埋立対象地周辺地域は、教育・研究や情 報・通信・金融業務、産業・交流、医療・福祉機能等や生活基盤 の充実により地域の都市機能の充実を図る地域として、周辺のす ぐれ た 自然 景 観 に留 意 した 名 護市 の 副 都心 と 位置 づ けら れ てい る 。 また、 「第４次名護市総合計画」においては、本件埋立対象地周 辺地域について、市東海岸地区として、その将来目標に「地域風 土を生かした交流空 間の形成∼自然と共生する地域環境づくり ∼」を掲げ、自然を活用した交流の支援、地域の農水産業を中心 249 とする産業基盤の育成、金融情報国際都市構 想の推進、農水産業 を中心とする産業基盤の育成、の４つの基本方針を示している。 また、 「名護市景観計画」においては、本件埋立対象地周辺地域 についての景観将来像を「緑豊かな山々と懐深き大浦湾 花と緑が 育む朝日輝く水の里東海岸」と定めて、景観形成方針の中では「東 海岸景観軸では、自然と調和した印象的な沿道景観を育てる」と している。 本件埋立計画が、名護市の前記各計画と対立し、これらの計画 で実現を目指している土地利用計画や地域開発計画等の阻害要因 となり、これらの各計画で実現を図った地域計画上の諸価値を損 なうことは明らかである。 (ｳ) 生物多様性基本法、自然環境保全法、土地基本法、景観法、都 市計画法、公有水面埋立法、海岸法等多くの法律が、都道府県や 市町村等の地方公共団体に対し、その地域や区域の自然的社会的 条件等に応じた、これらの法律の趣旨に則した国土利用計画や自 然環境保全のための施策を策定してその実施をすることを求めて いるところであるが（各法律のその旨の明文規定や解釈によって そのように考えられている）、これらの法律に基づいて、地方公共 団体が策定する地域計画や方針等については、これらの法律の規 定の趣旨からも、また、憲法や地方自治法の地方自治の尊重の理 念からも、最大限尊重されなければならない。 このような観点から見るならば、前記(ｱ)で述べた沖縄県策定の 「生物多様性おきなわ戦略」や「自然環境の保全に関する指針」、 「琉球諸島沿岸海岸保全基本計画」等の策定によって県が保全し ようとした自然環境保全の利益 や、前記(ｲ)で述べた名護市策定の 「名護市土地利用基本計画」や「第４次名 護市総合計画」、 「名護 250 市景観計画」等の策定によって名護市が目指した土地利用計画や 地域開発計画も、地方自治の尊重の理念に基づき最大限尊重され なければならない。 (ｴ) 前記のとおり、地方自治の尊重の観点から、市町村及び都道府 県の施策は公有水面埋立法の適用においてもできる限り尊重され るべきものであるが、本件埋立は、上記のとおり、名護市及び沖 縄県の施策（計画）と大きく齟齬するものであり、本件埋立によ り名護市及び市民、沖縄県及び県民が被る不利益は大きいもので ある。 ｂ 米軍基地の存在は沖縄島における経済振興の阻害要因で あること 本件埋立は本件埋立対象地の所在する沖縄島東海岸地域 における振興開発の阻害要因となるものであることについて、 検証結果報告書は、以下のとおり指摘している。 記 米軍基地の返還跡地の振興開発は総じてうまく行われており、 その成功例は枚挙にいとまがない。代表的なところでは、那覇市 小禄・金城地区、那覇新都心地区、北谷町の桑江・北前地区、北 中城村のアワセゴルフ場跡地、読谷村の読谷補助飛行場跡地、国 頭村奥間の VOA 送信所跡地の奥間リゾート施設等々である。名 護市辺野古の「キャンプ・シュワブ」辺野古崎地区も、名護市東 海岸地域に残された、海岸の後背地に広大な面積を有する唯一の 大型海浜地として、大浦湾の対岸のカヌチャリゾート同様、 「キャ ンプ・シュワブ」が返還されたあかつきには、手付かずの豊かな 自然環境に恵まれた、ジュゴン等の希少生物の生息する区域とい う特性と相まって、これらと共存しうる県内屈指のリゾート地等 251 になりうる潜在力を有している。しかるに、本件埋立対象地に普 天間代替施設の米軍基地が建設された場合には、当然今後長期に わたって基地として利用されることから、地域の発展はほとんど 望めず、雇用の面においても大きな期待はできない。本件埋立対 象地の辺野古崎地区の海域を埋め立てて代替施設を建設すること は、豊かな自然環境を破 壊することになることのみならず、同地 域が秘めている環境との共存を図った上でのリゾート地としての 経済的潜在力もまた完全に喪失してしまうことであり、その経済 的不利益は甚だしい。 辺野古の「キャンプ・シュワブ」地区は、戦後約 70 年もの長 い間基地が存在するために、日本屈指の観光地として発展する沖 縄県において、名護市の東海岸地区は取り残された状況にあり、 「キャンプ・シュワブ」の辺野古崎地区は、新たな基地の建設に よる土地利用よりも、将来に向けて既存の基地部分の返還を求め、 自然破壊を伴わない自然環境の保全と両立する形態での返還跡地 の民間利用を目指すことの方が、国土利用上適正且つ合理的であ り、より大きな価値を生むものと考えられる。 (ｶ) 沖縄県の過重な米軍基地負担を固定化するという不利益 沖縄県における過重な基地負担の実態と経緯については先に 引用したとおりであるが、新基地建設はこの沖縄県への過重な 米軍基地負担をさらに将来にわたって固定化するものであるこ とについて、検証結果報告書は以下のとおり指摘している。 記 (ｱ) …沖縄県には、平成 24 年３月末現在、県下 41 市町村 のうち 21 市町村にわたって 33 施設、23、176.3ha の米軍基地が所在してお り、県土面積の 10.2％を占めている。また、在沖米軍基地は、米 252 軍が常時使用できる専用施設に限ってみると、実に全国の 73.8％ が沖縄県に集中している。ちなみに、他の都道府県の面積に占め る米軍基地の割合をみると、本県の 10.2％に対し、静岡県及び山 梨県が１％台であるほかは、１％にも満たない状況であり、また、 国土面積に占める米軍基地の割合は 0.27％となっている（米軍基 地の面積について、日本全体と沖縄の負担度を比較した場合、そ の差は約 468 倍に上ると指摘されている）。 (ｲ) このように広大かつ過密に存在する米軍基地は、沖縄県の振興開 発を進める上で大きな制約となっているばかりでなく、航空機騒 音の住民生活への悪影響や演習に伴う事故の発生、後を絶たない 米軍人・軍属による刑事事件の発生、 さらには汚染物質の流出等 による自然環境破壊の問題等、県民にとって過重な負担となって いる。このような状態は、法の下の平等を定めた日本国憲法第 14 条の精神にも反するものと考えられる。 本件埋立は、一面で普天間飛行場の移設という負担軽減の側面 があるものの、他面において普天間飛行場の代替施設を沖縄県内 において新たに建設するものである。 本件埋立は、沖縄県内において米軍基地の固定化を招く契機と なり、基地負担について格差や過重負担を固定化する不利益を内 包するものと言える。 イ 埋立てにより得られる利益についての検証結果 埋立てにより得られる利益について、検証結果報告書は、以下 のとおり指摘している。 記 「普天間飛行場の危険性」や「普天間飛行場の移設の 必要性」 は存在するとしても、普天間代替施設の移設場所として、他の場 253 所ではなく、 「本件きは認め難く、そもそも本件埋立は「埋立ての 必要性」に疑義がある。とすれば、普天間飛行場の危険性の除去 の必要性は極めて高いとしても、本件埋立との関係では、その埋 立てにより得られる利益（公共性・必要性）は相対的に小さいも のと判断される。 ウ １号要件に係る審査基準への適合性判断についての第三者委員 会の検証結果 (ｱ) 審査基準 沖縄県の公有水面埋立免許に関する審査基準の免許禁止基準 についての審査事項（以下、「審査項目」という。）のうち、1 号要件の(1)(3)(5)(7)は（以下、括弧付き数字で示された審査事 項の番号は丸囲み数字で示すことする。）、以下のとおり定めて いる。 記 ① 埋立てにより地域社会にとって生活環境等の保全の観 点からみて現に重大な意味をもっている干潟、浅海、海 浜等が失われることにならないか ③ 周辺の土地利用の現況からみて不釣り合いな土地利 用となっていないか ⑤ 埋立ての規模及び位置が、適正かつ合理的か ⑦ 埋立地の用途から考えられる大気、水、生物等の環境 への影響の程度が当該埋立てに係る周辺区域の環境基 準に照らして許容できる範囲にとどまっているか (ｲ) 審査項目①についての検証結果 以下に引用する検証結果報告書の記載のとおりである。 254 ａ 検証結果報告書の第５・３(2) 記 本件埋立対象地は、知事意見において、 「当該事業が予定される 辺野古沿岸海域は、礁池内に、 「絶滅のおそれのある野生生物の種 のリスト−植物Ⅰ（維管束植物）」（平成 19 年８月、環境省）（以 下「レッドリスト」という。）において、準絶滅危惧種として掲載 されているボウバアマモやリュウキュウアマモ、リュウキュウス ガモ等で構成される海草藻場や、絶滅危惧Ⅰ類として掲載されて いるホソエガサ等が分布しており、その規模は沖縄島でも有数の ものである」との評価を受け、また、環境生活部長意見において も、 「辺野古から宜野座村松田までの礁池内には「絶滅のおそれの ある野生生物の種のリスト−植物Ⅰ（維管束 植物）」（平成 24 年 ８月、環境省）（以下「レッドリスト」という。）において、準絶 滅危惧種として掲載されているボウバアマモ、リュウキュウアマ モ、リュウキュウスガモ等で構成される海草藻場が広がり、絶滅 危惧Ⅰ類で現在までのところ沖縄島のみでしか確認されていない 一属一種の日本固有種であるクビレミドロ及び同じく絶滅危惧Ⅰ 類として掲 載されて い るホソエガ サなどの 分 布も確認さ れており 、 環境省が「日本の重要湿地 500」として選定している。また、辺 野古崎北側に広がる大浦湾は、大浦川及び汀間川の２つの自然度 の高い川が流入し、湾内は海底の左右の口（リーフギャップ）に 沿って深海との海水交換が行われ、トカゲハゼ、クビレミドロ、 ウミフシナシミドロ等が確認される沖縄島においても類い希な海 域である。大浦川河口域には名護市の天然記念物であるマングロ ーブ林が広がっており、その生態系の種の多様性の高さから、同 湾も併せて「日本の重要湿地 500」として選定され、ラムサール 255 条約湿地への登録の国際基準を満たすと認められる潜在候補地に も選定されている」との評価を受けているものである。 とすれば、本件埋立対象地は、「生活環境等の保全の観点から みて現に重大な意味をもっている干潟、浅海、海浜等」に該当す るのではないか、そしてそれが 本件埋立により「失われることに」 なることから、上記①の審査基準に抵触するのではないかとの疑 問がある。 ｂ 検証結果報告書の第６・11(2) 記 自然環境の重要性が叫ばれる現代において、本審査項目①は極 めて重要である。埋立て予定地が有する重要性を真摯に評価し、 埋め立ての必要性とのバランスを検討する必要がある。 しかし、本件審査においてはこれまで検討してきたとおりその 重要性について十分に評価できていない。 すなわち、近年の環境影響評価においては生態系に関する評価 が重要視されている。その中で｢生態系機能｣を定量的に把握し、 生態系の価値を認識することが求められている。 本件に関しては、申請書等の中ではそれらについての調査結果 が一定程度あるもののその解析が不十分である。特に定量的評価 をすべきところを定性的評価にとどまっている点は大きな問題で ある。また審査に当たって、この点を議論していないということ は問題である。 近年この点は｢生態系サービス｣として議論される。これは「人 間が生態系から受ける恩恵」として定義されるもので、まさに地 域社会の生活環境との関わりを議論する観点であり、見逃すこと 256 はできない点であり、事業の必要性とのバランスを考える重要な ものである。 また、審査結果として、埋立て区域への立入りは既に禁止され ており、かつ漁協からの同意を得ていることが理由として挙げら れているところ、環境面からはここは別の点から検討すべきであ る。 すなわち、立入禁止区域内では漁業を営むことができない結果、 同区域内部の自然は長期間良好な状態で保全され、魚類も健康的 に暮らしていることが容易に推測される。そして、同区域内で生 まれる魚が外部に泳ぎだしてきた場合（いわゆるスピルオーバー） は漁業関係者の漁業の対象となり、最終的には、地域社会の住民 もその恩恵にあずかることができるものであり地域社会の生 活 環境に大きく影響する。また外部で繁殖し、誕生した小魚がその 内部に逃げ込み、成長して、再度外部に出てきて漁業の良い対象 となるということも容易に推測できる。いわば同区域は「海洋保 護区」と同じ状況にあるといえる。このように考えると、立入禁 止区域とその周辺をひとつの大きな漁場と考えることができ、そ の中でも立入禁止区域は漁業資源の源としての重要な位置を占め ると理解できるので、この埋立が実現すると地域社会の生活環境 に重大な関わり合いが失われる可能性があるのである（前記３− (2)―ウ−(ｲ)）。 これらを踏まえれば、埋立により地域社会にとって生活環境等 の保全の観点からみて現に重大な意味をもっている干潟等が失わ れることには該当しないとの判断は誤りと言わざるを得ない。 したがって、「適」との判断は誤りである。 (ｳ) 審査項目③⑤についての検証結果 257 以下に引用する検証結果報告書の記載のとおりである。 記 上記③の基準については、「『(1)埋立ての必要性 (4) １必要理由 埋立てをしようとする場所が、埋立地の用途に照らして適切 な場所といえるか。』と同じ理由により」適とし、同様に、上記⑤ の基準についても、 「『(1)埋立の必要性 １必要理由 (4)埋立てを しようとする場所が、埋立地の用途に照らして適切な場所といえ るか。』と同じ理由により」適と判断したと説明している。 しかし、すでに前記第４の「埋立の必要性」の項目で検討した ように、そもそも本件埋立対象地における「埋立の必要性」を認 めた判断自体に問題があることからして、上記③、⑤の審査基準 を「適」と判断したことも問題がある。 (ｴ) 項目⑦について 以下に引用する検証結果報告書の記載のとおりである。 ａ 検証結果報告書の第５・３(2) 記 上記⑦の審査結果についても問題がある。 まず、審査結果書にもあるとおり、騒音については、 「一部地域 で環境基準値相当を超過する予測」となっているにもかかわらず、 審査結果は「環境基準に照らして許容できる範囲にとどまってい る」と判断しているものであり、その判断には疑問がある。 また、審査結果書は、 「普天間基地の現状も併せて考慮すれば『許 容できる範囲 にとどま っている』と 判断され る。」と しているが 、 普天間飛行場の現状を考慮して、代替施設について規制基準を緩 和するかのような論法も疑問がある。より騒音のひどい普天間飛 行場との比較ではなく、既存のキャンプ・シュワブから の騒音を 258 除けば静謐な環境にある辺野古近辺の現状と比較すべきものと考 えられる。 ｂ 検証結果報告書の第６・11(2) 記 同審査項目⑦も前記のとおり「適」と判断されてい る。飛行 場供用に伴う生物への影響も軽微と考えられるとしている。 しかし、これまで見てきたとおり、生物への影響が軽 微とは 言えないことは明らかであって、この点の評価は誤りである。 また、騒音についてその調査等の前提からして問題があり、不 明な点も多い上、一部地域で環境基準値相当を超過する予測とな っているにもかかわらず、審査結果は「環境基準に照らして許容 できる範囲にとどまっている」と判断しているものであり、その 判断には疑問がある。 また、審査結果書は、 「普天間基地の現状も併せて考慮すれば「許 容できる範囲 にとどま っている」と 判断され る。」と しているが 、 普天間飛行場の現状を考慮して、代替施設について規制基準を緩 和するかのような論法も疑問がある。より騒音のひどい普天間飛 行場との比較ではなく、既存のキャンプ・シュワブからの騒音を 除けば静謐な環境にある辺野古近辺の現状と比較すべきものと考 えられる。 また、別添資料において申請書の保全措置が抜き書きされてい る。しかしこれは事業者の見解であって、沖縄県はその事業者の 見解を認めたのかどうかの判断の過程が明らかでない。さらに、 別添資料の記載もこれまで指摘してきたとおり問題である。 したがって、同項目についての「適」とした判断は誤りである。 259 エ 1 号要件適合性についての第三者委員会の結論 以下に引用する検証結果報告書の記載のとおり、第三者委員会 は、本件埋立承認出願は 1 号要件に適合していなかったと結論付 けている。 (ｱ) 検証結果報告書の第５・５(4) 記 ア 以 上で 検 討 した 埋 立て に より 得 ら れる 利 益と 、 埋立 て に より失 わ れ る 利 益（ 生 ず る不利 益 ） を 比較 衡 量 して総 合 的 に 判断 し た 場 合 、 本 件 埋立 承 認 出願が 「 国 土 利用 上 適 正且合 理 的 ナ ルコ ト 」 と の要件を充足していると判断することは、困難であると思われる。 イ 確かに、前記で検討したとおり、普天間飛行場の移設の必要性は 極 め て 高 く、 普 天 間飛行 場 の 移 設自 体 に よって 得 ら れ る利 益 も 極 めて大きいものと考えられる。 しかしな がら、 このこ とは、直 ちに本 件埋立 出願によ って得 ら れる利益 が大きい こと を意味す るもので はな い。法第 ４条第１ 項 第１号の 「国土利 用上 適正且合 理的ナル コト 」の要件 は、特定 の 埋立対象 地を前提 に、 当該対象 地につい て判 断すべき ものだか ら である。 そして、 すで に本報告 書第４の 「埋 立ての必 要性」に つ いて、で述べたように、「普天間飛行場の危険性」や「普天間飛行 場の移設 の必要性 」は 存在する としても 、普 天間代替 施設の移 設 場所として、他の場所ではなく、 「本件埋立対象地（名護市辺野古 地区）」が適切であることについて合理的根拠は認め難く、そもそ も本件埋 立は「埋 立て の必要性 」に疑義 があ る。とす れば、普 天 間飛行場 の危険性 の除 去の必要 性は極め て高 いとして も、本件 埋 立との関 係では、 その 埋立てに より得ら れる 利益（公 共性・必 要 性）は相対的に小さいものと判断される。 260 ウ これに対し、前記のとおり、埋立てにより失われる利益（生ずる 不利益）は、重大と言える。 例えば、前記(3)のアの「本件埋立対象地の自然環境的価値」に ついて言えば、知事意見が述べているように、 「当該事業は、一旦 実施され ると現況 の自 然への回 復がほぼ 不可 能な不可 逆性の高 い 埋立て」 であり、 極め て保全の 必要性の 高い 地域であ り、埋立 に より失わ れる利益 （生 ずる不利 益）は極 めて 大きいも のと言え る （この重要性から、知事意見においても、 「当該評価書で示された 環境保全 措置等で は、 事業実施 区域周辺 域の 生活環境 及び自然 環 境の保全を図ることは不可能と考える。」と結論づけている）。 また、前記(3)のイの「生活環境に関する不利益―騒音被害等」、 同ウの「生活環境に関する不利益―地域への影響」、同エの「漁業 における 不利益」 は地 域住民に 直接多大 な不 利益を与 えるもの で あり、これらの不利益も大きいものと言える。 さらに、前記(3)のオ「名護市及び沖縄県の計画との齟齬」につ いては名護市及び沖縄県の施策（計画）と齟齬し、名護市（市民）、 沖縄県（ 県民）の 将来 の発展を 阻害する 可能 性が高く 、その不 利 益は大きいし、同カの「沖縄の過重な米軍基地負担」についても、 沖縄県に おける米 軍基 地の固定 化の懸念 を考 えるとそ の不利益 は 看過できないものと言わざるを得ない。 以上のと おり、 本件埋 立により 得られ る利益 と本件埋 立によ り 生ずる不利益を比較衡量して、総合的に判断した場合、 「国土利用 上適正且 合理的ナ ルコ ト」とは 言えず、 法第 ４第１項 第１号の 要 件を充足していないものと判断される。 (ｲ) 検証結果報告書の第８ 記 261 法第４条 第１項 第１号 の「国土 利用上 適正且 合理的ナ ルコト 」 との要件 について も、 本件埋立 により得 られ る利益と 本件埋立 に より生ずる不利益を比較衡量して、総合的に判断した場合、 「国土 利用上適 正且合理 的ナ ルコト」 とは言え ず、 法第４条 第１項第 １ 号の要件を充足していないものであり、法的に瑕疵がある。 オ 第三者委員会による原処分の審査過程における問題点の指摘 (ｱ) 環境生活部長意見提出後の経緯についての疑問点 検証結果報告書は、次のとおり指摘している。 記 環境生活部との意見調整について 前述のとおり、本件審査過程においては、環境生活部長 に意見 照会をし、環境生活部長は平成 25 年 11 月 29 日に「生活環境及び自 然環境の保全についての懸念が払拭できない」旨の意見書を提出し ている。 これに先立ち、沖縄県は同年 11 月 12 日に審査状況中間報告を出 している。この時点で県は１号要件については「国土利用上適正か つ合理的かについては、飛行場の供用による騒音問題、ジュゴンへ の影響をどのように判断するかがポイント」とし、 また２号要件に ついては「環境保全への配慮については、環境影響評価書に対し「当 該評価書で示された環境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生 活環境及び自然環境の保全を図ることは不可能」とした知事意見へ の対応がポイント」とした上で、いずれも「環境生活部の見解を基 に判断」としていた。 ところが、沖縄県では、上記のとおり懸念は払拭できない旨の意 見書が環境生活部長から出たにもかかわらず、１号要件及び２号要 件ともに「適」と判断している。そして、環境生活部長の意見を基 262 に３次、４次質問をしそれぞれ回答を得ているが、この回答につい て環境生活部長に送付したり、意見照会する等もしていない。この 点は、前記の中間報告において「環境生活部の見解を基に判断する」 としたことと矛盾すると言わざるを得ない。また、環境生活部長が 意見を出した後に、同部と意見調整をしていないこともまた疑問で ある。 審査担当者は、環境生活部長に意見照会したこと自体、法に 基づく要請ではなく、慣行により行ったもので再照会する慣行がな い旨、また、環境生活部長意見は最終意見とするという当時の部長 の意向があった旨の説明をしている。 （中略） しかし、審査担当者が意見照会した結果についての質問を事業者 に対して行い、その回答が得られたのであれば、その質問の元にな った機関に回答結果を伝えることは当然と思われる。特に、本件で は環境生活部長意見は懸念が払拭できないとの意見を述べているの であるから、３次、４次回答によって、同部の懸念が払拭できたか どうかについては、さらに意見照会すべきものと思われる。 以上の点は、本件承認手続の過程における疑問である。 (ｲ) 実質的審査期間についての疑問点 検証結果報告書は、次のとおり、指摘している。 記 本件承認審査手続は、10 月頃から具体的内容判断に入り、11 月 12 日の中間発表の際にはまだ結論は出ていなかったとされ、12 月に入ってから具体的審査、文書起案等に入り、平成 25 年 12 月 23 日に知事から年内に判断する旨の指示があり（これは土木建築 部の海岸防災課にしか知らされておらず、漁港漁場課には知らさ れていない。）、環境生活部長の意見が出た後に特別の事情変更も ないまま承認に至っている。 263 上記環境生活部へ意見照会した際、その回答期限は４ヶ月間と し、同期間の間環境生活部で検討が行われ、同部から意見が出た のであるが、それからわずか１ヶ月足らずに承認に至っている この実質的審査期間が短いことも本件承認手続の過程における 疑問である。 これまで検討したとおり、２号要件に限ってもその判断には 様々な問題があるが、上記のような審査過程における問題点は、 上記の判断に影響を及ぼした可能性があり、その点を指摘してお く。 (4) 本件 埋立承 認 出 願 は承認時にお いて １号要件を 充足 して いなか ったと認められること ア 本件埋立承認出願に係る埋立事業による生ずる不利益 (ｱ) ａ 代替性のない自然環境を不可逆的に喪失させる不利益 本件埋立対象地は、自然環境的観点から極めて貴重な価値 を有する地域であって、いったん埋立が実施されると現況の 自然への回復がほぼ不可能であり、本件埋立より損なわれる 価値は著しく大きなものである。 ｂ 沖縄諸島は、遅くとも 200 万年前頃には既に大陸からのみ ならず、九州地方から繋がる区域（大隅諸島やトカラ列島北 部）とは隔絶され、以降他の陸地と地続きになったことのな い地域であることから、古い時代の生物相が非常に良く保存 されている地域である。それゆえ、他の地域では環境の変化 等によって絶滅してしまった生物系統が生き残り固有種とし て進化を遂げた。 その様な生物的な特徴を有する沖縄諸島においても、事業 対象地域周辺である辺野古崎・大浦湾は、ほかに見られない 264 特有の地理的環境を有しており、その特徴的な地理的環境に おいて、希少な生物が多様に生息する、国内でもここでしか 見られないきわめて特徴的な生態系を有しているものである。 琉球列島に広がるサンゴ礁海域は、一般にはサンゴ礁の内 側の数メートルの浅瀬となる礁池に囲まれているが、大浦湾 はこれと異なる地理的環境を有している。大浦湾は、大きく 切れ込んだ湾奥に汀間川と大浦川の二つの河川の河口が位置 し、湾奥から埋立予定地を含む辺野古崎にかけての岸には礁 池がなく、岸から急に水深 30 メートルを越える深い谷を形 成しており、砂泥質の底質も広がるという特異な地理的環境 を形成している。 辺野古崎周辺のサンゴ礁内の礁池（イノー）には、準絶滅 危惧種に指定されているリュウキュウスガモ、ベニアマモな ど７種の海草の藻場が安定的に広がっており、辺野古海域の 藻場は沖縄島最大の藻場（十数パーセントを占める）となっ ている。 辺野古崎に隣接する大浦湾は、全体的に水深が深くなって いるが、湾奥は、海底が砂れきから泥へと移り変わり、水深 が深くなるスロープラインに沿ってユビエダハマサンゴの大 群集が分布し、平成 19 年９月には、大浦湾の東部に高さ 12 メートル、幅 30 メートル、長さ 50 メートルの広範囲にわた る絶滅危惧種のアオサンゴ群落（チリビシのアオサンゴ群集） が発見された。チリビシのアオサンゴ群集は石垣島・白保の アオサンゴ群集とは遺伝子型も形も異なり、世界でここだけ に生息している可能性があるとの指摘もなされている。 湾奥の大浦川や汀間川の河口付近には、オヒルギやメヒル 265 ギといった大規模なマングローブ林や干潟が広がっている。 さらに、辺野古崎と大浦湾の接点である大浦湾西部の深部に は、琉球列島では特異な砂泥地が広がり、サンゴ礁の発達す る琉球列島の中にあって極めて特異な生物相を有し、新種や 日本初記録といった希少な生物が数多く確認されており、中 でもオオウラコユビピンノ、シンノワキザシという甲殻類は、 世界でも大浦湾だけでしか確認されていない。 辺野古崎・大浦湾は、この場所にしか存在しない特徴的な 地理的環境に、希少生物が多様に生息するこの場所にしか見 られない貴重な生態系を有するという、代替性がない場所で あり、平成 26 年 11 月 11 日、日本生態学会など 19 学会が連 名で防衛大臣らに提出した「著しく高い生物多様性を擁する 沖縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学会合同要望書」にお いても、 「大浦湾一帯が、生物多様性保全という視点から見れ ば、我が国で最も貴重な海域の一つである」と指摘されてい る。種数の単純比較のみによって生物多様性の評価をするも のではないが、世界自然遺産登録第 1 号のガラパゴス諸島周 辺海域の海洋生物の種数が約 2、800 種であるのに対し、大 浦湾を含む辺野古崎周辺海域における海域生物は、沖縄防衛 局による調査の結果、約 5、800 種確認されている（環境保 全図書 6-13-137）ことからも、辺野古崎・大浦湾の生物多様 性が豊かであることが分かる。 ｃ 埋立ては、この貴重な自然環境を直接的・不可逆的に喪失 をさせるものである。 このことは、この辺野古崎・大浦湾に投下される埋立土砂 の量を考えるだけでも、容易に理解できるものである。 266 本件埋立工事に使用される埋立土量は総量約 2100 万立方 メートルであり、そのうち岩ズリが約 1700 万立方メートル を占めている。約 2100 万立方メートルの土砂というのは、 高さ１メートル・幅 100 メートルで積んでいくと、約 210 キ ロメートルの長さに及ぶ量ということになる。沖縄島の長さ は約 106 キロメートルであるから、沖縄島の端から端まで、 高さ１メートル、幅 100 メートルで積み上げた量のさらに倍 近い量という、過去に例もない途轍もない量の土砂が、辺野 古崎・大浦湾に投入され、海域を喪失させるということであ り、しかもその大半は、県外から搬入される岩ズリである。 これが、直接的で不可逆的な辺野古崎・大浦湾の環境喪失で あることは、論を俟たない。 ｄ 辺野古崎・大浦湾の自然環境は、人類の歴史をはるかに超 える長い年月をかけて形成されたものである。 沖縄の島々の海岸の部分を垂直に切ると、中はすべてサン ゴやサンゴ礁にすむ生物の遺骸が積み重なったものからでき ている。サンゴ群集や海草藻場、マングローブ林、砂地、泥 場はその上に分布している。つまりどの場所も垂直に切ると 中はサンゴ礁でできているのが沖縄の特徴である。サンゴは 動物でサンゴが作り上げる地形をサンゴ礁と呼び、サンゴ礁 をベースに展開される生態系をサンゴ礁生態系と呼ぶが、辺 野古崎・大浦湾の生態系は、長い長い時間をかけて沖縄のサ ンゴ礁が形成されるなかで、辺野古崎・大浦湾にしかない特 徴ある地形等が形成され、他に見ることのできない地理的環 境において、辺野古崎・大浦湾にしか存在しない生態系が形 成されたものである。この辺野古崎・大浦湾の自然環境は、 267 代替性がないものであり、ここに途方もない土砂を投入して 埋め立ててしまえば、いかに高額な費用を投じても二度と復 元することはできないものである。 このようなかけがえのない辺野古崎・大浦湾の自然環境は、 国土利用の上でも最大限度尊重されるべきであり、かかる自 然環境を有する対象地域を埋め立てることが「国土利用上適 正且合理的」であると言いうるためには、このような代替性、 復元性のない貴重な環境価値を犠牲にしてもなお当該埋立事 業計画を実施しなければならない特別な必要性が求められな ければならないものというべきである。 (ｲ) ａ 米軍基地の存在による地域公益侵害の固定化という不利益 今後本件埋立対象地に普天間飛行場代替施設が建設された 場合、騒音被害の増大は住民の生活や健康に大きな被害を与 えうるものであり、米軍航空機による被害・負担を将来にわ たって沖縄県内に固定するものである。今日、あらたに、沖 縄県内に恒久的な米軍基地を建設することは、全国の在日米 軍専用施設の 73.8 パーセントを抱える沖縄県において米軍 基地の固定化を招く契機となり、基地負担について格差や過 重負担の固定化に繋がるものであり、この埋立により生ずる 不利益は著しいものである。 ｂ 沖縄県民は、軍事、戦争、米軍基地の存在のため、70 年余 にわたって、運命を翻弄され、米軍基地負担を押し付けられ てきた。 今日においても、沖縄における米軍基地の存在は、沖縄の 振興開発を進める上で大きな制約となっていることはもとよ り、その運用等により周辺住民をはじめ県民生活に様々な影 268 響を与えている。 日本の国土面積のわずか 0.6 パーセントに過ぎない狭い沖 縄県に、在日米軍専用施設面積の 73.8 パーセントに及ぶ広大 な面積の米軍専用施設が存在している 22 。米軍基地は、県土 面積の約 10 パーセントを占め、とりわけ人口や産業が集中 する沖縄島においては、約 18 パーセントを米軍基地が占め ている。 基地が返 還された 地域（那覇 新都心地域 、小禄金城地域、 桑江・北前地域）の跡地利用による経済効果をみると、活動 による直接的経済効果は約 28 倍と試算されており、米軍基 地の存在自体が基地用地の利用により経済効果をあげる機会 を喪失させているものであり、米軍基地の存在は沖縄県にお ける健全な経済振興の最大の阻害要因となっているものであ り、米軍基地の存在により均衡のある発展が阻まれている。 米軍基地には、日本国内法令が適用されないものと解釈・ 運用されており、また、日米地位協定による排他的管理権な どの米軍の特権が認められていることから、地方公共団体か らすれば、米軍基地の存在とは、自治権の及ばない地域、存 在にほかならない。すなわち、県土面積の約 10 パーセント、 沖縄島においては約 18 パーセントにも及ぶ地域について、 自治権が奪われていることになり、巨大な自治権の空白地帯 となっている。こうした過重な米軍基地の存在は、都市形成 や交通体系の整備並びに産業基盤の整備など地域の振興開発 を図る上で大きな障害となっている。街の中心地に基地を持 22 平成 28 年３月 31 日現在、在日米軍専用施設の 74．48 パーセントが沖縄県に集中し ているが、本訴訟においては、本件埋立承認の瑕疵が問題となるため、本件埋立承認 時点の数値である 73．8 パーセントという数値を用いている。 269 つ沖縄島中部の主要都市では、周辺集落間の交通網が遮断さ れている。また、米軍基地周辺の住宅・商業地域はゾーニン グもされないままスプロール化してできたため、住宅等が密 集し、道路整備などが不十分な状況になっている。さらに、 沖縄周辺には、28 か所の水域と 20 か所の空域が米軍の訓練 区域として設定されるなど、陸地だけでなく海、空の使用も 制限されている。 また、広大な米軍基地の存在は、県民生活や自然環境に 様々な影響を及ぼしており、とりわけ日常的に発生する航空 機騒音による基地周辺住民の健康への影響や有害物質による 土壌汚染・水質汚濁、戦闘機・ヘリコプター等米軍機の墜落 事故及び油脂類・赤土等の流出、実弾演習による山林火災や 被弾事故等、米軍基地に起因する事件・事故等による県民生 活及び環境への影響が問題となっている。飛行場基地周辺に おいては、環境省の定める環境基準値を超える違法な航空機 騒音が発生しており、地域住民の日常生活及び健康への影響 が懸念されている。また、基地周辺の学校では、授業が度々 中断されるなど教育面でも影響が出ている。キャンプ・ハン セン演習場では、度重なる実弾演習や、それに伴う山林火災 の発生等により、大切な緑が失われ、山肌がむき出しになる など、かけがえのない自然環境が損なわれている。その他、 同演習場では、無数の不発弾が存在し、その処理には莫大な 費用と長い年月を要することが予想される。米軍航空機関連 の事故は、復帰後、平成 24 年 12 月末現在で 540 件（うち墜 落 43 件）発生している。航空機事故は、復帰前の 1959 年 6 月 30 日に発生した、死者 17 人（小学生 11 人、一般住民 6 270 人）、重軽傷者 210 人という大惨事となった宮森小学校米軍 機墜落事故のように、一歩間違えば住民を巻き込む大惨事に なりかねないものであり、周辺住民はもとより県民に大きな 不安を与えている。平成 10 年７月にキャンプ・ハンセン内 で発生した海兵隊所属のヘリコプター墜落事故をはじめ、平 成 11 年４月には海兵隊所属のヘリコプターが北部訓練所の 沖合に墜落する事故（乗員４名死亡）、同年６月にはハリアー 機が嘉手納飛行場を離陸後、滑走路に墜落する事故、平成 14 年８月には嘉手納基地所属の戦闘機が沖縄本島の南約 60 マ イル（約 100 キロメートル）の海上に墜落する事故、平成 16 年 8 月 13 日には沖縄国際大学構内への海兵隊所属のヘリコ プター墜落事故、平成 18 年１月 17 日には嘉手納基地所属の 戦闘機が嘉手納飛行場から北東へ 55 マイルの訓練区域内の 海上へ墜落する事故、平成 20 年 10 月 24 日には嘉手納飛行 場のエアロクラブ所属のセスナ機が名護市真喜屋の畑地に墜 落した事故、平成 27 年 8 月 12 日には陸軍の特殊作戦用の H60 ヘリコプターがうるま市・伊計島南東約 14 キロメート ルの海上で海軍艦船への着艦に失敗し墜落した事故が発生し、 県民に大きな不安と衝撃を与えた。その他、米軍人等による 刑法犯罪は、特に、昭和 30 年 9 月 4 日、旧石川市内の幼稚 園に通っていた 6 歳の永山由美子ちゃんが、嘉手納基地内に 連れ込まれ、何度も何度もレイプされて最後には殺され、唇 をかみしめて、右手に数本の雑草を握りしめているように死 んでおり、まるで鋭利な刃物で下腹部から肛門にかけて切り 裂かれたようだったというその遺体が、嘉手納の米軍部隊の ゴミ捨て場に捨てられた「由美子ちゃん事件」が復帰前の沖 271 縄の社会に大きな衝撃を与えたが、それからちょうど 40 年 後の平成 7 年 9 月 4 日、キャンプ・ハンセンに駐留するアメ リカ海軍軍人 3 名が、基地内で借りたレンタカーで、沖縄本 島北部の商店街で買い物をしていた 12 歳の女子小学生を拉 致し、小学生の顔を粘着テープで覆い、手足を縛った上で車 に押し込み、近くの海岸に連れて行って強姦・負傷させた「米 兵少女暴行事件」が発生し、復帰後も変わることのない被害 は県民の怒りを巻き起こした。その後も米軍人・軍属による 犯罪は止むことがなく、最近では、平成 28 年４月 28 日に元 海兵隊員の軍属の男が 20 歳の沖縄県民の女性を乱暴目的で 殺害したとして起訴されるという陰惨な事件が発生している。 沖縄県警察本部の統計によると、昭和 47 年の日本復帰から 平成 24 年 12 月末までに 5、801 件にのぼり、そのうち凶悪 事件が 570 件、粗暴犯が 1、045 件も発生するなど、県民の 生命、生活及び財産に大きな影響を及ぼしている。 このように、沖縄県は、戦後 70 年以上もの長きにわたっ て、沖縄にのみ集中する米軍基地に起因する被害・負担を強 いられてきた。 本件埋立対象地は、豊かで貴重な自然生態系をなし、希少 生物等の生息地として、極めて高い自然環境価値を有する地 域である。また、美しい眺望と静謐さを兼ね備え、良好な大 気環境、水環境に恵まれ、この良好な環境はリゾート事業に とっても高い価値を有するものであり、米軍基地が存在しな ければこのような観光資源を活用した経済的発展が見込まれ れる地域である。本件埋立を遂行することは、辺野古周辺の 生態系、海域生物（ウミガメ）、サンゴ類、海草藻類、ジュゴ 272 ンに重大な悪影響を与えるものであり、また、埋立土砂によ る外来種の侵入が強く懸念され、航空機騒音・低周波等によ る被害を住民に生じさせるものであり、地域計画や観光産業 等の経済振興等の地域振興についての深刻な阻害要因をあら たに作出することにほかならない。そして、今日あらたに本 格的・恒久的新基地を建設することは、約 70 年前から今日 まで沖縄にのみ負担を強いてきた米軍基地をさらに将来にわ たって沖縄に固定化することを意味するものである。 そして、圧倒的な県民世論は、沖縄県における米軍基地の 縮小を求め、沖縄県に新たな米軍基地を建設することに反対 をしている。平成７年 10 月 21 日に８万 5000 人が参加した 「基地の整理縮小、地位協定の見直し等を求める県民総決起 大会」から平成 28 年６月 19 日に６万 5000 人が参加した「元 海兵隊員による残虐な蛮行を糾弾！ 被害者を追悼し海兵隊 の撤退を求める県民大会」など、くり返し、基地の整理縮小 を求め、新基地に反対する民意を示してきた。平成８年９月 8 日に実施された県民投票では約 89 パーセントが「日米地位 協定の見直し及び基 地の整理縮小」に賛成し、平成９年 12 月 21 日に実施された名護市住民投票では過半数が新基地建 設に反対をした。平成 22 年１月 24 日の名護市長選挙、平成 26 年１月 29 日の名護市長選挙では、辺野古新基地建設に反 対する稲嶺進候補が当選をした。平成 22 年 11 月 28 日の沖 縄県知事選挙では、 「 日米合意の見直しと普天間基地の県外移 設の実現」を強く求めることを公約として掲げた仲井眞弘多 候補が当選した。そして、仲井眞前知事による本件埋立承認 後の平成 26 年 11 月 16 日に行われた沖縄県知事選挙では、 273 辺野古新基地建設に反対する翁長雄志候補が、本件埋立承認 をした仲井眞弘多候補に 10 万票以上の大差をつけて当選し た。平成 26 年 12 月 14 日に行われた衆議院選挙では、沖縄 県内の小選挙区のすべてで、辺野古新基地建設に反対する候 補が当選している。また、平成 28 年 6 月 5 日に行われた沖 縄県議会議員選挙でも、翁長知事を支持する与党が、現有議 席を 4 議席上回る 27 議席を獲得して躍進し、平成 28 年 7 月 10 日に実施された参議院議員選挙では、辺野古新基地建設反 対を主張する伊波洋一氏が、自民党公認の現職で沖縄担当相 の島尻安伊子氏に 10 万票以上の大差をつけて当選を果たし、 沖縄県全体として、辺野古新基地反対への民意が強烈なもの であることが改めて示された。 沖縄県民の民意に反して、在日米軍基地が一極集中する沖 縄県に新たに恒久的・本格的基地を建設してさらに将来にわ たって沖縄に米軍基地を固定化し、日本国内おける米軍基地 の極端な偏在、一地域の著しい過重負担を維持・固定化する ことは、本来、日本国憲法第 13 条や第 25 条等の人権保障、 正義公平の観念、平等原則、地方自治の本旨の保障、公共の 福祉の増進、 「国土の均衡ある発展」とその前提となる「健康 で文化的な生活環境の確保」という国土利用の基本的理念や 環境基本法の「現在及び将来の国民の健康で文化的な生活の 確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献」という目的等に 反するものと言わざるを得ないものであり、それにもかかわ らず、本件埋立承認出願に係る埋立事業が「国土利用上適正 且合理的」であると言いうるためには、このような不利益を 与えてもなお当該埋立事業計画を実施しなければならない特 274 別な必要性を要するものというべきである。 イ 埋立てにより生ずる著しい不利益を正当化するに足りる具体的 な根拠は認められないこと (ｱ) 埋立ての理由は地域公益を理由とするものであること（埋立 承認が認められないことで海兵隊の機能に変更は生じないこ と） 埋立必要理由は、 「普天間飛行場には、米海兵隊の第３海兵機 動展開部隊隷下の第１海兵航空団のうち第 36 海兵航空群など の部隊が駐留し、ヘリなどによる海兵隊の航空輸送の拠点とな っており、同飛行場は米海兵隊の運用上、極めて大きな役割を 果たしている。他方で、同飛行場の周辺に市街地が近接してお り、地域の安全、騒音、交通などの問題から、地域住民から早 期の返還が強く要望されており、政府としても、同飛行場の固 定化は絶対に避けるべきとの考えであり、同飛行場の危険性を 一刻も早く除去することは喫緊の課題であると考えている。」と いうものである。 埋立承認出願が認められないこと自体は、現状を変更するも のではない。本件是正指示に引用された最大判平成８年８月 28 日（代理署名訴訟）の事案との対比でいうならば、代理署名訴 訟の事案は、既存の基地の強制使用が認められるか否かという 問題であるから、強制使用が認められなければ、現在提供され ている基地の使用権原が喪失するという、現状を覆滅させるこ とになるものであった。これに対し、本件埋立承認出願が認め られないということは、現状を変えるものではなく、基地の運 用に変更が生じるものでもない。海兵隊の機能に関して、訴状 における国の主張は、威丈高に抽象論をいうだけのものであり、 275 なんら実証的根拠は存しないものであるが、それはさておき、 本件埋立承認出願が認められない結果は、現状が変わらないと いうことであり、埋立必要理由書によるならば、 「普天間飛行場 には、米海兵隊の第３海兵機動展開部隊隷下の第１海兵航空団 のうち第 36 海兵航空群などの部隊が駐留し、ヘリなどによる 海兵隊の航空輸送の拠点となっており、同飛行場は米海兵隊の 運用上、極めて大きな役割を果たしている。」ことになるという ことである。 本件埋立承認出願について拒否処分をするならば、現状が維 持されるだけであるから、承認をしないことで海兵隊の機能に 影響が生じるものではない。承認をするか拒否処分をするのか によって、抑止力等が左右されるという問題ではない。 あくまで、 「地域の安全、騒音、交通などの問題から、地域住 民から早期の返還が強く要望」されていることへの対応の問題 であり、普天間飛行場周辺の被害・負担という地域公益の解決 方法の問題である。 そして、これは、公水法の要件である「国土利用上適正且合 理的ナルコト」の問題として、まさに都道府県知事の権限とさ れている事柄にほかならない。 (ｲ) 普天間飛行場の被害・負担の解決の必要性から直ちに本件埋 立承認出願に係る事業の必要性が導かれるものではないこと ａ 普天間飛行場周辺の被害・負担の解決が必要であることに ついては異論がない。 しかし、そのことから当然に、本件埋立承認出願を承認し なければならないということが導かれるものではない。 ｂ 本件埋立承認出願に係る基地建設により普天間飛行場周 276 辺の被害・負担の軽減をはかるということは、いつまでとも 知れない長い年数にわたって、普天間飛行場周辺の被害・負 担が固定化されることを意味する。 前述したとおり、本件埋立承認出願に係る埋立て事業は過 去に前例もないような大規模なものであり、一体、何年の年 数を要するのかも確たる予想はできないものである。前沖縄 県知事自身、本件埋立承認出願に係る基地建設によることは、 事実上の普天間飛行場の固定化であることについて、本件埋 立承認前、本件埋立承認時において、次のような認識を示し ていた。 本件埋立承認より前、平成 25 年第１回沖縄県議会におい て、前沖縄県知事は、 「埋め立てをするにしても当時言われて いたあたりは膨大なイシグーというか、その埋め立ての土砂 等が要る。これをどこから持ってくるんだと。当時言われて いたのは――これは正確じゃないですよ、表現ですから―― 土木建築部の 10 年分の仕事に相当する可能性すらあると。 これをどうやって調達するかなどなど、現実にもし建設計画 があるとすれば、何年かかってどんなふうにこういうものは 実現可能かも非常に難しい面が予想される。そうすると、今 の普天間を一日も早くクローズをする、固定化させない。こ れが辺野古を頼りにやったとすれば、辺野古へ賛成か反対か 以前に、これは一体実現の可能性が本当にあるのかないのか というのがすぐ僕らの頭をよぎります。さすれば、基地の県 外移設、沖縄から減らすという点から見ても、沖縄以外の地 域で自衛隊の基地もおありでしょうし、民間専用の空港も共 用の空港があるはずですから、そこら辺の利用度などなどを 277 調べれば、恐らく国交省のみならず防衛省も持っているので はないかと、これは推測します。そういうところへ移してし まうというほうが直ちにクローズ、つまり埋め立てなんか要 りませんからできるのではないかというのが私の考えです。 ですから、そちらを選ばないと、仮に賛成・反対はちょっと こちらへ置いておきまして、建設を想像するだけでも５年、 いや 10 年、いや 15 年となると、事実上固定化と同じだとい うのが私の考え。」と答弁している。 そして、第２において述べたとおり、本件埋立承認をした 際の記者会見において、前沖縄県知事は、 「現在政府が示して いる辺野古移設計画は約 10 年の期間を要し、その間普天間 飛行場が現状維持の状態となるような事態は絶対に避けなけ ればなりません。このため県外のすでに飛行場のある場所へ 移設するほうがもっとも早いという私の考えは変わらず、辺 野古移設を実行するにあたって、暫定的であったとしても、 考え得る県外移設案を全て検討し、５年以内の運用停止をは かる必要があると考えます。したがって政府は普天間飛行場 の危険性の除去をはかるため、5 年以内運用停止の実現に向 けて今後も県外移設を検討する必要があることは言うまでも ありません。以上をもって私の説明とさせていただきます。」、 「あのですね、申し上げますが、公約を変えたつもりもあり ません。どう説明されるかと言われてもそれは変えていませ んから説明する理由がありません。ただしですよ、まず私が 辺野古の場合、先ほどもここで申し上げましたけれども、時 間がかかりますよ、なかなか困難な部分がありますよ、とい うことはずっと申し上げてきたとおりで、これはこれからも 278 おそらくなかなか大変な場所であることはみなさんもよくご 存知だと思います。そういうことですから、なにが我々にと ってもさらに一番重要かというと、宜野湾市の街の真ん中に ある危険な飛行場を一日も早く街の外に出そうということで すから、どうかみなさんこれをご理解していただきたい。こ れを政府がしっかりと取り組んで５年以内に県外に移設をす る、移設をするって言いました、県外に移設をし、そしてこ の今の飛行場の運用を停止する、ということに取り組むとい う、総理自らの確約を得ておりますから、内容的には県外と いうということも、それから辺野古がなかなか困難なもので すよということも何ら変わっておりません。以上でございま す。したがって公約は変更しておりません。」と説明していた。 ｃ 本件埋立承認出願に係るに係る事業が行われるならば、そ れが完成するまでの間、すなわち、はたして 10 年なのか 15 年なのかあるいはそれ以上であるのか、いつまでとも分から ない長い年数の間、普天間飛行場周辺の被害・負担は固定化 されることになる。 前例もない大規模埋立事業・恒久基地建設事業が開始され るということは、より早期の解決の試みは行わないことにな ることを意味する。 ほかなら ぬ前沖縄 県知事自身 が、「 事実上の固定化」と表 現しているように、沖縄県の民意はこのような方法に反対を しているものである。 ｄ 本件埋立事業により普天間飛行場を移設するとしても、そ れに要する年数が、はたして 10 年か 15 年かそれ以上なのか、 定かなことは誰にもわからないものである。 279 そして、その将来において、海兵隊、海兵隊輸送機の沖縄 駐留の必要性や飛行場の運用の実態に変化がないと断言する ことはできないものである。 国土交通大臣は、橋本・モンデール合意をいうが、当時は、 １、２年で解決はできないとしても、将来のことは予測でき ないのであり、海兵隊の必要性については米国内でも議論が あるのであるから、基地の固定化は前提としてはならないと いうことが基礎におかれていた。ＳＡＣＯの最終合意におい て、海上基地とされているが、これは、撤去可能な構造物で ある。秋山昌廣元防衛事務次官は「『撤去可能な海上施設を五 年ないし七年で整備』と、総理が何度も言われた」ことを明 らかにしている。田中均元外務審議官は「総理は代替施設が 沖縄に大きな負担をかけるものであってはならないという想 いを強く持っておられた。そこで、米側から出てきた案は『撤 去可能な浮体施設』という未だ存在しない形の代替施設であ った」とし、江田憲司元総理秘書官は、橋本総理が、海上基 地について「何といっても環境影響が少なく、かつ、容易に 撤去可能で基地の固定化の懸念も払拭できる」ということで 決断をしたことを明らかにしている。 大田沖縄県知事は、平成８年に駐留軍用地の強制使用手続 に必要な代理署名に応じているが、橋本総理と大田県知事の 橋渡しをしたのが、下河辺淳元国土庁事務次官である。下河 辺氏は、平成８年８月に、橋本総理と大田県知事に、 「沖縄問 題を解決するために」と題する文書を示し、双方がその内容 を受け入れたものであるが、その３項には、 「アジア太平洋地 域における米軍の基地配置については、軍事的専門の視点か 280 ら地域との協定により客観的軍事情勢の進展とともに絶えず 見直しをすることが前提とならなければならない」とされて いる。この意味について、下河辺氏は、平成 8 年 11 月 12 日 に「軍の役割や軍事情勢は刻々変化していますから、その固 定的な基地論では済まされないということも明らかで、絶え ず見直しをしようということをここに書きました。中身とし ては、海兵隊の議論が非常に複雑になってきています。米軍 の中でも特にペンタゴンでは海兵隊不要論まであるわけで、 しかし現実には海兵隊がないというわけにはいかないという あたりは論争点でありまして、海兵隊をどうするということ は今後の議論だということを中身に置きながら、この議論を しています。」と政治学者の御厨貴氏らに語っている。平成９ 年４月 21 日に、下河辺氏が御厨氏らに語った内容は、 「総理 がどうだ、というから、沖縄海兵隊がいなくなる可能性は 50%以上あるのではないかと言ったら、そう思いますかね、 なんて言ってるんですね。その可能性がかなり高くないでし ょうかね…北朝鮮と言えば誰も文句を言わないいじめっ子で すよね。それで、特に日本人に一番わかってもらいやすい。 沖縄基地と北朝鮮なんて関係ないのに、北朝鮮が危ないから 置いておかざるを得ないということで日本は理解するとアメ リカは誤解しているんですね。誤解というか、正解かも知れ ませんけれども。そのあたりからして、沖縄の基地論という ものをもう少し冷静に議論する必要が、政治学として絶対必 要だと思うわけですね。」と語っている。下河辺氏が平成９年 ９月頃に作成した「普天間基地問題について」と題する文書 には、 「基本的には、米軍海兵隊を必要としない平和なアジア 281 の情勢が保障され、米軍海兵隊が本国に帰還することが、最 も望ましことである。現状では冷戦後に後遺症が残り…安全 保障上の不安は解消されていない。日米安全保障体制の下、 当面は 海兵隊の 存在を否定する ことはできない情勢にある」 「沖縄県知事が普天間基地の県内移転に反対し、名護市沖海 上の基地建設を拒否する声明を出したが、沖縄県民としては 当然の発言である。県民だれしも海兵隊基地が長期固定化す ること、新しく基地建設を要することには、賛意を評しかね ることとなる。この沖縄県民の基本的な原則を曲げることは できない。」「 、 基地移転は普天間地区対策のための緊急措置で あり、かつ新基地は仮説であることを前提とすること」とさ れていた。また、下河辺氏が平成９年 10 月に作成した「普 天間基地の移転問題について」という文書には、「2015［平 成 27］に向けて平和の島として、アジア太平洋の平和な環境 を前提として、米軍基地が整理することを願う県民にとって、 普天間基地の移転問題は基地を長期に固定化するものではな い。2015［平成 27］年までに米軍基地対策のプログラムを 必要としており、海上基地問題はそのプログラムの一環とし て処理されなければならない。このため海上基地の使用許可 期間を 2015［平成 27］年にするなどの処置を検討すること になる。」、「日米の間で短期の 2 カ年であれば、海兵隊基地 が絶対必要であるという結論しかない。普天間基地の移転は 5∼7 年を必要とされており、中期の 5∼7 年の間のアジア太 平洋の情勢の変化を見守ることが重要な課題となる。長期の 2015［平成 27］年ではアジア太平洋、世界の安全保障を確 実なものとし、核廃絶の世界の中で沖縄の基地問題を解決し 282 なければならない。」とされている。 平成９年 12 月 24 日、比嘉鉄也名護市長が、海上ヘリポー ト基地の受け入れを表明したが、 「一時、お預かりと、言うこ とでヘリポートを受け入れるようにいたしました」というも のであり、仮設・暫定的なものとしての受け入れであった。 平成 10 年 11 月 15 日の沖縄県知事選挙で、稲嶺恵一氏が 当選した。稲嶺氏の公約は、「『海上ヘリ基地案』については 責任をもって政府に見直しを求める。そのかわり県民の財産 となる“新空港”を陸上に建設させ、一定期間に限定して軍 民共用とし、当該地域には臨空型の産業振興や特段の配慮を した振興開発をセットとする。」というものであった。これは、 民間空港を建設するものであり、一定期間に限定して米軍が 共用するという内容であり、米軍基地としては、あくまでも 仮設・暫定的なものである。 何年も先の国際情勢や米軍の配備の必要性は、定かなこと は不明である。 普天間飛行場が、国内の他の都道府県に移転したとしても、 依然４軍（陸軍・海軍・空軍・海兵隊）の基地があり、さら に陸上・海上・航空自衛隊の基地があることから、抑止力・ 軍事的なプレゼンスが許容できない程度にまで低下すること はないと考えられることや、国が主張する沖縄の地理的優位 性や海兵隊の一体的運用の必要性等についてもなんら実証的 根拠が示されていないと考えられるものである。少なくとも、 10 年、15 年先といった将来の普天間飛行場の必要性や運用 の実態について確実なことが言えるものではない。 本件埋立承認出願に係る埋立事業をすることによって、普 283 天間飛行場周辺の被害・負担については解決することができ るとするならば、その利益が生ずるのは将来のことである。 そして、本件埋立承認出願に係る埋立事業をすることによっ て、普天間飛行場周辺の被害・負担について解決したと言い うるためには、本件埋立承認出願に係る埋立事業をしなけれ ば、普天間飛行場の必要性や運用の実態は変わらないという ことが前提となる（10 年、15 年という将来の期間において、 他の方法による解決が可能であれば、本件埋立承認出願に係 る埋立事業によって解決したということにはならない。）。 埋立によ り生ずる 利益は、そ の発生は将 来のことであり、 また、そのような長い時間をかけても本件埋立承認出願に係 る埋立事業によらなければ解決できないのか否かも不確実な ものであるその意味では、将来における不確実な利益の問題 ということになる。 ウ 本件埋立承認出願が 1 号要件を充足していなかったと認められ ること (ｱ) 環境影響評価法に基づく知事意見、複数の専門家をアドバイ ザーとして選任して検討された環境生活部長意見というきわ めて専門性の高い意見において、本件埋立対象地域の自然環境 は代替性のない世界的にも貴重な価値を有するものであるこ と及び本件埋立遂行によりこの環境が保全できなくなること が明らかにされている。 また、今日新たに沖縄島に恒久的な米軍海兵隊基地を建設す ることは、沖縄島に存在する既存の海兵隊基地の固定化をも意 味する。広大な米軍基地には実質的に沖縄県や所在市町村の自 治権は実質的には及ばないものとなっていること、沖縄県民が 284 過度の米軍基地の集中により米軍基地に起因する様々な被害・ 負担を受け続け来ていること、米軍基地の存在により沖縄県の 地域振興を阻害されていることは公知の事実である。それにも かかわらず、前例もないような大規模埋立工事を行って耐用年 数 200 年とも言われる恒久的本格的基地を新たに沖縄県内に建 設することは、将来にわたって沖縄県に米軍基地を固定化する ことにほかならない。これは、 「国土の均衡ある発展」という国 土利用の基本理念や「公共の福祉の増進」という公水法の目的 に適合しえず、法の根本理念である正義公平の観念・平等原則 にも反し、日本国憲法第 92 条の地方自治の保障の理念にも悖 るものである。 以上のとおり、本件埋立が遂行されることは、昭和 48 年改 正で公水法の重要な役割として位置づけられた環境保護の要請 や環境基本法第１条が定める「現在及び将来の国民の健康で文 化的な生活の確保に寄与するとともに人類の福祉に貢献」とい う目的に反し、日本国憲法第 92 条による地方自治の本旨の保 障、 「公共の福祉の増進」という公水法の目的や国土利用計画法 第２条が定める「公共の福祉を優先させ、自然環境の保全を図 りつつ、地域の自然的、社会的、経済的及び文化的条件に配意 して、健康で文化的な生活環境の確保と国土の均衡ある発展を 図ること」という国土利用の基本理念に反し、法の根本理念た る正義衡平の観念・平等原則にも反するというべきであり、こ の不利益は著しく重いものである。 他方で、埋立ての必要性は、具体的に検討するならば、防衛 に関わる施設であるとはいえ、承認がなされないことは現状を 維持するだけであり、承認がなされないことにより海兵隊の機 285 能に変更が生じるわけではないのであるから、目的は普天間飛 行場周辺の被害・負担の解決という地域公益の問題である。そ して、本件埋立承認出願に係る埋立事業により解決を図るなら ば、これから先、10 年以上とも言われる長い年数にわたって、 普天間飛行場周辺の被害・負担は固定化されることになる。こ のような長い年数の間に、普天間飛行場周辺の被害・負担の解 決を図るほかの解決方法があるならば、本件埋立承認出願に係 る埋立によらなければ解決できなかったことにはならないが、 将来においてその可能性がないなどという断定はできないもの である。普天間飛行場周辺の被害・負担の解決が必要であると いうことと、本件埋立対象地に前例もないような大規模埋立を することは次元の異なる問題であり、普天間飛行場周辺の被 害・負担の解決が必要であるということから、本件埋立承認出 願に係る事業が必要であるとする埋立必要理由には、論理の飛 躍ないし欠如が存するものである。本件埋立承認出願に係る埋 立事業による利益は、遠い将来における不確実なものであり、 埋立ての必要性が特別に高度であるとは認められないものであ る。 普天間飛行場周辺の被害・負担の解決という地域公益の問題 として、代替性のない世界でも有数の自然環境を有する公有水 面を消失させること、恒久的施設があらたに作り出されること により基地の過重負担を将来にわたって固定化すること、とて つもない大規模埋立事業に要する期間は普天間飛行場周辺の被 害・負担を固定化することなどの著しい不利益が具体的に認め られる反面で、本件埋立承認出願に係る埋立事業による普天間 飛行場周辺の被害・負担の解決は長い年数を経過した後のこと 286 であり、かつ、本件埋立承認出願に係る埋立事業によらなけれ ばそれだけの長い年数の間に解決できないのかは不確実なもの であることを衡量すれば、不利益を利益が上回るとは認められ ないものであり、本件埋立承認出願について「国土利用上適正 且合理的ナルコト」とは認められないものである。 本件埋立対象地の有する自然的価値は、環境影響評価により 大浦湾を含む辺野古崎周辺海域における海洋生物が約 5、800 種確認されている（世界遺産自然登録第 1 号のガラパゴス諸島 周辺海域の海洋生物の種数は約 2800 種）ことからも通常人で も容易に理解できるものである。そして、埋立てに用いられる 土砂が約 2100 万㎥であることからしても前例のない大規模な 自然環境の喪失であることもまた、通常人でも容易に理解でき るものである。そして、環境影響評価審査会の答申を踏まえた 知事意見（環境影響評価法 24 条に基づく免許権者等意見）で は「当該評価書に示された環境保全措置等では、事業実施区域 周辺域の生活環境及び自然環境の保全を図ることは不可能と考 える」との認識が示され、環境について専門性を有する 13 名 のアドバイザーからの助言を踏まえてなされた環境生活部長意 見では「事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環境の保全に ついて懸念が払拭できない」との意見が示され、また、公水法 に基づく名護市長意見においても具体的に根拠を示して要件適 合性を欠くことを指摘されながら、その後、専門性のある意見 を聞くこともなく環境に関する審査事項を「適」とすることの 不自然、不合理性は通常人からみても明らかである。また、承 認に際して前沖縄県知事の示した「辺野古の場合、先ほどもこ こで申し上げましたけれども、時間がかかりますよ、なかなか 287 困難な部分がありますよ、ということはずっと申し上げてきた とおりで、これはこれからもおそらくなかなか大変な場所であ ることはみなさんもよくご存知だと思います…内容的には県外 というということも、それから辺野古がなかなか困難なもので すよということも何ら変わっておりません。」という認識は一般 常識では「国土利用上適正且合理的ナルコト」との要件と相容 れないものと考えられる。以上のことなどよりすれば、本件埋 立承認を 1 号要件に適合するとした判断の誤り・不合理性は明 らかである。実際、本件埋立承認後、沖縄県議会の決議など、 本件埋立承認に対しては、承認の要件を充足していない違法な 承認であるとの批判が相次いだものであった。 本件埋立承認出願は１号要件を充足していなかったものと認 められ、処分をするために法律上必要とされる要件をを欠いて なされた本件埋立承認は違法であり、取消しうべき瑕疵が存し たものと認められる。 エ 現沖縄県知事の判断は合理的になされたものであること 以上述べたとおり、現沖縄県知事は、本件埋立により生ずる自 然環境、生活環境や沖縄県の振興開発への悪影響が深刻であるの に対して、埋立必要理由書の記載は抽象的なものにすぎず、国防 施設について他の公共施設と異なる特権的な地位が認められる ものではなく、これらを比較衡量して、総合的に判断した場合、 「国土利用上適正且合理的ナルコト」とは言えず、本件埋立承認 出願は、公水法第４第１項第１号の要件を充足していないものと 判断した。すなわち、本件埋立承認は、１号要件適合性を欠いて いたにもかかわらずなされたもので違法であり、取消しうべき瑕 疵があると判断をした。 288 この現沖縄県知事の判断は、第三者委員会の設置・検証結果の 報告などの慎重な検討過程を経て、具体的な根拠に基づいてなさ れた合理的なものであり、その判断は適法である。 １号 要件に 係 る 前沖縄県知事 に よる 本件埋立 承認の 判断 過程の (5) 不合理性 ア 本件埋立承認における１号要件（「埋立ての必要性」を含む。） の判断に係る考慮要素の選択や判断の過程の不合理性 (ｱ) 自然環境及び生活環境等について 環境影響評価手続における免許権者等意見（知事意見）で示 された問題点に対応できていないこと、定量評価をしておらず、 明らかに誤った記載があり、その他記載に丁寧さ、慎重さを欠 くといった問題点があることから、環境保全措置が問題の現況 及び影響を的確に把握し、これに対する措置が適正に講じられ ているとは言い難く、かつその程度も十分とは認めがたいこと、 といった問題点がある。また、環境影響評価手続での問題や、 環境保全措置につい ては事 後的に 、「必要に応 じて専門家の 指 導・助言を得て必要な措置を講じる。」との意見表明だけで、当 該環境保全措置の全てが適正かつ十分と認められないこと等 種々の問題がある。 自然環境及び生活環境等に悪影響が生じることについては、 平成 24 年３月 27 日付「普天間飛行場代替施設建設事業に係る 環境影響評価書に対する意見」（土海第 1317 号 農港第 1581 号） （知事意見）において「名護市辺野古沿岸全域を事業実施区 域とする当該事業は、環境の保全上重大な問題があると考える。 また、当該評価書で示された環境保全措置等では、事業実施区 域周辺の生活環境及び自然環境の保全を図ることは不可能であ 289 る」とされていたものであり、また、本件埋立承認の約１か月 前に提出された平成 25 年 11 月 29 日付「公有水面埋立承認申 請書に関する意見について（回答）」 （環政第 1033 号） （環境生 活部長意見）においては「当該事業の承認申請書に示された環 境保全措置等では不明な点があり、事業実施区域周辺域の生活 環境及び自然環境の保全についての懸念が払拭できない」とさ れていたことを考えると、上記の問題点が適切に考慮されるべ きことは明らかであり、考慮要素の選択及び判断の過程は合理 性を欠いているものである。 以上のとおり、自然環境等及び生活環境等（審査基準におい ては公水法第４条第１項第１号の「埋立てにより地域社会にと って生活環境等の保全の観点からみて現に重大な意味をもって いる干潟、浅海、海浜等が失われることにならないか」及び「埋 立地の用途から考えられる大気、水、生物等の環境への影響の 程度が当該埋立てに係る周辺区域の環境基準に照らして許容で きる範囲にとどまっているか」）について、考慮要素の選択や判 断の過程は合理性を欠いていたものである。 (ｲ) 沖縄 県 にお け る 過重な 基地負 担や基 地負担 に つい ての 格 差 の固定化について 沖縄県における過重な基地負担や基地負担の格差、すなわち、 戦後 70 年余にわたって沖縄県に広大な米軍基地が維持された 結果、全国の在日米軍専用施設の 73.8 パーセントが沖縄県に集 中して他の地域との著しい基地負担の格差が生じていること、 広大な米軍基地の存在のため県土の健全な利用をすることがで きず米軍基地の存在が沖縄県の地域振興の著しい阻害要因とな っていること、米軍基地に対して国内法令に規制をすることが 290 できず、自治権の空白地帯となり、米軍基地に起因する様々な 負担・被害が生じていること、沖縄県民が過重な基地負担・格 差の是正を求めていること等は、何人もが知っている公知の事 実である。そして、新たに海兵隊航空基地を建設することは、 この沖縄県における長年にわたる過重な基地負担や基地負担の 格差を将来にむかって固定化するものであり、その不利益は顕 著なものである。 次に述べるとおり、沖縄県における過重な基地負担や基地負 担についての格差の固定化という不利益は、 「 国土利用上適正且 合理的ナルコト」の総合判断の重要な判断要素であると考えら れるにもかかわらず、適切に考慮されていないのであるから、 考慮要素の選択及び判断の過程は合理性を欠いているものであ る。 (ｳ) 「埋立ての必要性」について 「埋立ての必要性」（審査基準においては「埋立ての必要性」 及び法第４条第１項第１号の「周辺の土地利用の現況からみて 不釣り合いな土地利用となっていないか」 「 埋立ての規模及び位 置が適切か」）について具体的・実質的な審査を行った形跡がみ とめられず、審査の実態は「埋立必要理由書」の記載の形式的 な確認にとどまっておりその内容の合理性・妥当性等について 検討を行っていないものと判断される。 「埋立ての必要性」の審査については、本件審査結果におい て、 「 普天間飛行場移設の必要性」から直ちに本件埋立対象地（辺 野古地区）での「埋立ての必要性」（審査基準においては、「埋 立ての必要性」、「周辺の土地利用の現況からみて不釣り合いな 土地利用となっていないか」、 「 埋立ての規模及び位置が適切か」） 291 があるとした点に論理の飛躍があり、判断の過程は合理性を欠 いていたものである。 (ｴ) 比較衡量、総合的判断の欠如について 「国土利用上適正且合理的ナルコト」という要件はいわゆる 規範的要件であり、前述のとおり、その評価を根拠づける事実 （埋立てにより得られる利益）とその評価を障害する事実（埋 立てにより失われる利益（生ずる不利益）を総合的に判断して 行うべきものである。 先に検討したとおり、埋立てによって得られる利益、すなわ ち、 「埋立ての必要性」については「埋立必要理由書」記載の理 由に実証的根拠が認められないのに対し、他方で、埋立てによ って失われる利益（生ずる不利益）は、自然環境及び生活環境 等に重大な悪影響を与え、地域振興の深刻な阻害要因となり、 沖縄県における長年にわたる過重な基地負担をさらに将来に向 かって固定化するものであるから、その不利益の程度は重いも のであり、両者を衡量すると、不利益が利益を上回るものであ る。 審査の過程において、このような衡量がなされたものとは認 められず、１号要件の判断において、考慮要素の選択及び判断 の過程は合理性を欠いていたものである。 イ 前沖縄県知事による本件埋立承認の判断に違法の瑕疵があると 認められること (ｱ) 前沖縄県知事が、本件埋立承認出願が１号要件に適合すると 判断した過程は、自然環境についていうと、本件事業対象地域 が非代替的な世界的にも希少な自然的価値を有することを考 慮せず、知事意見等で指摘された専門的見地からの環境保全上 292 の問題点の指摘を安易、不当に軽視し、その結果当然尽くすべ き考慮を尽くさず、他方で、抽象的で具体性がなく、実効性の 担保されていない沖 縄防衛局の言い分を過重に評価しており、 この考慮要素の選択や判断方法ないし過程は不合理なもので ある。 また、70 年余にわたり米軍基地の過重負担のため県土の適正 な利用を妨げられ、異常なまでに米軍基地が集中して国土利用 上の均衡ある発展を阻害されてきた沖縄県に、さらに将来にわ たって基地の過重負担を固定化することを何ら考慮していない ものであり、当然尽くすべき考慮が尽くされていない。 そして、埋立によりかけがえのない貴重な自然環境が喪失す ることや基地の過重負担が固定化されるという深刻な不利益と、 本件埋立による利益との比較衡量すらもなされていないもので あり、当然尽くすべき考慮が尽くされていない。 前沖縄県知事による本件埋立承認の審査過程での考慮要素の 選択や判断方法ないし過程は不合理なもので、その結果、１号 要件の充足についての判断が左右されたものと認められるから、 前沖縄県知事が本件埋立承認出願について１号要件を充足した とする判断には裁量の逸脱・濫用があり、違法の瑕疵が存した ものと認められる。 ウ 本件埋立承認の判断過程の検証により原処分（本件埋立承認） の違法を認めた現沖縄県知事の判断は正当であること 本件埋立承認の判断過程は合理性を欠いたものであり、違法の 瑕疵があるとした現沖縄県知事の判断は、慎重な検討過程を経て、 具体的な根拠に基づいてなされた合理的なものであり、その判断 について違法性は認められないものである。 293 4 原判決の１号要件適合性に係る判断代置判断における審理不尽およ び経験則・論理法則違反 (1) ア 原審の審理と判断 要件適合性に係る認証申請を原審はすべて却下したこと 原審において、申立人（原審被告）は、本件埋立承認出願が公 水法の要件を適合していないことを立証するために８名の証人 を申請し、また、被告本人尋問の申請における立証趣旨・尋問事 項の大半を占めていたのは本件埋立承認出願が公水法の要件を 適合していないことに係る事項であった。 原審は、被告申請に係る承認申請についてはすべて却下し、被 告本人尋問についても代執行訴訟後から本訴訟までの経緯につ いてのみ採用して要件適合性判断に係る事項についての尋問は 認めなかった。 イ 原判決 原判決は、123∼126 頁にわたって願書添付図書である「埋立 必要理由書」の記載を引用した上、その記載について「特段具体 的に不合理な点があるとは認められない」とし、原審が直接的に 本件埋立承認出願の 1 号要件適合性の判断をした。 さらに、 「①普天間飛行場の騒音被害や危険性、これによる地域 振興の阻害は深刻な状況であり、普天間飛行場の閉鎖という方法 で改善される必要がある。しかし、②海兵隊の航空部隊を地上部 隊から切り離して県外に移転することはできないと認められる。 ③全在沖縄米軍海兵隊を県外に移転することができないという 国の判断は戦後 70 年の経過や現在の世界地域情勢から合理性が あり尊重すべきである。④そうすると県内に普天間飛行場の代替 施設が必要である 。⑤その候補として 本件新施設等が挙げ られ 294 るが、他に県内の移転先は見当たらない。よって、⑥普天間飛行 場の被害を除去するには本件新施設等を建設する以外にはない。 言い換えると本件新施設等の建設をやめるには普天間飛行場に よる被害を継続するしかない。」（134 頁）と原審が直接に判断し た。 (2) 審理不尽 審理を尽くしたうえで裁判をすることは、訴訟手続の根本原則で あり、民事訴訟法も、終局判決は訴訟が裁判をするのに熟したとき にするべきことを規定しており（民事訴訟法 243 条）、本来さらに 審理をすべきであったにもかかわらず十分に審理をしないで判決を したならば、民事訴訟法に反することになる。 原審は、被告の承認申請をすべて却下し、被告本人尋問において も申請した尋問事項のほとんどを認めなかった。 被告本人については、19 項目のうち、「代執行訴訟から本件訴訟 に至る経緯」、「国地方係争処理委員会の結論を受けて、訴訟提起を せず、国に協議を求めた理由」、「本件提訴についての疑問点」の３ 項目しか採用せず、たとえば、 「埋め立てにより、機能強化された米 軍基地が建設され、沖縄の基地の過重負担が一層強まること」、「埋 め立てにより、深刻な環境問題が生じること」、「埋立により、貴重 な沖縄の観光資源である自然が破壊され、観光産業への不利益も甚 大であること」、「埋立必要理由書に記載された埋立による利益は抽 象的で、埋立により生じる著しい不利益を正当化できるものではな いこと」 「 沖縄の軍事上の地位的優位性という主張が誤りであること」 「辺野古に新基地を作ることが抑止力につながらないこと」などの 要件適合性に係る尋問を認めなかったものである。 原判決の前記認定事実に係る証人申請についていうならば、国際 295 政治学者の我部政明氏を「沖縄県における米軍基地の形成過程、沖 縄県に米軍基地が集中した経緯と理由、海兵隊の沖縄駐留の経緯と 理由、普天間飛行場配備部隊の駐留の経緯、在沖海兵隊の機能、東 アジアにおける安全保障環境と在沖海兵隊の関係、辺野古に普天間 飛行場代替施設（新基地）建設することの不合理性等を立証し、も って、本件埋立承認が公有水面埋立法第４条第１項第１号の要件適 合性を欠いていたこと」ことを立証趣旨として申請し、 「海兵隊の任 務・機能」 「普天間飛行場が第 36 海兵航空群のホームベースとされ た経緯」 「米国の対中国政策」 「在韓米軍の動向」 「東アジアにおける 米軍の動向」 「海兵隊のグアム移転計画（再編ロードマップ）の内容 及び経緯」 「 日本国内における海兵隊グアム移転と日本の安全保障に 関する議論」 「「抑止力」とはどのような意味か」 「中国と在沖海兵隊 の関係」「朝鮮半島と在沖海兵隊の関係」「普天間飛行場配備部隊と 抑止力」 「沖縄に海兵隊基地としての地理的優位性はあるか。」 「辺野 古への海兵隊新基地建設が普天間飛行場閉鎖のための唯一の選択肢 か」 「辺野古への海兵隊新基地建設という日本国の政策の評価」など の尋問事項で申請していたものである。 在沖米軍基地や海兵隊について精通したジャーナリストである 屋良朝博氏については、 「 駐留米軍の地位と基地の運用についての日 本と他国との相違の実態、沖縄経済にとって基地がかえって重荷と なっている側面、アジア太平洋地域と沖縄における米軍の実態、CH ―46E シーナイト、MV―22 オスプレイの任務の実際、米軍関係者、 防衛省幹部、政治家らの在沖海兵隊の沖縄以外への移駐に対する認 識、普天間飛行場配備部隊の沖縄以外への移駐の可能性、普天間飛 行場代替施設を辺野古に建設することの不合理性等を立証し、もっ て、本件埋立承認が公有水面埋立法第４条第１項第１号の要件適合 296 性を欠いていたこと」を立証趣旨として、 「アジア太平洋地域に配備 された米軍の兵力と沖縄に配備された米軍の兵力」 「 沖縄に配備され た米軍の内容」「CH―46E シーナイト、MV―22 オスプレイの任務 の実際」 「 証人は米軍関係者に在沖海兵隊が沖縄以外に移駐すること が可能か否かを直接確認したことがあるか。」確認したことがあると したらその内容」 「証人は、防衛省幹部に、米国が在沖海兵隊の沖縄 以外への移駐に同意をするか否かを直接確認したことはあるか。確 認したことがあるとしたらその内容。」「日本の防衛大臣、防衛庁長 官、総理大臣、その他政治家らが示してきた在沖海兵隊の沖縄以外 への移駐についての認識」 「 普天間飛行場配備部隊を含む在沖海兵隊 は沖縄以外に移駐することは可能か。その理由及び可能であるとす ればどのような方法がありうるか。」「辺野古に普天間飛行場代替施 設を建設することは合理的か」などの尋問事項で申請していたもの である。 元普天間市長であり普天間基地配備部隊の任務や機能、普天間基 地移設問題、海兵隊再編等に精通している伊波洋一氏 につい ては、 「普天間飛行場の米軍による使用の概略、米軍は飛行場の運用につ いて、日米合同委員会の合意や日本国法令等を順守しないこと、普 天間飛行場の運用に関して訴訟において違法性が認定されているこ と、日本国政府の無為無策のために普天間飛行場の違法な運用が続 いていること、辺野古に海兵隊航空基地を新設してもあらたな騒音 等被害を生じさせる懸念があること、普天間飛行場に配備された部 隊は長崎県佐世保基地を母港とする強襲揚陸艦に搭載されて一年の 半分以上の期間はわが国の領域外で洋上展開しているものであり、 沖縄県に配備される地理的必然性・優位性は認められないこと、沖 縄の海兵隊基地では必要な訓練の大半を実施することができないこ 297 と、海兵隊グアム移転計画の内容、辺野古への海兵隊航空基地新設 の不合理性」などを立証趣旨とし、 「1945 年６月頃から 1992（平成 ４）年までの米軍の普天間飛行場使用の概略」 「 海兵遠征部隊（MEU） とは何か」「第 31 海兵遠征部隊（31MEU）の配備の普天間飛行場 への影響」「米国内の基地閉鎖と普天間飛行場への影響」「現在、普 天 間 飛 行 場 に 配 備 さ れ て い る 部 隊 」「 31MEU の 実 任 務 の 内 容 、 31MEU の果たしている機能・役割」 「普天間飛行場に配備された航 空機の任務」「31MEU を構成する飛行部隊の配備状況」「強襲揚陸 艦 の 母 港 と 31MEU が 強 襲 揚 陸 艦 に 搭 載 さ れ る ま で の 実 際 」 「31MEU の西太平洋地域における共同訓練の実際」 「普天間飛行場 配備部隊を含め、在沖海兵隊は、洋上展開をしていない時期は何を しているのか」 「海兵隊が行うべき訓練は、すべて沖縄で行うことが できるのか」「米国における在沖海兵隊の意義についての議論」「海 兵隊のグアム移転計画（2006 年 再編ロードマップ）の内容」「グ アムに建設される海兵隊基地の内容」 「 海兵隊グアム移転の米国の目 的、米国の戦略における位置づけ」 「沖縄からグアムに移転予定の部 隊」「海兵グアム移転により海兵隊の機能は低下するか」「辺野古へ の新基地建設は普天間飛行場閉鎖のための唯一の選択肢か」などの 尋問事項で申請していたものである。 原審は、これらの承認申請をすべて却下し、また、被告本人尋問 についても、代執行訴訟後から本訴訟提起までの経緯についてのみ 尋問を認め、 「 埋立必要理由書に記載された埋立による利益は抽象的 で、埋立により生じる著しい不利益を正当化できるものではないこ と」「沖縄の 軍事上の地位的優位性という主張が誤りであること」、 「辺野古に新基地を作ることが抑止力につながらないこと」といっ た事項については尋問を許さないで、すなわち、前記認定をするこ 298 とについて、上記認定事実について申立人（原審被告）は反証をす ることも認めないで、原審はみずから具体的に踏み込んだ認定をし たものである。 これは、著しく偏頗で不十分な審理であり、前記事実を認定する のであれば、被告側に反証を尽くさせるべきであった。それにもか かわらず、十分な審理をすることもなく終結をして判決をしたこと には、審理を尽くさなかった違法があるもとのいうべきであり、民 事訴訟法について法令解釈適用を誤ったものである。 (3) 経験則・論理法則違反 経験則・論理法則に従うことは自由心証主義の内在的制約であり、 経験則・論理法則違反は経験則・論理法則に従って心証を形成すべ きことを命ずる民事訴訟法２４７条に違反するものであるところ、 以下に述べるとおり、 「 普天間飛行場の被害を除去するには本件新施 設等を建設する以外にはない。言い換えると本件新施設等の建設を やめるには普天間飛行場による被害を継続するしかない」とした原 判決の認定は、経験則・論理法則に反する違法なものである。 ア 埋立ての必要性についての論理の飛躍・欠如 (ｱ) 大規 模埋立 に よらな けれ ばな らな いこ との 根拠 は何 ら示 さ れていないものであり、本件埋立承認出願について「埋立の必 要性」を認めることの論理の飛躍があること ａ 普天間飛行場の違法な米軍航空機の運用によって普天間飛 行場周辺の住民に被害・負担が生じていること、戦前は集落 が存在し宜野湾の中心であった場所に普天間飛行場という軍 事基地が存在していることによる地域振興開発が阻害されて いることは紛れもな事実であり、この解決が必要であること 自体は、何人にも異論がない。 299 しかし、そのことから当然に、本件埋立承認出願を承認し なければならないということが導かれるものではない。 ｂ 本件埋立承認出願に係る埋立事業による新基地建設は、前 例もないような大規模なものである。 沖縄が米国の施政権下にあり、ベトナム戦争の最中であっ た 1966 年（昭和 41 年）に、米国は施政権下にあった沖縄に 新たな飛行場基地の建設を検討し、辺野古の海を埋め立てて 滑 走 路 を ２ 本 を 有 す る 飛 行 場 基 地 の 計 画 （ GENERAL DEVELOPMENT PLAN MARINE CORPS AIR FACILITY HENOKO OKINAWA、 RYUKYU ISLANDS）を立てたが、 辺野古を埋め立てるというとてつもない大規模工事による新 基地建設は、米軍統治下の沖縄においてすら実現をみなかっ た。1997 年（平成９年）9 月に米国防総省は埋立てによる辺 野古海上基地構想をまとめ 1966 年（昭和 41 年）の計画と滑 走路の向きは同じされていたが、当時の防衛事務次官であっ た秋山昌廣氏の著書では、 「米側は、戦後に計画した埋め立て 空港の青写真を持ってきてこれでどうだとか、およそ現実的 でない案を持ち込んできて、実際の検討が進まない状況が続 いた」としている。 本件埋立承認出願に係る埋立事業について、およそ現実的 でないと言わざるを得ないような前例のない規模のものであ ることは、約 2100 万立方メートルという埋立土砂の量を考 えるだけでも容易に理解できるものである。 仲井眞前 沖縄県知 事は、「埋め立て をするにしても当時言 われていたあたりは膨大なイシグーというか、その埋め立て の土砂等が要る。これをどこから持ってくるんだと。当時言 300 われていたのは―これは正確じゃないですよ、表現ですから ―土木建築部の 10 年分の仕事に相当する可能性すらあると。 これをどうやって調達するかなどなど、現実にもし建設計画 があるとすれば、何年かかってどんなふうにこういうものは 実現可能かも非常に難しい面が予想される。そうすると、今 の普天間を一日も早くクローズをする、固定化させない。こ れが辺野古を頼りにやったとすれば、辺野古へ賛成か反対か 以前に、これは一体実現の可能性が本当にあるのかないのか というのがすぐ僕らの頭をよぎります…仮に賛成・反対はち ょっとこちらへ置いておきまして、建設を想像するだけでも ５年、いや 10 年、いや 15 年となると、事実上固定化と同じ だというのが私の考え。」との認識を示していた。 さらに、本件埋立承認の時点においても、前沖縄県知事は、 「現在政府が示している辺野古移設計画は約 10 年の期間を 要し、その間普天間飛行場が現状維持の状態となるような事 態は絶対に避けなければなりません。このため県外のすでに 飛行場のある場所へ移設するほうがもっとも早いという私の 考えは変わらず、辺野古移設を実行するにあたって、暫定的 であったとしても、考え得る県外移設案を全て検討し、５年 以内の運用停止をはかる必要があると考えます。したがって 政府は普天間飛行場の危険性の除去をはかるため、5 年以内 運用停止の実現に向けて今後も県外移設を検討する必要があ ることは言うまでもありません。以上をもって私の説明とさ せていただきます。」、 「あのですね、申し上げますが、公約を 変えたつもりもありません。どう説明されるかと言われても それは変えていませんから説明する理由がありません。ただ 301 しですよ、まず私が辺野古の場合、先ほどもここで申し上げ ましたけれども、時間がかかりますよ、なかなか困難な部分 がありますよ、ということはずっと申し上げてきたとおりで、 これはこれからもおそらくなかなか大変な場所であることは みなさんもよくご存知だと思います。そういうことですから、 なにが我々にとってもさらに一番重要かというと、宜野湾市 の街の真ん中にある危険な飛行場を一日も早く街の外に出そ うということですから、どうかみなさんこれをご理解してい ただきたい。これを政府がしっかりと取り組んで５年以内に 県外に移設をする、移設をするって言いました、県外に移設 をし、そしてこの今の飛行場の運用を停止する、ということ に取り組むという、総理自らの確約を得ておりますから、内 容的には県外というということも、それから辺野古がなかな か困難なものですよということも何ら変わっておりません。 以上でございます。したがって公約は変更しておりません。」 と説明していた。 すなわち、本件埋立承認出願に係る基地建設により普天間 飛行場周辺の被害・負担の解決をはかるということは、いつ までとも知れない長い年数にわたって、普天間飛行場周辺の 被害・負担が固定化されることを意味するものであり、前沖 縄県知事は、承認前のみならず、承認時においてもそのよう な認識を示していたものである。 普天間飛行場周辺の被害・負担の解決が喫緊の課題である ことから、直接的、自動的に、本件埋立承認出願に係る埋立 事業による新基地建設が必要であるという結論が導かれるも のではない。 302 それどころか、ここまで大規模な埋め立て工事を行うなら ば、完成までにどれだけの歳月を経過するのかの確かな予測 すらもできないものであり、喫緊の課題への対応とは矛盾す ることになる。 ｃ 以上述べたとおり、普天間飛行場周辺の被害・負担の解決 が必要であるということと、このような前例のない大規模埋 立工事の必要性との間には、次元の相違があり、埋立必要理 由及び本件埋立承認における審査には、論理の飛躍（欠如） が存したものである。また、仲井眞前沖縄県知事の示した認 識との対比では、明らかな論理矛盾が存することは明らかで ある。 (ｲ) 普天間飛行場周辺の被害・負担の解決の必要性と辺野古崎・ 大浦湾という場所に埋立てをすることの合理性は次元が異な ること ａ 辺野古崎・大浦湾の海域の特徴は、ラッパ状に大きく切れ 込んだとても深い「湾」があることである。非常に長い時間 の中での断層の活動や、氷河時代に湾全体が陸になっていた ときの川の侵食作用によって形作られたものだと考えられて いるが、このような大きさと深さを持った湾は、琉球列島で も特異なものである。 琉球諸島のなかでも特徴的な固有の地形・生態系を有して おり、この場所を埋立てということについて、一般的に免許・ 承認がされることは考え難いものである。さらに、辺野古崎・ 大浦湾に土地を造成するためには、深い湾を埋め立てること になり、そのためには前例もない大量の埋立土砂を必要とし、 いったいどれだけの工事期間を要するのか確かな予測をする 303 こともできないような長い年数を要することになり、埋め立 てにより土地を造成するためには最も不向きな場所である。 ｂ 環境影響評価の結果、辺野古・大浦湾周辺の海域では、絶 滅危惧種 262 種を含む 5800 種以上の多様な生物が確認され、 世界的に見ても貴重な生物生態系を有する海域であることが 明らかにされた。種数の単純比較のみによって生物多様性の 評価をするものではないが、世界自然遺産登録第 1 号のガラ パゴス諸島周辺海域の海洋生物の種数が約 2、800 種である ことよりしても、辺野古崎・大浦湾の海域がいかに豊かな生 態系を有しているかが理解できるであろう。 沖縄諸島は、遅くとも 200 万年前頃には既に大陸からのみ ならず、九州地方から繋がる区域（大隅諸島やトカラ列島北 部）とは隔絶され、以降他の陸地と地続きになったことのな い地域であることから、古い時代の生物相が非常に良く保存 されている地域である。それゆえ、他の地域では環境の変化 等によって絶滅してしまった生物系統が生き残り固有種とし て進化を遂げた。 その様な生物的な特徴を有する沖縄諸島においても、事業 対象地域周辺である辺野古崎・大浦湾は、ほかに見られない 特有の地理的環境を有しており、その特徴的な地理的環境に おいて、希少な生物が多様に生息する、国内でもここでしか 見られないきわめて特徴的な生態系を有しているものである。 琉球列島に広がるサンゴ礁海域は、一般にはサンゴ礁の内 側の数メートルの浅瀬となる礁池に囲まれているが、大浦湾 はこれと異なる地理的環境を有している。大浦湾は、大きく 切れ込んだ湾奥に汀間川と大浦川の二つの河川の河口が位置 304 し、湾奥から埋立予定地を含む辺野古崎にかけての岸には礁 池がなく、岸から急に水深 30 メートルを越える深い谷を形 成しており、砂泥質の底質も広がるという特異な地理的環境 を形成している。 辺野古崎周辺のサンゴ礁内の礁池（イノー）には、準絶滅 危惧種に指定されているリュウキュウスガモ、ベニアマモな ど７種の海草の藻場が安定的に広がっており、辺野古海域の 藻場は沖縄島最大の藻場（十数パーセントを占める）となっ ている。 辺野古崎に隣接する大浦湾は、全体的に水深が深くなって いるが、湾奥は、海底が砂れきから泥へと移り変わり、水深 が深くなるスロープラインに沿ってユビエダハマサンゴの大 群集が分布し、平成 19 年９月には、大浦湾の東部に高さ 12 メートル、幅 30 メートル、長さ 50 メートルの広範囲にわた る絶滅危惧種のアオサンゴ群落（チリビシのアオサンゴ群集） が発見された。チリビシのアオサンゴ群集は石垣島・白保の アオサンゴ群集とは遺伝子型も形も異なり、世界でここだけ に生息している可能性があるとの指摘もなされている。 湾奥の大浦川や汀間川の河口付近には、オヒルギやメヒル ギといった大規模なマングローブ林や干潟が広がっている。 さらに、辺野古崎と大浦湾の接点である大浦湾西部の深部に は、琉球列島では特異な砂泥地が広がり、サンゴ礁の発達す る琉球列島の中にあって極めて特異な生物相を有し、新種や 日本初記録といった希少な生物が数多く確認されており、中 でもオオウラコユビピンノ、シンノワキザシという甲殻類は、 世界でも大浦湾だけでしか確認されていない。 305 辺野古崎・大浦湾は、この場所にしか存在しない特徴的な 地理的環境に、希少生物が多様に生息するという、この場所 にしか見られない貴重な生態系を有しており、代替性がない 場所である。平成 26 年 11 月 11 日、日本生態学会など 19 学 会が連名で防衛大臣らに提出した「著しく高い生物多様性を 擁する沖縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学会合同要望書」 においても、 「大浦湾一帯が、生物多様性保全という視点から 見れば、我が国で最も貴重な海域の一つである」と指摘され ている。 以上のとおり、辺野古崎・大浦湾には、豊かで貴重な自然 環境が残されているものであるが、この貴重な自然環境は、 一度消失すれば、いくら巨額の資金を投資したとしても、人 工的には再生不可能である。 辺野古崎・大浦湾のここにしか見ることのできない特異な 地理的環境と希少な生物相は、長い時間のなかで、奇跡的に 形成されたものである。 沖縄の島々の海岸の断面の部分を見ると、中はすべてサン ゴやサンゴ礁に棲む生物の遺骸が積み重なったものからでき ており、その表面の部分に砂礫地や岩礁地、泥場等などが形 成されるが、生きているサンゴがサンゴ礁という地形を形成 するのには長い時間が必要である。長い時間をかけて、辺野 古崎・大浦湾に琉球列島でも稀な独特の地形が形成され、そ のサンゴ礁生態系は、サンゴ群集、海草藻場、マングローブ、 干潟、泥地、砂地が同時に存在し、微妙なバランスを取りつ つ現在の状態を保つことにより成立している貴重で脆弱な自 然環境であり、一度損なわれたならば、どれだけの費用と時 306 間をかけても、もはや人類の力をもってしては二度と回復で きないものである。 したがって、環境影響評価で明らかとなった、琉球諸島内 においてもここにしか存在しない、世界的にみても貴重な自 然環境よりすれば、この海域の埋立てについて、免許・承認 が与えられることは、一般的には考え難いものである。 ｃ 先に述べたとおり、辺野古崎・大浦湾の海域には、大きく 切れ込んだとても深い湾があり、このような深い湾はこの場 所に固有のものである。 深い湾があるということは、埋立工事の規模、工期という ことについて、とてつもない大規模工事となることを意味し、 埋め立て事業の工期はとてつもなく長期のものとなり、期間 の予測すらも困難となることを意味する。 何度も述べているが、このような深い湾を埋め立てるには、 とてつもない量の埋立土砂が必要となる。 約 2100 万立方メートルというとてつもない埋立土砂が必 要とされる前例のない大規模埋立になるのは、ここにしか見 られないような深い湾を埋め立てることによるものである。 一定の面積の土地を埋立てにより造成しようとするとき に、深い湾を選んで、長い期間をかけて、とてつもない量の 土砂を調達して投入するという大規模工事を選択することは、 一般的に考える限りでは、不合理な選択ということになる。 とりわけ、 「喫緊の課題」に対応をするためであれば、一般的 には不合理の極みと言わざるをえない。 辺野古崎・大浦湾の埋立てによることは、一般的には合理 性は認めえないものである。 307 ｄ 以上述べたとおり、普天間飛行場周辺の被害・負担の解決 が必要であるということと、その手段として辺野古崎・大浦 湾を埋め立てて土地を造成することとは次元の異なるもので あり、普天間飛行場周辺の被害・負担の解決が必要であると いうことから、本件埋立承認出願に係る埋立ての必要性を認 めたことには、論理の飛躍（欠如）があると認められるもの である。 (ｳ) 埋立必要理由に示されている必要性は現在のものであるが、 埋立てにより移設が可能となるのはいつになるのかもわからな い将来のことであり、時点が異なること ａ 普天間飛行場周辺の被害・負担は現在発生していることで ある。 ｂ しかし、本件埋立承認出願に係る埋立事業によって普天飛 行場の移設がなされるとするならば、実現をしても 10 年と も、15 年とも、それ以上とも言われているような、その時期 も確実に特定できない将来のことである。埋立土砂約 2100 万立方メートルのうち、約 1700 万立方メートルは県外から 調達する岩ズリであるが、高さ１メートル、幅 100 メートル で積み上げると約 170 キロメートルに及ぶことになる。これ をどうやって、どこから調達するのかすら定かではないもの で、何年の年数がかかるのか、余りにも不確実な内容である。 ｃ 辺野古崎・大浦湾の埋立てにより解決するというためには、 この埋立てをしない限り、普天間飛行場周辺の被害は将来ま で現在と変わらないということを前提とすることになる。 なぜならば、10 年といった期間の間では米軍輸送航空機部 隊の駐留の必要性や航空機の運用に変化が生じて他の解決が 308 可能になるならば、本件埋立承認出願に係る埋立事業による 必然性はないことになるからである。 埋立必要理由は海兵隊輸送航空機部隊の沖縄駐留の必要 性をいっているが、かりに埋立必要理由を前提としても、そ こで述べられていることは現在果たしている役割についてで あり、将来にわたって沖縄から移転できないということが述 べられているわけではない。したがって、かりに埋立必要理 由で述べられた海兵隊沖縄駐留必要論を前提としても、辺野 古崎・大浦湾に前例のない長い年数を要する大規模埋立をす ることの必然性が自動的に導かれるものではない ｄ そうすると、解決の対象とされる被害が発生している時点 と、解決が可能となる時点は、まったく相違しているのであ り、生じている被害と解決が可能とされる時点が異なり、現 在の被害をもって、遠い将来に完成する埋立事業の必要性を 認めることには、論理の飛躍（欠如）があることになる。 イ 「本件新施設等の建設をやめるには普天間飛行場のよる被害を 継続するしかない」とする原判決の認定には、実証的根拠は認め られず、客観的事実と矛盾すること (ｱ) ａ 「抑止力」という原審の認定について 原審は、「米軍海兵隊が、MAGTF としての一体性を保持しつ つ、我が国の戦略的要衝 と しての地理的優位性を有する 沖縄県 に駐留することは、我が国の安全保障のための抑止力 と して機能 している」（原判決 128 頁）との事実を、裁判所が直接に認 定した。 しかし、安保条約に基づき駐留する在日米軍の抑止力ない し軍事的プレゼンスが重要であるとしても、なぜ普天間飛行 309 場を県外等に移設すれば、抑止力が許容できない程度に低下 するのかということについては、実証的・具体的根拠は存し ないものである。 ｂ かえって、沖縄に海兵隊航空基地があることと抑止力につ いては、 「検証結果報告書」が指摘するとおり、沖縄県は「在 沖海兵隊が、国内の他の都道府県に移転した場合においても、 沖縄には 嘉手納飛行場やホワイトビーチなど、米空軍、米海 軍、米陸軍、さらに陸上自衛隊、海上自衛隊、航空自衛隊の 基地が存在しており、周辺国が沖縄に手出しをするほど、軍 事的なプレゼンスが低下することはないのではないか」と具 体的な根拠を示して疑問があることが明らかにしている。 そもそも、米国領以外には、海兵隊はほとんど駐留してい ないものである。2013 年（平成 25 年）12 月末時点で、韓国 を除く東アジア・太平洋地域には海兵隊は１万 6178 人駐留 しているが、日本への駐留が１万 5893 人であり、日本・韓 国以外の駐留人数は 195 人に過ぎず、実際には海兵隊の兵力 はないに等しく、韓 国についても海兵隊の駐留人数 は 1112 人に過ぎないものであり、海兵隊が駐留しなければ、駐留米 軍のプレゼンスないし抑止力がないということができないこ とは明らかである。 また、後述するとおり、海兵隊はローテーションで配転さ れて沖縄で訓練をしているが、MAGTAF としての任務は、 洋上展開して行われるものであり、実際の任務の大半はわが 国の領域外で行われるものである。 さらに、海兵隊は日本本土に駐留していたもので沖縄には 駐留していなかったが日本本土での反基地感情の高まりによ 310 り 1950 年代半ばに日本本土から沖縄に移駐したものである ことや第 36 海兵航空軍は厚木飛行場に配備されていたが同 飛行場周辺の騒音低減のために 1969 年（昭和 44 年）に閉鎖 が検討されていた普天間飛行場に移駐したものであり、第 36 海兵航空軍が沖縄以外に駐留できないとする実証的根拠は存 しないものである。 ｃ 以上のとおり、 「 抑止力」についての原審の認定については、 実証的根拠はないどころか、矛盾する客観的事実が認められ るものである。 (ｲ) 海兵隊の「機動力・即応力」という原審の認定について 原審は、 「 海兵隊航空基地を沖縄本島から移設すれば海兵隊の 機動力・即応力が失われる」（原判決 132 頁）との事実を直接 に認定した。 しかし、なぜ機動性・即応性が損なわれるのかということに ついて、具体的・実証的な説明はない。 そして、以下に述べるとおり、具体的に検討するならば、普 天間飛行場の県外等移設によって、機動性・即応性が損なわれ るものではない。 ａ 水陸両用即応群(ARG)として実任務に行うことについて MAGTF は、米海軍の水陸両用戦隊（PHIBRON）に搭乗 して、実任務を行うことになる。 水 陸 両 用 戦 隊 (PHIBRON)と は ､水 陸 両 用 作 戦 を 実 施 す る 上で､人員及び装備を輸送するための戦術編成であり､通常 4 万トン級の水陸両用強襲揚陸艦(Amphibious Assault Ship: LHA､LHD)1 隻 ､2 万 ト ン 前 後 の ド ッ ク 型 水 陸 両 用 輸 送 艦 (Amphibious Transport Dock: LPD)1 隻､1 万トン級のドッ 311 ク型揚陸艦 (Dock Landing Ship: LSD)1 隻の 3 隻で編成さ れ、水陸両用戦隊(PHIBRON)には１個の MEU が乗船する 23。 水陸両用戦隊(PHIBRON)と MEU を合わせたものが水陸 両用即応群（Amphibious Ready Group/ARG：アーグ）であ り、実任務は ARG として行われることになる。 日本に配備されている揚陸艦は長崎県・佐世保基地の４隻 であり、積載能力は約 2000 名である。すなわち、MEU１個 分である。 沖縄に配備された第 31 海兵機動展開隊（31MEU）が実任 務を行う際には、米海軍の水陸両用戦隊と ARG を編成して、 洋上にて実任務を行うことになる。 31MEU の平成 21 年（2009 年）の洋上展開をみると、１ 月 27 日∼大平洋訓練、２月４日∼２月 17 日までタイ訓練、 ３月 25 日∼３月 31 日まで韓国訓練、４月 16 日∼４月 30 日までフィリピン訓練、７月６日∼７月 26 日オーストラリ ア訓練、８月台風被災の支援活動（台湾）、10 月 14 日∼10 月 20 日フィリピン訓練、10 月 14 日∼10 月 20 日自然災害 の支援活動（インドネシア・フィリピン）、11 月韓国訓練を 行っている 24。東日本大震災のあった平成 23 年（2011 年） の活動をみると、２月７日∼２月 19 日タイ訓練、２月 27 日 ∼３月２日カンボジア訓練、３月 12 日∼４月７日トモダチ 作戦（東北）、７月 11 日∼７月 29 日オーストラリア訓練、 10 月９日∼10 月 16 日能力検証訓練（フィリピン）、10 月 23 中矢潤「我が国に必要な水陸両用作戦能力とその運用上の課題」海幹校戦略研究 2012 年 12 月（2-2）（甲Ｄ73）。 24 宜野湾市基地渉外課「第 31 海兵遠征部隊の活動」 （06 年∼現在）。屋良朝博「誤解だ らけの沖縄・米軍基地」（甲Ｄ48）78 頁参照。 312 17 日から 10 月 28 日フィリピン訓練を行っている 25。 すなわち、１年のうちの過半の期間は、我が国の領域外で、 洋上展開をしているものである。 ｂ 31MEU は長崎県佐世保基地の第 11 水陸両用戦隊と ARG を構成して実任務を行うこと ⒜ 沖縄に配備された第 31 海兵機動展開隊（31MEU）が実 任務を行う際には、米海軍の水陸両用戦隊と ARG を編成 して行うことになる。しかし、沖縄には、海兵隊基地は存 在しても、米海軍の水陸両用戦隊の母港となる海軍基地は 存在しない。 揚陸艦は日本本土の長崎県・佐世保基地を母港とするも のである。また、揚陸艦に搭載される AV−８B ハリアー 戦闘機は、山口県・岩国飛行場に配備されている。 31MEU が実任務を行うためには、長崎県・佐世保基地 から揚陸艦が沖縄県具志川市のホワイト・ビーチに回航さ れるのを待ち、ヘリコプター、装備、兵員等を搭載し、そ こでようやく実任務地に向かうことになる。 ⒝ 普天間飛行場に配備された航空機部隊は、輸送機を中核 とするものである。 普天間飛行場の平成 25 年１月時点での常駐機種は、固 定翼機 19 機（KC-130 空中給油兼輸送機 15 機・C-12 作戦 支援機１機、UC-35 ３機）、ヘリコプター25 機（CH-46E 中型ヘリ 12 機・CH-53E 大型ヘリ５機、AH-1W 軽攻撃ヘ リ５機、UH-1Y 指揮連絡ヘリ３機）、垂直離着陸機 12 機 25 琉球新報平成 23 年 12 月 31 日（甲Ｄ61）。 313 （MV-22B オスプレイ 12 機）であったが 26、KC-130 空中 給油兼輸送機 15 機は、現在では、山口県・岩国飛行場に 完全に移駐をしている。 CH-46E、・CH-53E は輸送機であり、CH-46E の後継機 である MV-22B オスプレイも 24 名（最大 32 名）の兵員を 輸送することができる輸送機である。なお、MV-22B オス プレイのキャビンは、最大幅 1.80 メートル、最大高 1.83 メートルであるから、水陸両用戦闘車、戦車、装甲車とい った戦闘用車両はもとより、2.5 トン軍用トラックすら搭 載できない。 輸送機の主任務とは、揚陸艦から陸上への輸送（揚陸） である。森本敏元防衛大臣の大臣退任後の著書「オスプレ イの謎。その真実」77 頁にも「普天間基地に配備されるオ スプレイを装備した２個飛行隊（ＶＭＭ）の主任務は、強 襲揚陸艦に搭載されて空母機動部隊とともに行動し、強襲 着上陸・捜索救難・人道支援・在外民間人救出活動・災害 救援などに従事する第 31MEU（海兵機動展開隊）に対す る航空支援である」とされている。 なお、長い間、航空輸送部隊の中核であった CH−46E の作戦行動半径は 12 名搭乗時で約 140 キロメートルであ るが 27 、沖縄島を起点とすると宮古島ですら行動半径外と いうことになり、強襲揚陸艦に搭載しなければ任務を行え ないことは明らかであった 28。なお、ＭＶ−22 オスプレイ 26 検証結果報告書（乙Ｂ１）20 頁。 防衛省「ＭＶ−22 オスプレイー米海兵隊の最新鋭の航空機―」（甲Ｅ22）３頁 28 宮城康博・屋良朝博「普天間を封鎖した４日間」 〔屋良朝博〕100 頁は、「CH46 を海 兵隊はずっと使い続けていました。この間、沖縄に駐留する最大兵力、日本駐留の半数 27 314 は輸送機であり、対空砲火などの攻撃に対しては脆弱であ るため、戦闘地域での上陸は、戦闘ヘリや攻撃機による支 援が必要となる。強襲上陸支援任務に運用されるのが戦闘 ヘリＡＨ−１であるが 29、その航続距離は CH−46E と比 較してもはるかに短い 30 。なお、普天間飛行場配備部隊と ともに揚陸艦に搭載される AV−８ハリアー攻撃機は山口 県・岩国基地に配備されている。 以上のとおり、普天間飛行場に配備された航空部隊は、 強襲揚陸艦に搭載されて、艦船からの輸送及び強襲揚陸に 対する支援を行うことを任務としているものである。 ⒞ 普天間飛行場に配備された航空部隊は、31MEU を編成 し、強襲揚陸艦に搭載されて、任務を行うものであるが、 31MEU が作戦行動する場合は、長崎県・佐世保基地から 沖縄に揚陸艦が回航され、そこで普天間飛行場の輸送ヘリ 部隊（航空部隊）、陸上部隊、後方支援部隊などから編成 された 31MEU を搭乗させて目的地に向かうことになるか ら、沖縄を出港するまでには一定の日数を要することにな る。佐世保の揚陸艦が沖縄を出港するまでに要する時間に ついては、「米海軍によれば、佐世保を緊急出港した揚陸 艦は、三一時間の速さで沖縄に到着できるという。ただし、 司令部から佐世保の揚陸艦指揮官に出撃命令が発出され たとしても、揚陸艦はすぐに港から出航することはできな 超を占める海兵隊の行動半径は、何と沖縄本島の周辺だったという事実にはのけぞって しまいます。何度も繰り返しですが、佐世保の艦船に乗ってアジア太平洋地域を巡回す るので、沖縄に海兵隊を置けば『抑止力』というのは実にとんちんかんな議論なわけで す」と指摘している。 29 稲垣浩「世界最強の軍隊アメリカ海兵隊」 （甲Ｄ46）262 頁。 30 双葉社スーパームック「世界最強アメリカ海兵隊のすべて」 （甲Ｄ75）62∼65 頁。 315 い。佐世保を出港するのに要する準備時間（乗員や物資の 積込み所要）は、四八時間は要するとされる。また沖縄に 到着した揚陸艦に第 31 海兵遠征隊のマリーンや兵器類を 搭載するには、二四時間から四八時間を要する」とされる 31 。 以上のとおり、沖縄から海兵隊が展開するためには、揚 陸艦の母港である長崎県・佐世保基地から回航した揚陸艦 が沖縄に到着して出港準備が整うことを待たなければな らないものである。 揚陸艦の母港が沖縄にないことよりすれば、沖縄から海 兵隊航空基地を移設すれば、機動力・即応性が失われると することには、客観的・実証的な根拠は認めえない。 ｃ 洋上展開をしている際の緊急出撃について 31MEU は、演習などのため我が国の領域外において洋上 展開をしている期間が一年のうちの半分以上を占めているが、 洋上展開をしている際に緊急に出撃する場合には、どこから 乗船したのかは関係がないものであるから、この点からも沖 縄に海兵隊航空基地を置くことは必然とはいえない。 東北大震災における「トモダチ作戦」には、31MEU と佐 世保の第 11 水陸両用戦隊とで構成される ARG も参加してい る（以下、トモダチ作戦に参加した ARG を「エセックス ARG」 という。）。東日本大震災が発生した 2011 年（平成 23 年） ３月 11 日、エセックス ARG は、カンボジアで演習を終え、 31MEU を搭載した強襲揚陸艦エセックスはマレーシアに寄 31 河津幸英「図説アメリカ海兵隊のすべて」（甲Ｄ72）410 頁。 316 港し、ドッグ型揚陸艦２隻はインドネシア沖を航行していた が、エセックスは大震災発生から 24 時間以内に日本に向け て出港して日本海でドッグ型揚陸艦と合同した。そして、エ セックス ARG は同月 17 日には秋田沿岸に到着し、同月 22 日に青森県の八戸沖からヘリコプターによる救援物資輸送を 始めている。マレーシア、インドネシアから６日で秋田沖に 到着したことは ARG の高い海上機動性を示したものといえ るが、これはどの地域からヘリコプターや兵員等を搭載した かということとは関係のないことである。 なお、３月 11 日に佐世保基地に在泊中であったドッグ型 揚陸艦トーチュガは、同月 15 日に北海道苫小牧港に入港し、 陸上自衛隊のジープやトレーラー等車両 90 両、陸上自衛隊 員約 300 名を搭載し、青森への輸送支援を行っている 32。こ の揚陸艦の機動性よりしても、日本本土に海兵隊航空基地が 存したとしても佐世保基地の第 11 水陸両用戦隊に搭乗する うえで機動性・即時性にかけることにはならないことは明ら かというべきである。 ｄ なお、原判決は、「海兵隊航空基地を沖縄本島から移設す れば海兵隊の機動力・即応力が失われる」(132 頁)と認定す ることの根拠として、具体的事例を一つのみ挙げている。す なわち、「平成 25 年 11 月８日にフィリピン中部で発生した 台風による被害に対する救援作戦において、在沖縄米軍海兵 隊の航空部隊が普天間飛行場からフィリピンまで他軍の支援 を受けることなく陸上部隊を輸送したことが認められる」 32 下平拓哉 「東日本大震災における日米共同作戦」海幹校戦略研究 Ｄ62）。 317 2011 年 12 月(1-2） （甲 （132 頁）と認定した。 しかし、「平成 25 年 11 月８日にフィリピン中部で発生し た台風による被害に対する救援作戦」 （以下「ダマヤン作戦」 という。）を根拠とすることは、およそ根拠がない。 MV-22B オスプレイのキャビンは、最大幅 1.80 メートルに 過ぎず、オスプレイによる普天間飛行場から被災地への輸送 とは、ほぼオスプレイの乗員の輸送にすぎず、沖縄から被災 地への輸送手段となるものではない。 原審は、甲Ａ185 の立証趣旨から認定したものと推測され るが、甲Ａ185 は「第３海兵遠征旅団(MEB)要員が、第 1 海 兵航空団の KC-130 ハーキュリーズ 2 機と共に、昨日、普天 間海兵隊飛行場からフィリピンヘと展開された」とあり、こ こで示されているのは KC-130 である。空中給油機能を有し ているが、勿論、輸送機としての人員、物資の輸送能力を有 しており、オスプレイとはおよそ異なるものである。そして、 KC‐130 による人員、物資の輸送はなされているが、原判決 書 71 頁において認定されているとおり、普天間飛行場に配 備されていたＫＣ―130 は、平成 26 年８月に岩国飛行場に 移駐している。すなわち、人員、物資の輸送能力をもつＫＣ −130 は、普天間飛行場から日本本土に移駐し、普天間飛行 場には駐留していないのである。） ダマヤン 作戦の具 体的な内容 は、次のよ うなものである。 平成 25 年 11 月８日の被災後、翌９日に青森県・三沢基地に 配備されたＰ‐３哨戒機がフィリピンの被災地に赴き、捜索 飛行を開始した。そして、10 日にＫＣ‐130２機が普天間飛 行場から被災地に赴いた。ＭＶ‐22 オスプレイが被災地に向 318 かったのは 11 日のことである。オスプレイは、現地での輸 送支援に従事するものであるが、日本本土にオスプレイが配 備されていたとしても、岩国基地からでも２時間で沖縄に飛 行できるのであるから、オスプレイが日本本土に配備されて いても、なんら対応に支障は生じなかったものである。また、 ダマヤン作戦には、東京都・横田基地に配備されてＣ‐130 も参加し、米軍機による航空援助活動は、ＭＶ‐22 オスプレ イよりＣ‐130 の方が回数、飛行時間は多い（ダマヤン作戦 については、乙Ｄ101、102 参照）。三沢基地配備のＰ‐３ が最初に被災地に赴き、現在は岩国飛行場に配備されている ＫＣ‐130、横田基地配備のＣ‐130 がダマヤン作戦には参 加しているものであり、日本本土の中で、沖縄に輸送航空機 部隊がなければならないという必然性がないことを示したも のとも言えるものである。 また、原判決は、「揚陸艦とは別に…海兵隊の有する航空 機部隊による機能」としてダマヤン作戦を引用したものであ る。しかし、11 月 12 日に長崎県・佐世保基地の揚陸艦アシ ュランドと揚陸艦ジャーマンタウンの増派が決定され、11 月 14 日に佐世保基地を出港した２隻の揚陸艦は 11 月 15 日に ホワイト・ビーチに到着し、ホワイト・ビーチで約 2000 名 の海兵隊員や車両、物資等を搭載した後、11 月 18 日にホワ イト・ビーチを出港して被災地に向かい、同月 20 日に被災 地に到着して活動を開始したものであり、水陸両用戦隊 （PHIBRON）乗艦中の MAGTAF(MEU)、すなわち、水陸 両用即応群（ARG）として、活動をしたものである。ダマヤ ン作戦は、在沖海兵隊の基本的な輸送手段が佐世保基地配備 319 の揚陸艦であるという当たり前のことを示しているものであ り、原判決は論理をなしていない。 e また、原判決は、揚陸艦が沖縄に配備されていないことにつ いて、揚陸艦に搭載されて行う任務について、「被告の上記 指摘はその前提において海兵隊の持つ一部の任務に該当しう るに過ぎず」（132 頁）とする。しかし、揚陸艦に搭載され て行う任務について沖縄に海兵隊基地の優位性は認められな いということについての何らの論理的説明になっていない。 そして、揚陸艦に搭載して行う任務が一部に過ぎないと原審 が認定したことについては、具体的根拠がまったくないもの である。 (a) 海兵隊ウェブサイトや元防衛大臣の著書 森本敏元防衛大臣の大臣退任後の著書「オスプレイの謎。 その真実」（乙 D74）にも「普天間基地に配備されるオス プレイを装備した２個飛行隊（ＶＭＭ）の主任務は、強襲 揚陸艦に搭載されて空母機動部隊とともに行動し、強襲着 上陸・捜索救難・人道支援・在外民間人救出活動・災害救 援などに従事する第 31MEU（海兵機動展開隊）に対する 航空支援である」（77 頁）とされている。 また、在沖海兵隊のウェブサイトでは、「第 31 海兵遠 征部隊は、強襲揚陸艦、ドック型揚陸艦、ドック型輸送揚 陸艦の三隻で構成される揚陸即応群の艦船に定期的に乗 船し、この海軍・海兵隊共同チームは、アジア太平洋地域 での有事の際には、まず最初に選ばれる初期対応組織です。 常に訓練に励み、上陸急襲や上陸強襲、略奪された船への 接近・乗船・捜索・押収、墜落した航空機や人員の戦術的 320 回収など海上特殊任務を含む急な任務にも早急に対応で きる機能を備えています。さらに、人道支援や災害救助に 対応できるように常時訓練し、要請があれば一般市民の避 難活動も行うことが可能です。この部隊の機能には、中 型・大型航空輸送、陸上輸送、医療・歯科衛生業務、物資 配給、電力や水の生産、重機や建設作業などがあり、2009 年に 3 回、2010 年に 1 回、そして 2011 年にはトモダチ作 戦にも参加しました」とされている。 以上のとおり、共同訓練、人道支援、災害救援について は揚陸艦に搭乗して行われる任務として紹介されている ものである。 (b) 31ＭＥＵが実際に行った任務の内容 中矢潤「我が国に必要な水陸両用作戦とその運用上の課 題」（甲 Ｄ73）は、31ＭＥU の人 道支援・災害救助活動 （HR/DR）33について、「2009 年１月から 2012 年５月ま での３年間で、６つの HR/DR に従事している」「2009 年 は、８月７日から８日に発生した台湾での HR/DR、９月 26 日に発生したフィリピンでの HR/DR、9 月 30 日から 10 月 1 日に発生した、インドネシアにおける HR/DR、2010 年には、9 月 26 日に発生したフィリピンにおける HR/DR、 2011 年は、３月 11 日の東日本大震災での HR/DR、11 月 25 日から 30 日に発生したタイにおける HR/DR に従事し ている」としている。 平 成 21 年 か ら 平 成 23 年 の 第 31 海 兵 機 動 展 開 隊 33 人道 支援（ Humanitarian Assistance ）、災 害救援 （Disaster Relief） の頭 文 字をと って HR/DR（ハ ーダー ）と呼 ば れる。 甲Ｄ48・70 頁参 照 。 321 （31MEU）の活動をみると、平成 21 年は１月 27 日∼２ 月まで大平洋訓練、２月４日∼２月 17 日までタイ訓練、 ３月 25 日∼３月 31 日まで韓国訓練、４月 16 日∼４月 30 日までフィリピン訓練、７月６日∼７月 26 日オーストラ リア訓練、８月台風被災の支援活動（台湾）、10 月 14 日 ∼10 月 20 日フィリピン訓練、10 月 14 日∼10 月 20 日自 然災害の支援活動（インドネシア・フィリピン）、11 月韓 国訓練となっており、平成 22 年は２月 1 日から２月 11 日 タイ訓練、３月９日∼３月 19 日フィリピン訓練、９月 12 日∼９月 21 日グアム訓練、10 月 14 日∼10 月 22 日フィ リピン訓練及び台風メーギーによる人的支援、10 月 30 日 シンガポール地域交流イベント、11 月 16 日∼11 月 19 日 地域交流イベント、12 月３日∼12 月 10 日自衛隊と日米共 同演習、12 月 8 日∼12 月 15 日霧島研修となっており、平 成 23 年は２月７日∼２月 19 日タイ訓練、２月 27 日∼３ 月２日カンボジア訓練、３月 12 日∼４月７日トモダチ作 戦（東北）、７月 11 日∼７月 29 日オーストラリア作戦、 10 月９日∼10 月 16 日能力検証訓練（フィリピン）、10 月 17 日から 10 月 28 日フィリピン訓練となっており、１ 年のうちの大半の期間は揚陸艦に搭載されて活動してい るものである。 以上のと お り、海兵 隊が現に行 っている主要な任務 は、 水陸両用戦隊（PHIBRON）乗艦中の MAGTAF(MEU)、 すなわち、水陸両用即応群（ARG）によって、多国籍訓練 と HR/DR を主とした実任務を行い、練度を維持するとと もに、他国との信頼関係を醸成するというものであること 322 は明らかである。 海兵隊の任務がすべて揚陸艦に搭載されて行われるも のではないからといって、主任務が揚陸艦に搭載されて行 われていること自体は紛れもない事実である。 (c) ＣＨ‐46E の行動半径から判明すること 辺野古への新基地建設は、オスプレイを前提として決定 されたものではなく、オスプレイの配備によって、海兵隊 の任務の在り方が基本的に変わったものではない。 長い間、ＣＨ‐46Ｅが海兵隊航空輸送部隊の中核であっ たものであり、そもそも辺野古における代替施設は、ＣＨ ‐46Ｅを前提としていたものである。そして、ＣＨ‐46Ｅ の作戦行動半径は 12 名搭乗時で約 140 キロメートルであ り（甲Ｅ22・３頁、甲Ｄ25・101 頁）、沖縄島を起点とす ると宮古島ですら作戦行動半径外ということになり、この ことからも、航空輸送部隊の任務が主に揚陸艦に搭載され て行われるものであることは明らかである。 (d) 海 兵 隊 の 根 拠 法 令か ら も 海 軍 艦 船に 搭乗 して 行う 任務 が主任務であるといえること 防衛省「在日米軍及び海兵隊の意義・役割について」は、 海兵隊の任務について「①艦隊とともに勤務し前方の海軍 基地を確保又は防衛するため、あるいは海軍の作戦遂行に 不可欠な地上作戦を実施するため、支援航空部隊とともに 諸兵科連合の艦隊海兵隊を提供 及び支援組織を提供 323 ②海軍の艦船に分遣隊 ③海軍基地及び政府施設に保安分 遣隊を提供 34 ④大統領の命じるその他の作戦の遂行 ⑤ 他の軍種と協同で、水陸両用作戦で上陸部隊が使用する教 義、戦術、技術及び装備を開発すること ⑥総動員計画に 従い、戦時の需要に対処するため、平時編制の拡張（予備 役）を準備すること」(14 頁)としている。 すなわち、海兵隊の主要な任務は、海軍の艦隊への海兵 隊の提供、すなわち、そもそも海兵隊の主たる任務は海軍 の艦隊に搭載されて行われるということである 35。 この海兵隊の任務は、合衆国法典に規定されているもの である。すなわち、合衆国法典第 5063 条⒜⒝⒞（U.S. Code § 5063 - United States Marine Corps: composition; functions ） は 、 「 (a) The Marine Corps, within the Department of the Navy, shall be so organized as to include not less than three combat divisions and three air wings, and such other land combat, aviation, and other services as may be organic therein. The Marine Corps shall be organized, trained, and equipped to provide fleet marine forces of combined arms, together with supporting air components, for service with the fleet in the seizure or defense of advanced naval bases and for the conduct of such land operations as may be essential to the prosecution of a naval campaign. In addition, the Marine Corps shall provide detachments and organizations for service on armed vessels of the 34 例えば 、在日 米大使 館に も 、十数 名の海 兵隊員 から 成 る警備 分遣隊 が配属 され て いる。 35 海兵隊 の成り 立ち につい ては、 甲Ｄ67・101∼120 頁参照 。 324 Navy, shall provide security detachments for the protection of naval property at naval stations and bases, and shall perform such other duties as the President may direct. However, these additional duties may not detract from or interfere with the operations for which the Marine Corps is primarily organized.(b) The Marine Corps shall develop, in coordination with the Army and the Air Force, those phases of amphibious operations that pertain to the tactics, technique, and equipment used by landing responsible, in forces.(c) accordance The with Marine Corps integrated is joint mobilization plans, for the expansion of peacetime components of the Marine Corps to meet the needs of war.（訳 (a) 海兵隊は、海軍省の下にあって、三個を下 回らない戦闘師団及び三個を下回らない航空団並びにそ の他の地上戦闘部隊、航空部隊及びその他の部隊を含むよ うに組織されるものであり、それゆえ、系統的である。海 兵隊は、海軍前進基地の奪還あるいは防衛における艦隊兵 力のために、又は海軍の作戦遂行に不可欠となる場合にお ける地上作戦の実施のために、支援航空部隊とともに諸科 連合の艦隊海兵軍を提供すべく、組織され、訓練され、及 び装備されるものとする。これに加えて、海兵隊は、海軍 の武装船への役務のために分遣隊と組織を提供し、海軍の 施設及び基地における海軍資産の保護のために保安分遣 隊を提供し、又は大統領の命令によりその他の任務を実行 する。但し、これらの追加的な任務は、海兵隊が組織され 325 た元来の作戦を妨げ、又は損なわないものとする。(b) 海 兵隊は、陸軍と空軍との調整の下、上陸部隊が用いる戦術、 技術及び 装備に関 する水陸両 用作戦の各 段階を開発する。 (c) 海兵隊は、統合合同動員計画に従い、戦時の需要を満 たすため、平時の海兵隊構成部隊を拡張させる責任を負 う。）と定めているものである。 海兵隊の主要な任務が、海軍艦船に搭乗して行われるも のであることは、海兵隊の根拠法令からも明らかというべ きである。 (e) 以上のとおり、海兵隊の主要な任務は、海軍艦艇である 揚陸艦に搭載されて行われるものである。 そして、揚陸艦の母港は沖縄からは地理的に離れた日本 本土（長崎県・佐世保）に所在するものであり、また、揚 陸艦に搭載されて洋上展開をしているときには、その洋上 展開している地点から任務の目的地に向かうものである から、沖縄に海兵隊（輸送ヘリ・オスプレイ部隊）が所在 しなければならない必然性は認められないものである。 原審の認定には、実証的根拠は存しないものである。 (ｳ) 「一体性」という原審の認定について 原審は、「一体的運用が必要とされる以上、海兵隊全体が沖 縄に駐留する必要が失われるか、本島近辺に他の代替地を確保 する必要性がある」（原判決書 133 頁）とみずから直接に認定 しているが、このような認定をしうる根拠はない。 ａ 日本本土の揚陸艦母港と沖縄は地理的に離れていること 前述したとおり、31MEU は、第 11 水陸両用戦隊の揚陸艦 に搭乗し、ARG として一体化して実任務を行うものであるが、 326 第 11 水陸両用戦隊の母港は日本本土の長崎県・佐世保基地 であり、地理的には海を挟んで離れているものである。 海 兵 航 空 団 の 部 隊 の う ち 、 輸 送 機 で あ る CH-53E 及 び MV-22B オスプレイ、AH-1W 軽攻撃ヘリ、UH-1Y 指揮連絡 ヘリは普天間飛行場に配備されているが、攻撃機である F/A-18 ホーネット及び AV-8B ハリアー、空中給油機である KC-130J は山口県・岩国飛行場に配備されており、航空機部 隊は分散配備されているものである。 したがって、沖縄県外に海兵隊航空基地を移設することに より、一体性が損なわれるという関係にはそもそもない。 ｂ 訓練について (a) 埋立必要理由は、「平素から日常的に各構成要素が一体 となり訓練を行うことで優れた機動力・即応性を保」つと しているが、沖縄に海兵隊航空基地を置かなければ一体性 が保たれないとすることに具体的・実証的な根拠は存しな いものである。 (b) 31MEU を構成する主力部隊は、米国から沖縄に交代で 配備される UDP 派遣（Unit Deployment Program の略で 部隊交代計画を意味する。）である。 パンフレット 12 頁には、米本土で約６か月の編成解除・ 展開準備、錬成のための訓練⇒日本（沖縄）での約６か月 の練度維持のための訓練⇒洋上での約６か月の即応体制 というローテーションが示されている。第 2 次回答は、 「パ ンフレット 12 頁に示している６か月毎の異動は、海兵隊 の部隊展開計画の（UDP）のローテーションの一例を示し たものである。例えば、沖縄の第４海兵連隊の歩兵部隊は 327 UDP 部隊であると承知しているところ、この部隊の駐留規 模は年間を通して変わらないが、その人員は６か月毎にロ ーテーションで入れ替わっているものと認識している」と している。 沖縄に UDP 派遣される陸上と航空の海兵隊戦闘部隊は、 基本的に 18 か月／半年区切りの３段階（展開後、展開前、 展開のサイクルで回る）の期間によって展開任務を行って いる 36。 第１段階の展開後期間とは、洋上での展開（実任務）終 了から米国本土で約６カ月にわたって実施する訓練期間 を指す。第１段階は、「部隊は、実任務の展開を終了した 後、なお１か月間は有事に備えて即応体制を維持する。そ の後に、部隊編成を解除し、各部隊がそれぞれ錬成のため の訓練を実施する。このなかで各部隊は、米本土の広大な 演習場を使い、沖縄の狭い演習場では不可能な総合的な訓 練に習熟する」とされる 37 。なお、沖縄では「砲兵や戦車 が最大射程で射撃訓練を実施したり、大隊規模を超える諸 兵種連合部隊が制限なく機動訓練を行うための広大な演 習場を確保できない…したがって UDP の指定部隊は、派 遣される前に予め広大な本国の演習場で必要な訓練を熟 してから沖縄に来ている」 38とされる。 次の第２段階の展開前期間では、「学校教育や練度維持 のための訓練を行う。仮にこの期間の後半で沖縄に派遣 （前方展開）された部隊は、沖縄県内の演習場において、 36 37 38 パンフレット（甲Ｄ１）12 頁。 河津幸英「図説 アメリカ海兵隊のすべて」（甲Ｄ72）410 頁。 河津幸英「図説 アメリカ海兵隊のすべて」（甲Ｄ72）405 頁。 328 射撃、警戒、潜入、襲撃等の小部隊による訓練のみにとど めておく。本格演習は、日本本土のキャンプ富士に移動し てから近隣にある富士演習場等を利用して、砲兵部隊の機 動訓練や榴弾砲の制限のかけられた射撃訓練を行う」とさ れる 39。 第３段階の展開期では、「沖縄の演習場での訓練を受け た部隊が、佐世保から沖縄に回航されてくる第 7 艦隊第 11 揚陸隊の揚陸艦に乗船する。そして、洋上での即応態勢（多 国 籍 間 演 習 や 実 任 務 ） に 移 行 す る 」 と さ れ る 40 。 な お 、 31MEU と第 11 水陸両用戦隊で構成される ARG は、６カ 月間常時洋上待機をするのではなく、必要な都度、ARG を 編成して洋上展開をするが、「たとえば、海兵ヘリ中隊が 半年以上イラクに派遣されたり、韓国、フィリピン、タイ、 オーストラリアで合同訓練を行ったり、台風被災の支援活 動 の た め に 台 湾 へ 派 遣 さ れ た り し て い る ［ U.S. Marine Corps 2010: 258 ─ 260、 宜野湾市基地渉外課 2010］。 沖縄へ常時駐留しているというより、アジア太平洋地域あ るいは中東を含む広範な地域を移動対象とし、積極的に活 動している」 41ものである。 （c）前述のとおり、31MEU の実任務は、長崎県佐世保基地 の第 11 水陸両用戦隊と一体として ARG を構成して行われ るものである。 ARG を構成しての演習は、洋上で行われるものであり、 39 河津幸英「図説 アメリカ海兵隊のすべて」（甲Ｄ72）410 頁。 河津幸英「図説 アメリカ海兵隊のすべて」（甲Ｄ72）410 頁。 41 波照間陽「日本政府による海兵隊抑止力議論の展開と沖縄」早稲田大学琉球・沖縄研 究所紀要『琉球・沖縄研究』第４号。屋良朝博「誤解だらけの沖縄・米軍基地」 （甲Ｄ48） 75∼79 頁。 40 329 海兵隊航空基地が沖縄に所在しなければ一体性を維持で きないとすることに、実証的根拠はない。 (d) 以上述べたとおり、統合的な演習は沖縄で行われている ものではない。 31MEU は海軍の第 11 水陸両用戦隊と ARG を編成する が、第 11 水陸両用戦隊は日本本土の長崎県・佐世保基地 を母港とするものであり、洋上展開していない時期には、 ARG としての訓練を行うことはできない。 また、広大な演習場のない沖縄では輸送ヘリが装甲車な どの大型貨物を吊り下げて飛行する訓練をすることもで きず、米本土の訓練で培われた練度を維持するための総合 的訓練への支障があるとの指摘が、海兵隊員や軍事評論家 らからなされている。 たとえば、海兵隊向け専門誌も現役海兵隊員が「司令部 element）、航空戦闘部（aviation combat element） 及 び 海 兵 遠 征 部 隊 役 務 支 援 群 （ MEU service （command support group）は沖縄に配置されているが、揚陸即応は 日本本土に、また、大隊上陸チーム（BLT）はキャンプ・ ベンドルトンに配置されており、統合演習を行うのは不可 能」（ジェイ・ジョーダー米海兵隊 2 等軍曹「マリン・コ ー・ガゼット」96.12 月号）と指摘し、また、軍事評論家 の田岡俊二氏は沖縄における海兵隊の演習の環境につい て「輸送ヘリが装甲車など大型貨物を吊り下げて飛ぶ訓練 は禁止されている」（田岡俊次「AERA」96.9.16）と指摘 330 している 42。 また、そもそも UDP 派遣であり、兵員は常に入れ替わ っているものである。 以上のとおり、海兵隊航空基地を沖縄に置くことは、日 本本土に置かれた水陸両用戦隊と航空部隊が展開期前に １つの戦闘部隊として訓練をする機会を奪うことになる などの問題があるとの指摘がなされているものであり、沖 縄に海兵隊航空基地を置かないことによって一体性が保 たれないとする実証的根拠は存しないものである。 (ｴ) 「沖縄の地理的優位性」という原審の認定の誤りについて 原審は、「沖縄の地理的優位性」（原判決書 129 頁）を裁判 所が直接に認定しているが、実証的根拠は認められないもので ある。 ａ 海兵隊基地としての地理的優位性は認められないこと (a) 在沖海兵隊が実任務を行う際には、長崎県・佐世保基地 を母港とする揚陸艦に搭乗して任務につくものであり、１ 年のうちの半分以上の期間は洋上展開をしているもので ある。 １年の大半の期間を占める洋上展開をしている間は、揚 陸艦が航行している場所から目的地に向かうことになる ものであり、海兵隊基地がどこに所在しているのかは問題 とならない。 31MEU は、アジア太平洋地域の同盟国をめぐり、同盟 国との共 同訓練、 人道支援、 災害救援活 動を行うことで、 42 大田昌秀「こんな沖縄に誰がした」（甲Ｄ19）、「在沖米軍基地の削減等に関する議論 〈要約版〉」（甲Ｄ65）。 331 同盟国との信頼関係を醸成する活動を行い、その存在を示 しているものあるから、ヘリコプターがどこで搭載された か（航空基地がどこに所在しているのか）によって、プレ ゼンスが変わるものではない。 (b) 洋上展開していない時期には、長崎県・佐世保基地から 揚陸艦が具志川市のホワイト・ビーチに回航されるのを待 たなければならないものであり、日本本土との対比におい て、沖縄に地理的優位性があることにはならない。 (c) 海兵隊の駐留必要性として常に言われることは、朝鮮半 島有事との関係である。しかし、少なくとも日本本土との 対比において、朝鮮半島有事への対応のために、日本本土 ではなく沖縄に海兵隊基地が必要であるということはで きない。 むしろ、朝鮮半島との地理的位置でいうならば、沖縄に 駐留することは、朝鮮半島との距離は日本本土よりも遠ざ かることになる。例えば、沖縄―ソウル間は約 1260 キロメ ートルであるのに対し、福岡―ソウル間は約 534 キロメー トル、熊本―ソウル間は約 620 キロメートルである。原判 決は、「 沖縄と潜在的紛 争地域とされる朝鮮半島や台湾環 境との距離」（原判決書 130 頁）のみを示しているが、九 州などの他の地域や、潜在的紛争地域とされるロシアなど との他の地域との比較などを示さないもので、恣意的であ り、非論理的である。 なお、「北朝鮮が保有する弾道ミサイ ルのう ちノ ドンの 射程外となるのは我が国では沖縄などごく一部」とするが、 埋立必要理由書にも記載がない事実を裁判所が独自に認 332 定し、しかも、北朝鮮が保有するミサイルのうち、より射 程の短いスカッドミサイルや、逆により射程の長いテポド ン等には一切触れないで、ノドンのみをとりあげることは 恣意的であり、論理をなしていない。また、北朝鮮との関 係でのみ、ミサイルの射程との距離を示すことも、恣意的 であり、非論理的である。 朝鮮半島有事への対応は、日本本土と沖縄との対比にお いて、沖縄に地理的優位性があることの根拠にはならない ものである。 海兵隊に即していうならば、再三述べているとおり、朝 鮮半島で任務を行うとしても、洋上展開している期間であ ればそこから朝鮮半島に向かうことになるから沖縄の地 理的位置は関係がないものである。沖縄に駐留している部 隊が朝鮮半島に向かうためには、長崎県・佐世保基地から 沖縄県まで揚陸艦が回航し、これに乗船をしてから朝鮮半 島に向かうことになるものであるから、一旦朝鮮半島とは 逆方向の沖縄に揚陸艦が向かい、沖縄で 31MEU を搭載し てから、朝鮮半島に向かうことになるのである、朝鮮半島 有事との関係において、海兵隊基地として、沖縄に地理的 優位性が存しないことは明らかである。 (d) 台湾海峡との関係が、沖縄と台湾海峡との距離の近接性 が言われることがある。 日本本土より沖縄が台湾海峡に近いとしても、日本本土 の長崎県・佐世保基地に配備された揚陸艦が到着すること を待たなければならないことに変わりはなく、地続きで佐 世保基地から乗艦できる地域との優劣はなんら明らかに 333 されていない。また、朝鮮半島と台湾海峡の双方との距離 を考えても、例えば、九州と比較して沖縄に有利性がある とは言えない。検証結果報告書が、「地 理的位置関係を素 直に見る限り、沖縄からソウルは 1260km、沖縄から台北 は 630km の距離にあり、一方、例えば九州の熊本からソ ウルは 620km、 熊本から台北は 1240km であるから（防 衛省第１次回答書・平成 23 年 12 月 19 日）、 地理的位置 関係で台湾海峡と朝鮮半島への距離をみた場合、沖縄より 熊本の方が地理的に優れていると見るのが事実に沿うも のと言える。なお、沖縄県は、第１次質問書をもって、防 衛省に対し、何故日本の中で 沖縄におく必要があるのか、 すなわち 本土に配 備した場合 との比較に おける 沖縄 配備 の優位性について質問をしているが、国からは具体的な回 答はなされていない」としているとおり、海兵隊基地につ いて、沖縄が地理的優位性を有するとする具体的・実証的 根拠は一切示されていないものである。 さらに、本件で問題とされているのは、あくまでも海兵 隊である。中国との関係で海兵隊が想定されていないこと については、ジョージ・ワシントン大学のマイク・モチヅ キ教授は「その時に対峙する米軍は空軍と海軍の潜水艦で あって、 海兵隊で はありませ ん。だから 、『海兵隊がいな くなると不安だ』という日本国民の意識は間違っています」 とし、後に防衛大臣となる森本敏氏は、野村総合研究所主 任研究員であったときに「もともと台湾海峡など、中国周 辺に海兵隊が投入される可能性は極めて低い」としていた ものである。 334 軍事専門家は、対中国という点で問題となるのは空軍と 海軍であり、海兵隊ではないとしているものである。 (e) 原審は、 「沖縄の地理的優位性」の根拠として、 「我が国 の周辺領域である北東アジア地域には、朝鮮半島や台湾海 峡といった、我が国の安全保障に影響を及ぼす潜在的な紛 争地域が存在しており…南西諸島及びその周辺海空領域 は、我が国の存立や安全保障の確保といった見地から、重 要な戦略的・地政学的意義を有する領域であるところ、そ のほぼ中央に位置する沖縄本島は、我が国の戦略的要衝と して位置付けられる」（原判決書 130 頁）とみずから直接 に認定した。 朝鮮半島や台湾海峡については前述のとおりであり、ま た、南西諸島については後述するが、指摘しておかなくて はならないのは、ロシアなど他の潜在的紛争地域に触れて いないという恣意性、非論理性である。 平成 26 年度に外国機に対する自衛隊機の緊急発進（ス クランブル）の回数が最も多かったのは、ロシア機に対す るものである。 日本の安全保障は、南西だけの問題ではない。平成 27 年版防衛白書においては、原判決がことさらにロシアにつ いては一切触れないこととは対照的に、第１部「我が国を 取り巻く安全保障環境」第２節「アジア太平洋地域の安全 保障環境」は、朝鮮半島、中国とともに、ロシアを取り上 げている 。すなわ ち、ロシア について、「新たな経済力・ 文明力・軍事力の配置を背景に、影響力ある大国になるこ とを重視しており、これまでの経済発展を背景に、軍の即 335 応態勢の強化や新型装備の開発・導入を推進すると同時に、 核戦力を引き続き重視している。昨今、ロシアは、自らの 勢力圏とみなすウクライナをめぐり欧米諸国などとの対 立を深めているほか…引き続き国防費を増大させ、軍の近 代化を継続しているほか、最近では、アジア太平洋地域の みならず、北極圏、欧州、米本土周辺などにおいても軍の 活動を活発化させ、その活動領域を拡大する傾向がみられ る。極東においては、ロシア軍による大規模な演習も行わ れている。また、ロシアは、ウクライナ領内において、国 家による武力攻撃と明確には認定し難い『ハイブリッド戦』 を展開し、力を背景とした現状変更を試みており、アジア を含めた国際社会全体に影響を及ぼし得るグローバルな 問題と認 識されて いる。」とし、ロ シアを大きく取り上げ ている。 日本は、 大 陸沿岸の 島嶼弧を形 成しているものであ り、 当然のことながら東側、北側にも国境があり、また、ロシ ア太平洋艦隊の本部は日本海に面したウラジオストクに 置かれている。 ロシアに至っては殊更に触れもしないで、沖縄の地理的 優位性を主張することは、恣意的であり、非論的であ る。 安保条約は、日本国と米国との間で締結をされているも のであり、日本国全体の問題である沖縄を含めた広義の日 本列島がアジア太平洋地域において、大陸沿岸の一連の島 嶼弧を形成しているものである。 336 アジア太平洋地域の大陸沿岸の島嶼弧に米軍基地が必 要であるとしても、それは、日本国に米軍基地を置くこと、 すなわち、日本国内に基地を提供することを内容とする安 全保障条約の根拠になるとしても、自動的に日本国内で米 軍基地が沖縄に所在しなければならないことの根拠とは ならない。 原審裁判官らは、南西諸島が重要であるとしても、日本 本土の他の地域は重要ではない、あるいは朝鮮半島は重要 ではないというのであろうか。また、日本国の国境や領土 問題は、南西にのみ所在するものではない。日本国は日本 海やオホーツク海にも面し、太平洋や東シナ海に面してい るのは沖縄だけではない。 日本国内における地理的優位性とは、日本国全体の安全 保障の問題として、米軍基地を日本国内のどこに設置する かという問題であり、沖縄に米軍基地があることの有用性 をいうだけでは意味をなさない。日本本土では有用性がな く、沖縄であれば有用性があるということを言わなければ、 それは、日本本土に対する沖縄の地理的優位性を示したこ 337 とにはならない。 また、南西諸島の中心に所在する沖縄に米軍基地が所在 しても、日本本土や朝鮮半島、北方の国境等への対応が可 能であるならば、それは逆に、日本本土に米軍基地があっ ても、南西諸島や南シナ海等を対応できることを意味する はずである。 安全保障は、南西諸島だけの問題ではなく、日本国全体 の問題であるが、日本本土との対比における沖縄の地理的 優位性について、原判決は、合理的な説明は一切していな いのであり、論理をなしていないものである。 (f) 原審は、「沖縄の地理的優位性」の根拠として、「南西諸 島は、地 理的・戦 略的にみて 、我が国の 領土領海の防衛、 ひいては 我が国の 安全保障上 も重要な意 義を有している」 （原判決書 129 頁）とみずから直接に認定した。 ・ しかし、わが国の島嶼防衛の責任をおっているのは自 衛隊である。 平成 17 年 10 月 29 日「日米同盟：未来のための変革 と再編」において「日本は、弾道ミサイル攻撃やゲリラ、 特殊部隊による攻撃、島嶼部への侵略といった、新たな 脅威や多様な事態への対処を含めて、自らを防衛し、周 辺事態に対応する。これらの目的のために、日本の防衛 態勢は、2004 年の防衛計画の大綱に従って強化される。」、 平成 27 年 4 月 27 日「日米防衛協力のための指針」にお いては「自衛隊は、島嶼に対するものを含む陸上攻撃を 阻止し、排除するための作戦を主体的に実施する。必要 が生じた場合、自衛隊は島嶼を奪回するための作戦を実 338 施する。このため、自衛隊は、着上陸侵攻を阻止し排除 するための作戦、水陸両用作戦及び迅速な部隊展開を含 むが、これに限られない必要な行動をとる」とし、島嶼 防衛はわが国の責任であることが明確にされている。 ・ かりに、米軍、海兵隊が南西諸島の島嶼防衛をするこ とを前提としても、沖縄に海兵隊輸送機部隊が配備され なければならないとする実証的な説明はなされていな い。 我が国の島嶼防衛を米海兵隊が行うことを想定する としても、そのような作戦を行う場合には揚陸艦が必要 となる。揚陸艦が洋上展開しているのであればその地点 から向かうことになり、沖縄に地理的必然性はない。ま た、揚陸艦が母港である長崎県・佐世保基地に停泊をし ていれば、そこから回航されることになるが、地続きで 佐世保基地から乗艦できる地域との優劣はなんら明ら かにされていないものであり、日本本土との対比におけ る沖縄の地理的優位性が示されているということはで きない。 また、強襲揚陸（上陸）作戦以外の任務について、揚 陸艦が無関係ということはできない。 「在日米軍及び海兵隊の意義・役割」の 17 頁の図及 び「在日米軍・海兵隊の意義及び役割」の 13 頁の図に あるとおり、強襲揚陸（上陸）作戦以外についても、海 兵隊は揚陸艦と任務を行うことが想定されているもの である。 また、ＭＶ‐22 オスプレイのキャビン寸法等は、乙Ｄ 339 78 に示されているとおりであり、最大幅 1.8 メートル、 最大高 1.83 メートル（貨物の最大積載可能寸法は最大幅 1.73 メートル、最大高 1.68 メートル）であるから、き わめて小型な特殊車両しか搭載できないため、民間人の 防護・救出活動に必要な車両も搭載することはできない。 さらに、かりに、揚陸艦が関係しないものとし、オス プレイの機能を前提とするとしても、やはり沖縄でなけ ればならないとする実証的な説明はないものと言わな けれればならない。オスプレイは、空中給油も可能であ り最高速度は時速 500 ㎞を超えるのであるから、飛行で きる範囲は広範になり、実際、山口県・岩国基地から沖 縄へも２時間で飛来している（乙Ｄ103）。すなわち、日 本本土にＭＶ‐22 オスプレイを配備すれば、南西諸島ま で対応可能ということになる。もちろん、南西諸島につ いては沖縄島に配備した場合には日本本土に配備した 場合と比して飛行時間は長くなるが、他方で、朝鮮半島 との関係では飛行時間は短くなる。また、今日、海兵隊、 第 31MEU の主要な役割は、災害救助などのは人道的活 動やテロなどへの対応にあるが、日本本土における災害 への対応を考えるならば、沖縄に配備することの方が距 離は遠いということになる。 日本国内において、どこにオスプレイを配備するのか ということについて、日本本土との対比で沖縄島に配備 しなければならない必然性は認められない。 (g) 原審は、 「沖縄の地理的優位性」の根拠として、 「沖縄 本島は、シーレーンの安全確保という観点からも、重要 340 な地理上の意義を有する」（原判決書 130 頁）とみずか ら直接に認定した。 しかし、普天間飛行場配備部隊は、シーレーン防衛を 任務としているものではない。わが国にとってシーレー ンが必要であるということから、海兵隊輸送機部隊基地 が沖縄に必要であるという論理が当然に導かれるもの ではない。 普天間飛行場に配備されたオスプレイ・その前身のＣ Ｈ−46Ｅは、輸送機に過ぎず、対潜、対機雷という機能 は有しないことはもとより、手持ちライフルによる銃撃 といったレベルの対空砲火への対応能力すらもないも のであり、海兵隊輸送機は、シーレーン防衛の任務は有 していないものである。 わが国周辺におけるシーレーン防衛は自衛隊の任務 であるが（平成 25 年９月 30 日現在、護衛艦 4７隻等の 艦船やＰ‐3Ｃ哨戒機 75 機、Ｐ‐１哨戒機４機、ＳＨ60 哨戒ヘリ 84 機などの航空機を保有し、世界屈指の哨戒 能力を有している。）、米軍で対応能力を有するのは空軍、 海軍であり、海兵隊輸送機ではない。 普天間飛行場配備の輸送飛行機について、シーレーン 防衛を持ちだして裁判所がみずから認定をするという ことは、非常識のきわみである。 (h) 沖縄に海兵隊基地が集中していることに軍事的・地理的 必然性がなく、他地域への分散が政治的に困難であること が理由であることは、防衛大臣らがこれを認めてきたもの であった。 341 森本敏（当時）防衛大臣は、2012 年（平成 24 年）12 月 25 日の防衛大臣記者会見において、 「普天間の辺野古移 設は地政学的に沖縄に必要だから辺野古なのか、それとも 本土や国外に受入れるところがないから辺野古なのか」と の質問に 対して、「政治 的に許容できるところが沖縄にし かないの で、だから、簡単に言ってし まうと 、『軍事的に は沖縄でなくても良いが、政治的に考えると、沖縄がつま り最適の 地域であ る』と、そ ういう結論 になる」と答え、 沖縄の軍事的・地理的必然性を端的に否定していたもので ある。 中谷（当時）防衛大臣（防衛大学校卒業、元陸上自衛官） は、平成 13 年４月から平成 14 年９月にかけて防衛庁長官 を務め、2014 年（平成 26 年）12 月 24 日に防衛大臣に任 命されたものであるが、防衛大臣任命の数か月前である同 年３月に 行われた インタビュ ーに対し、「できるだけ日本 各地に分散できるところがないのかなと探していますけ れど、理解をしてくれる自治体があれば移転できますけれ ど、『米 軍反対』とかい うところが多くて、なかなか米軍 基地の移転が進まないということで、沖縄に集中している というのが現実なんですね。九州とか北海道とかそういう ところにもお願いはしています」と答え、海兵隊基地の県 外分散は可能であることを明言していた。 また、かつて小泉純一郎（当時）首相は、平成 16 年（2004 年）10 月に「沖縄の負担を全国民が分かち合おうというこ とならば、本土移転、国外移転の両方を考えていい」と記 者団に語ったが、翌年６月 23 日の戦没者慰霊祭の際に記 342 者団に質 問された 際には、「 総論賛成、 各論反対だ。負担 軽減には賛成、しかし自分の所には来てくれるなという地 域ばかりだ。そこが非常に難しい」と答えていたものであ った。 ｂ グアム移転計画が示していること 原審は、 「 仮に将来海兵隊全体が沖縄に駐留する必要がなく なるとすれば、そのときは、本件新施設等もキャンプ・シュ ワブも必要がなくなり、返還されることになるはずである。 米軍において沖縄駐留の必要がなくなったときにあえて駐留 を継続する必要がないことは当然であり…元は海兵隊の一部 グアム等の移転に伴う基地用地の返還も本件施設等の設置と 一体のものとされていたものを、普天間飛行場以外の用地に ついては、本件新施設等の設置と切り離して進行させるとし たこと、普天間飛行場についても、その一部機能の本土移転 を本件新施設等の設置と切り離して先行実施をしたことから 裏付けられる」 （原判決書 133∼134 頁）と認定している。原 判決の論旨は定かではないが、グアム移転計画は、海兵隊の 分散配備ができないということに根拠がなかったことを示し ているものであり、一体性や地理的優位性には内実はことを 明らかにしているものである。 (a) ・ 海兵隊グアム移転の計画 平成 18 年５月 1 日の日米安全保障協議委員会におい て「再編 実 施のため の日米のロ ードマップ（以下、「再 編ロードマップ」という。）が合意された。 その内容は、 「約 8000 名の第３海兵機動展開部隊の要 員と、その家族約 9000 名は、部隊の一体性を維持する 343 ような形で 2014 年までに沖縄からグアムに移転する。 移転する部隊は、第３海兵機動展開部隊の指揮部隊、第 ３海兵師団司令部、第３海兵後方群（戦務支援群から改 称）司令部、第１海兵航空団司令部及び第１２海兵連隊 司令部を含む」というものである。 ・ 平成 24 年４月 27 日の日米安全保障協議委員会におい て、再編ロードマップの調整が合意された。 その内 容は、 先ず、「第３海兵機動 展開部隊（ⅢＭＥ Ｆ）の要員の沖縄からグアムへの移転及びその結果とし て生ずる嘉手納飛行場以南の土地の返還の双方を、普天 間飛行場の代替施設に関する進展から切り離すことを 決定した」としている。 そして、「米国は、 地域における米 海兵隊の兵力の前 方プレゼンスを引き続き維持しつつ、地理的に分散され た兵力態勢を構築するため、海兵空地任務部隊（MAGTF） を沖縄、 グ アム及び ハワイに置 くことを計画してお り、 ローテーションによるプレゼンスを豪州に構築する意 図を有する。この見直された態勢により、より高い能力 を有する米海兵隊のプレゼンスが各々の場所において 確保され、抑止力が強化されるとともに、様々な緊急の 事態に対して柔軟かつ迅速な対応を行うことが可能と なる。 閣僚は、これらの措置が日本の防衛、そしてア ジア太平洋地域全体の平和及び安定に寄与することを 確認した。閣僚は、約 9000 人の米海兵隊の要員がその 家族と共に沖縄から日本国外の場所に移転されること を確認した。沖縄に残留する米海兵隊の兵力は、第３海 344 兵機動展開部隊司令部、第１海兵航空団司令部、第３海 兵後方支援群司令部、第３１海兵機動展開隊及び海兵隊 太平洋基地の基地維持要員の他、必要な航空、陸上及び 支援部隊から構成されることとなる。 閣僚は、沖縄に おける米海兵隊の最終的なプレゼンスを再編のロード マップに示された水準に従ったものとするとのコミッ トメントを再確認した。米国政府は、日本国政府に対し、 同盟に関するこれまでの協議の例により、沖縄における 米海兵隊 部 隊の組織 構成の変更 を伝達することとな る。 米国は、第３海兵機動展開旅団司令部、第４海兵連隊並 びに第３海兵機動展開部隊の航空、陸上及び支援部隊の 要素から構成される、機動的な米海兵隊のプレゼンスを グアムに構築するため作業を行っている。グアムには基 地維持要員も設置される。グアムにおける米海兵隊の兵 力の定員は、約 5000 人になる」というものである。 ・ 平成 25 年 10 月３日の日米安全保障協議委員会後の共 同発表において、米海兵隊部隊の沖縄からグアムへの移 転は、2020 年代前半に開始されることが公表された。 (b) ・ 分散配備をしても一体性が損なわれないこと 埋立必要 理由は、「司令 部、陸上・ 航空・後方支援部 隊を組み合わせて一体的に運用する組織構造」を根拠に、 海兵隊航空基地は沖縄に置かなければならないとして いる。 そもそも在沖米海兵隊は現状においても分散配置さ れているものであるが、グアム移転を進めた場合には更 に分散されることになり、埋立必要理由の論拠は成り立 345 ちえないことは明らかである。 ・ とりわけ、注目すべきは、平成 24 年４月 27 日の日米 安全保障 協 議委員会 において、グアム移転部 隊の中に、 沖縄に唯一存在する歩兵連隊である第４海兵連隊が含 まれたことである。 すなわち、後方支援部隊に加え、地上戦闘部隊が国外 に移転し、分散されることになったものである。 そして、このように分散されることによって抑止力が 低下する ど ころか、「この見直された 態勢に より 、より 高い能力を有する米海兵隊のプレゼンスが各々の場所 において確保され、抑止力が強化されるとともに、様々 な緊急の事態に対して柔軟かつ迅速な対応を行うこと が可能となる。閣僚は、これらの措置が日本の防衛、そ してアジア太平洋地域全体の平和及び安定に寄与する ことを確認した」としているのであり、分散配置により 一体性が保てないという論理は完全に否定をされてい る。 沖縄に残るとされるのは、司令部と 31MEU であるが、 地上兵力の第４海兵連隊は国外のグアムに移転し、 31MEU を搭載する揚陸艦の母港は日本本土の長崎県・ 佐世保基地を母港としているのであるから、海兵隊航空 基地が沖縄になければならないという地理的必然性は 認められない。 なお、第４海兵連隊のグアムへの移転計画については、 「グアムに移転する部隊としてキャンプ・シュワブの第 四海兵連隊が明記されているではないか。あれほど『抑 346 止力』を理由に実戦部隊のグアム移転を『できない』と 言い続けた日本政府があっさり方向転換したのである （中略）沖縄に残る実戦部隊は、第三一海兵遠征隊 （31MEU）と第一二砲兵連隊のみとなる。31MEU は即 応部隊であり、強襲揚陸艦に乗って太平洋を巡回訓練し ており、沖縄にいるのは年に二、三か月程度。また第一 二砲兵連隊は日本本土での実弾射撃訓練のため、やはり 沖縄には年二、三か月ほどしかいない。主力の第四海兵 連隊がグアム移転するのだから、日本政府のいう『抑止 力』は限りなく弱体化することになる。それでも日本政 府が米側の要求を丸飲みしたのは、最初から沖縄の海兵 隊を『抑 止 力』とは 考えていな いことの証拠であろ う」 43 、 「この再編見直しで注目をされるのは、グアム移転部 隊の中に 、 地上戦闘 兵力の基軸 である『第四海兵連隊』 （キャンプ・ハンセン）が含まれたことだ。第四海兵連 隊は沖縄に唯一存在する歩兵連隊であり、沖縄海兵隊の 中軸だ。かつて沖縄には二個連隊を配備していたが。一 九九〇年代初頭の国防費削減によって一個連隊まるご とを解体させたため、第四海兵連隊が唯一沖縄に残る実 戦兵力となった。この兵力移転によって沖縄海兵隊は紛 争対応の兵員規模ではなくなった。日本政府の『抑止力 の維持』 と いう言葉 がますます 空疎となってしまっ た」 44 、 「2012 年の米軍再編計画見直しで、在沖海兵隊は戦 43 半田滋「日米の盲目的な主従関係が招く沖縄支配」新外交イニシアティブ編『虚像の 抑止力』（甲Ｄ68）84 頁。 44 屋良朝博「在沖米軍の存在理由」新外交イニシアティブ編『虚像の抑止力』 （甲Ｄ68） 212 頁。 347 闘部隊の９千人がグアムなど海外に移転する。われわれ は普天間 を 県外に移 設できない 理由について、『沖 縄の 兵士を輸送する必要がある』と説明されてきた。しかし、 再編後、沖縄に残るのは 31 海兵遠征部隊（約２千人程 度）だ。飛行部隊はどこで行動するのか。沖縄に残る部 隊に必要な回転翼機はせいぜい数機。新たな基地建設は 必要なのか」 45などの指摘もなされている。 ・ 船橋洋一「同盟漂流」367 頁以下には、平成９年（1997 年）２月に、統合幕僚会議長と防衛局長が、橋本（当時） 首相にブ リ ーフィン グをし、「平たく 言えば 『現 在沖縄 にいる一万八〇〇〇人の海兵隊は最小単位であり、これ 以上は分けられない。それでも分けよ、というのは置く か、置か な いかの議 論をするよ うなものだ』との主 張」 をしたとされている。このような事実があったとするな らば、そこで主張された内容は、グアム移転計画により 否定されたことになる。 ウ 沖縄への米軍基地集中が形成された経緯が示すこと (ｱ) 日本本土と沖縄の米軍基地面積の推移 日本本土及び沖縄における米軍基地（専用施設）面積の推移 は、本項目(ｳ)の末尾に記載した「日本本土と沖縄の米軍基地（専 用施設）面積の推移」のとおりである。 (ｲ) 沖縄 へ の海 兵 隊 移駐及 び普天 間飛行 場が航 空 基地 拠点 と さ れた経緯 ａ 海兵隊基地の沖縄へのシワ寄せ 45 ダニエル・スナイダー米スタンフォード大アジア太平洋研究センター副所長。琉球新 報平成 25 年 12 月 31 日。 348 (a) 1950 年代初頭、沖縄の米軍基地面積は約 124 平方キロ メートル（1951 年・昭和 26 年）であったのに対し、日本 本土の米軍基地面積は 1352.636 平方キロメートル（1952 年・昭和 27 年）であり、沖縄の米軍基地面積は日本本土 の米軍基地面積の 10 パーセントにも満たないものであっ た。 そして、1950 年代を通じて、日本の米軍基地面積は大き く減少し 、他方で 沖縄の基地 面積は激増 した。すなわち、 1960 年（昭和 35 年）には、日本の米軍基地面積は 335.204 平方キロメーロルと４分の１以下に減少し、他方で、沖縄 の米軍基地面積は約 209 平方キロメートルと約 1.7 倍とな った。 この沖縄における基地面積の激増の大きな要因となっ たのは、日本本土から沖縄への海兵隊移駐であった。 (b) 沖縄戦の主力を担った海兵隊部隊のほとんどは、降伏後 の日本本土に移って初期の占領政策に従事した後、米国本 土に帰還した。沖縄の占領政策を行ったのは、米国の陸軍 と海軍であった。米国本土で一旦解散した海兵隊の部隊は、 朝鮮戦争を契機に、1953 年（昭和 28 年）に第３海兵師団 として再結成され、日本本土に派遣された。キャンプ岐阜 とキャンプ富士に司令部が置かれ、神奈川県横須賀市、静 岡県御殿場市、滋賀県大津市奈良県奈良市、大阪府和泉 市・堺市、兵庫県神戸市などに分散駐留した。 1950 年代には、日本本土でも米軍基地や演習は住民から 目に見える存在であった。対日平和条約により日本が主権 国家として独立を回復したにもかかわらず、多くの米軍基 349 地が存在し続け、時には住民たちが訓練に巻き込まれて死 傷者が出るような状況に対し、日本本土の各地で熾烈な米 軍基地への反対運動があった。 とりわけ、1957 年（昭和 32 年）1 月に発生した、薬莢 拾いをしていた農家の主婦を米兵が射殺したジラード事 件は、日本社会に大きな衝撃を与え、米軍への批判が相次 ぎ、国会でも野党が米軍による犯罪を追及し、深刻な政治 問題へと発展した。岸首相は、マッカーサー駐日米大使に 国内の対 米不満を 強調し、米 陸上兵力の 全面撤退を訴え、 アイゼンハワー大統領は米陸上兵力を遅滞なく日本から 撤退させることを決断し、海兵隊の沖縄移駐が加速された。 1957 年（昭和 32 年）６月 21 日の岸首相とアイゼンハ ワー米大統領の共同声明において、独立国家となった日本 と米国との対等が強調され、米国が「明年中に日本国内の 合衆国軍隊の兵力を、すべての合衆国地上戦闘部隊のすみ やかな撤 退を含み 、大幅に削 減する。」 ことを約束した。 そして、1958 年（昭和 33 年）にはすべての地上戦闘部隊 の撤退、すなわち、海兵隊の日本からの撤退が実現し、そ の多くが沖縄へと移駐した。 この海兵隊の日本本土から沖縄への移駐については、そ の軍事的根拠も定かではなかった。1954 年（昭和 29 年） ４月１日、統合参謀本部は、極東米軍の包括的な再配置計 画を作成したが、この計画では、日本駐留の第３海兵師団 を米国本国に 1955 年７月から９月にかけて撤退させると なっていた。1954 年（昭和 29 年）7 月 26 日、ウィルソン 国防長官（前職は GM 社の社長という実業家である）は、 350 日本から本国に撤退予定の第３海兵師団を沖縄に移駐さ せることを提案し、各軍で詳しく検討される前に、僅か２ 日後の国家安全保障会議で承認をされた。この決定に対し、 東京の極東軍司令官は、移駐コストと土地接収の観点から 海兵隊の沖縄移駐に反対した。また、統合参謀本部の下部 機関である統合戦略計画委員会が、同年 11 月にまとめた 検討結果では、ソ連との全面戦争が勃発した場合には、第 三海兵師団はヨーロッパに派遣されることが予定されて おり、第三海兵師団を沖縄に移駐させることは実際的では ないとしていた。翌年５月、那覇総領事館総領事は、駐日 大使に、「国防長官の決 定はだれも説明できない。深刻な 事態に陥っている土地問題は解決できなくなるだろう」と 打電し、日本本土から沖縄への海兵隊の移駐に反対した。 1957 年（昭和 32 年）末に元国防次官補がアイゼンハワ ー大統領の依頼によって作成した報告書（ナッシュ・レポ ート）は、「沖縄の海兵隊は 機動性に欠 ける」と問題点を 指摘していた。海兵隊の役割は、戦争となった場合に真っ 先に戦場に駆けつけ、敵前上陸をはかることであり、その 機動性を欠いているということは、海兵隊の沖縄駐留は軍 事的合理性を欠いているということにほかならない。 軍事的合理性を欠いたまま、日本国内の反米軍基地感情 の鎮静化という政治的目的のために、海兵隊の沖縄移駐が 急がれたことは明らかであった。 日本本では、1957 年（昭和 32 年）中には伊丹飛行場、 内灘演習場など、1958 年（昭和 33 年）中には新潟飛行場、 小牧飛行場、キャンプ岐阜など、1959 年（昭和 34 年）に 351 は北海道演習場、辻堂演習場、キャンプ千歳などが返還さ れていき、近畿、中部、四国にはほとんど米軍基地がなく なり、日本本土における反米基地感情は急激に鎮静化して いった。 1950 年代初頭の日本の独立回復時から 1960 年（昭和 35 年）の安保改定までの間に、日本本土の米軍基地面積は４ 分の１以下に減少していた。 (c) 一方、対日平和条約第３条により日本から切り離された 沖縄では、あらたな米軍基地建設のために、いわゆる「銃 剣とブルドーザー」と呼ばれる軍用地の強制接収も行われ、 米軍基地が拡張をされていった。 そして、1956 年（昭和 31 年）にはキャンプ・シュワブ、 辺野古弾薬庫、1957 年（昭和 32 年）にはキャンプ・ハン セン、北部訓練場、キャンプ・マクトリアス、1958 年（昭 和 33 年）にはキャンプ・コートニーと、北部の海兵隊新 基地を中心として、沖縄の米軍基地が拡張されていっ た。 沖縄の米軍基地面積は、1951 年（昭和 26 年）には 124 平方キロメートルであったものが、1960 年（昭和 35 年） には 209 平方キロメートルにまで増加していた。 ｂ 航空機騒音被害の沖縄へのシワ寄せ（普天間飛行場が第 36 海兵航空群のホームベースとされた経緯等） (a) 普天間飛行場が第 36 海兵航空軍のホームベースとなっ たのは 1969 年（昭和 44 年）のことであるが、日本本土の 基地負担の軽減のためであった。 米国防総省が 1968 年（昭和 43）年 12 月に策定した在 日米軍再編計画では、朝鮮半島有事の際に、海兵隊の航空 352 機は到着までに数日かかるため決定的な役割を果たせな いことや牧港補給地区の第３海兵補給群は財政的・組織的 に非効率などの軍事的理由を挙げ、普天間飛行場の完全閉 鎖のほか、第 26 連隊上陸団を米本土へ移転、第３海兵補 給軍を陸軍第２補給部隊に統合するなど、在沖海兵隊の大 幅な削減が提案されていた。 完全閉鎖の対象とされた普天間飛行場は、1960 年（昭和 35 年）に海兵隊航空基地として使用開始された当時は飛行 場と周辺居住地域との間に遮蔽もなかったものであり、 1969 年（昭和 44 年）の時点においても、ヘリコプター部 隊は僅かに 4 機が展開するのみであった。 しかし、日本本土における米軍基地負担を軽減するため、 普天間飛行場の完全閉鎖を含む在沖海兵隊の大幅削減の 計画は見送られ、一転して日本本土の航空部隊の移駐先と されることとなった。 国防総省は、当時、撤退圧力が高まっていた神奈川県の 厚木飛行場に展開する航空機の移転先として岩国飛行場 と普天間飛行場を選定し、普天間飛行場は、完全閉鎖どこ ろか、日本本土に展開している航空機の移転先とされるこ とになり、1969 年（昭和 44 年）11 月に第１海兵航空団第 36 海兵航空群のホームベースとされた（川名晋史「在日米 軍 基 地 再 編 を 巡 る 米 国 の 認 識 と そ の 過 程 ―起 点 と し て の 1968 年―」国相安全保障第 42 巻第 3 号）。 日本の首都圏の米軍航空機騒音等の軽減の必要という 政治的事情により、軍事的理由からは閉鎖が検討されてい た普天間飛行場が第 36 海兵航空群のホームベースとさた 353 ものであり、そもそも普天間飛行場が海兵隊航空基地の拠 点とされたことに、地理的必然性はなかったものであ る。 (b) 他方、1960 年代後半から 1970 年代前半にかけて、日本 本土の米軍基地は、首都圏を中心に激減をした。 1968 年（昭和 43 年）の米軍板付基地のＦ−４ファント ム戦闘機が九州大学構内に墜落事故などにより、日本本土 では急激に反米軍基地感情が高まり、日米両政府にとって、 反基地感情の鎮静化が深刻な政治課題となり、首都圏を中 心とする米軍基地の整理縮小が検討されることとなっ た。 同年 12 月に開催された第９回日米安全保障協議委員会 （SCC）において、日米双方が、日本のような狭隘な国土 における基地施設の存在が深刻な問題を惹起していると の認識を示し、米軍基地の返還等について日米合同委員会 で具体的措置をとることとされた。Ｆ―4 ファントム戦闘 機の墜落事故を起こした板付基地は、軍事的には、朝鮮有 事において在韓米空軍基地が使用不能になった場合には 決定的に重要な役割を果たすと位置づけられていたにも かかわらず（沖縄―ソウル間は 1260 キロメートルであるの に対し、福岡―ソウル間は 534 キロメートルと半分にも満 たない。）、1969 年 6 月までに分散作戦基地へ転換（すな わち運用停止）することとされた。 そして、1969 年（昭和 44 年）６月の日米合同委員会に おける中間報告までの約半年間の間に 19 基地について措 置がとられた。 同年 12 月の第 12 回 SCC において、基地の整理統合計 画が正式に了承され、1971 年（昭和 46 年）６月までに、 354 横田基地からの偵察部隊の米国への移駐や戦闘部隊の復 帰直前の沖縄・嘉手納基地への移駐などが決まった。横田 基地の戦闘機部隊は、1971 年（昭和 46 年）３月から沖縄・ 嘉手納基地への移駐を開始し、同年５月までに移駐を完了 した。輸送機基地への変貌した横田基地の航空機騒音が減 少する一方で、横田基地からのＦ−4 ファントム戦闘機の 移駐先となった嘉手納基地の基地機能は強化され、戦闘機 騒音もさらに激化することとなった。 1973 年（昭和 48 年）１月の第 14 回 SCC において、 「関 東平野地域における施設・区域の整理統合計画」 （関東計） が了承され、同月中に日米合同委員会で関東計画の実施が 合意された。関東計画の内容は、1973 年（昭和 48 年）か ら３年間で、関東平野に所在する空軍基地を横田基地に集 約し、６つの基地（府中空軍施設の大部分、キャンプ朝霞 の大部分、立川飛行場、関東村住宅地区、ジョンソン飛行 場の大部分、水戸空対地射爆撃場）を日本に返還するとい うものであり、日本本土の米軍基地の大幅削減はこうして 完成し、首都圏を中心として目に見える形で米軍基地の削 減が実現したことにより、日本本土における米軍基地への 社会的関心は薄れていった。 ｃ 以上述べたとおり、沖縄への米軍基地集中という構造は、 日本本土の反米軍基地感情の鎮静化という政治的課題の解決 のため、日本本土に駐留していた海兵隊、日本の首都圏の航 空機部隊の沖縄への移駐・基地のしわ寄せによってつくられ たものであり、地理的・軍事的必然性によるものではない。 (ｳ) 小括 355 沖縄への米軍基地集中が形成された経緯（＝日本本での米軍 基地負担がなされてきた経緯）、沖縄への海兵隊移駐がなされた 経緯（＝日本本土からすべての地上戦闘部隊が撤退した経緯）、 普天間飛行場をホームベースとし辺野古新基地への配備部隊と される第 36 海兵航空軍が閉鎖が検討されていた普天間飛行場 に移駐した経緯（＝日本本土の首都圏から撤退した経緯）は、 沖縄に海兵隊航空輸送部隊のホームベースを必要とする軍事的 理由や沖縄と日本本土との間での移駐ができないとする実証 的・合理的根拠がないことを示しているものである。 (4) 原判決は取り消されるべきこと 原審は、みずから「①普天間飛行場の騒音被害や危険性、これに よる地域振興の阻害は深刻な状況であり、普天間飛行場の閉鎖とい う方法で改善される必要がある。しかし、②海兵隊の航空部隊を地 上部隊から切り離して県外に移転することはできないと認められる。 ③全在沖縄米軍海兵隊を県外に移転することができないという国の 判断は戦後 70 年の経過や現在の世界地域情勢から合理性があり尊 重すべきである。④そうすると県内に普天間飛行場の代替施設が必 要である 。⑤その候補として本件新施設等が挙げられるが、他に県 内の移転先は見当たらない。よって、⑥普天間飛行場の被害を除去 するには本件新施設等を建設する以外にはない。言い換えると本件 新施設等の建設をやめるには普天間飛行場による被害を継続するし かない。」（原判決書 134 頁）と認定した。 しかし、この認定事実に係る被告申請の人証をことごとく斥けて なされたものであり、かかる事項について判断をするための必要か つ十分な審理が尽くされていないことは明らかである。 そして、必要な審理を尽くすことなくなされた上記認定は、実証 356 的な根拠を欠き、客観的事実とも矛盾し、論理の飛躍、欠如、矛盾 に満ちたものであると言わなければならない。 原判決には、審理不尽、論理法則・経験則違反の違法があり、取 り消されなければならない。 357 【日本本土と沖縄の米軍基地（専用施設）面積の推移】 日 本 （沖 縄を除 く） 沖 1945(S20)年 縄 4 万 5000 ㌈ （約 182 ㎢） 1952(S27)年 1951(S26)年 124 ㎢ 1954(S29)年 162 ㎢ 1352.636 ㎢ 1955(S30)年 1296.360 ㎢ 1957(S32)年 1005.39 ㎢ 1958(S33)年 660.528 ㎢ 1958(S33)年 176 ㎢ 1960(S35)年 335.204 ㎢ 1960(S35)年 209 ㎢ 1965(S40)年 306.824 ㎢ 1970(S45)年 214.098 ㎢ 1972(S47)年 196.991 ㎢ 1972(S47)年 278.925 ㎢ 1985(S60)年 82.675 ㎢ 1985(S60)年 248.61 ㎢ 2013(H25)年 80.919 ㎢ 2013(H25)年 228.072 ㎢ 米軍専用施設面積の推移 1,400.0 1,200.0 日本の米軍専用施設 1,000.0 沖縄の米軍専用施設 800.0 600.0 400.0 200.0 358 2012年 2009年 2006年 2003年 2000年 1997年 1994年 1991年 1988年 1985年 1982年 1979年 1976年 1973年 1970年 1967年 1964年 1961年 1958年 1955年 1952年 0.0 第７ １ ２号要件に関する原判決の解釈の誤り 公水法の改正経緯及び２号要件の趣旨等 次項以下においては、原判決の２号要件に関する法令解釈の誤りや 同要件に関する判断が審理不尽であること等を述べるものであるが、 ここでは、その前提として、昭和 48 年改正によって整備された２号 要件の趣旨とその今日における解釈のあり方について述べる。 (1) 環境保全の特質 良好な自然その他の環境は、本来人為の及ばないところで永年か けて形成され、今日まで存続してきた存在である。したがって、一 度それが失われ又は損なわれるならば、二度とそのままの状態で回 復することができない性質のものであり、また他のものによっては 代えることのできない唯一無二の存在である。その意味で高度の感 受性を有し且つ非代替的な存在である環境を良好な状態で維持しよ うとするならば、他のものと比較不能なほど慎重かつ周到な保護と 保全が要請されるものである。 ２号要件は、「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラ レタルモノナルコト」としており、規範的評価を要するものである が、このような環境保全の特質、２号要件の設けられた趣旨・経緯 や関連する環境法制の進展に鑑みれば、厳格な解釈が求められてい るものである。 (2) 公水法への環境配慮条項の導入及び関連法令の整備 公水法は、大正 10 年に制定された現代では稀となった文語体片 仮名の法律である。国土形成、開発促進を主眼として制定されたも のであるが、そのような要請があったのは、今から 90 年以上も昔 のことである。制定当時からの条文は、適用する側には特別の支障 がないせいか、依然として大幅な改正には至っていない。 359 しかしながら、同法は、1970 年代の環境問題の激化を背景にして、 以下のとおり、環境保全法としての性質を有するに至った。 すなわち、1960 年代、日本は高度経済成長期に入り、大規模な海 の埋立てが環境を破壊することが顕在化した。これを受け、公水法 は、昭和 48 年、①願書を３週間公衆の縦覧に供することにより利 害関係者の意見を反映させる、②知事の埋立免許の裁量行為に法定 の基準を明定する、③50ha を超える大規模埋立てについては環境保 全上の見地からの環境庁長官の意見を求める等の規定が新設され た。 この改正により、免許基準として、「其ノ埋立ガ環境保全及災害 防止ニ付十分配慮セラレタルモノ」（４条１項２号）、「埋立地ノ 用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港湾局 ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同３号）の環境配 慮条項が加えられた。 改正理由として重視された自然環境の保全や公害防止について、 具体的にはいかなる問題に対処することが意図されていたのかにつ いて、同法の所管庁である建設省（当時）の担当官による当該法改 正に関する解説 *46によれば、埋め立てること自体による環境問題、 用途による公害の発生及び埋立てができ上がった後の規制の問題の ３点であるとされている。 衆議院本会議において金丸建設大臣（当時）は、「政府におきま しては、近年における社会経済環境の変化にかんがみ、公有水面の 適正かつ合理的な利用に資するため、その埋め立ての適正化につと めてまいったところでありますが、特に自然環境の保全、公害の防 *46 石井正弘「公有水面埋立ての規制の強化」時の法令 857 号。 360 止、埋め立て地の権利移転または利用の適正化等の見地から、公有 水面埋立法の規定が不十分である旨、関係各方面からの指摘もなさ れているところであります」（衆議院法制局・第 71 回国会制定法 審議要録 226 頁）と説明していた。 ところで、環境保全や災害防止の観点は、元来、適正且つ合理的 な国土利用の一環をなし、またその重要な要素の一つであると考え られるので、１号要件の枠内でも十分勘案可能な要素であるが、公 有水面の埋立事業の濫用等を通してかかる非代替的な価値が損なわ れることに対する深刻な危機感を背景として、２号要件として、環 境保全と災害防止を一個の明示的な法律規定として独立させたもの である。この点に、改正後の公有水面埋立法がいかに自然その他の 環境的価値の重要性を重んじているかが、明快かつ象徴的に現れて いるものである。 (3) 環境影響評価手続の導入 昭和 48 年の法律改正にあわせて、法施行規則が制定され、埋立 の願書には「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」（公水法 施行規則３条８号）の添付が求められることとなった。これにより、 環境影響事前評価、いわゆる環境アセスメントの実施が義務付けら れるようになった。これは、港湾法等と並び、日本における環境ア セスメント法制化の先駆けである。 もっとも、上記により義務付けられた環境アセスメントの内容は、 手続の面で住民参加を欠く等、環境保全の観点から中途半端な内容 であった。 そこで、平成９年にようやく環境影響評価法が成立する運びとな った。同法の成立により、50ha を超える規模が大きく環境影響の程 度が著しくなるおそれのある埋立てやそれに準ずる 40ha 以上の埋 361 立ては、公水法の手続とは別に同法の対象事業とされ、環境影響評 価を行わなければならなくなった（２条２項１号ト・３項）。 (4) 今日における環境保全法制としての公水法 以上のとおり、公水法は、1970 年代の環境問題の激化を背景に、 環境配慮条項の導入や、環境影響評価法等関連法令と合わせた運用 により、環境保全法制としての性質を帯びるに至った。 このような改正の経緯をたどった現在の公水法は、地方公共団体 の責任者たる都道府県知事に対して、当該地方公共団体の地域環境 を保全するために公水法上の権限を行使することを強く要請してい るものといえる。 (5) 環境問題・環境保全に対する意識の高まり 埋立を取り巻く社会情勢は、時代とともに大きく変化している。 環境保全措置が、具体的に「十分と認められるか」どうかは、判断 時点における環境保全をめぐる社会情勢及び専門的科学的な知見に 照らして判断されるべきものである。 近年は、世界的に環境保全に対する取みが高まりを増している。 環境法制についていえば、平成４年６月にリオデジャネイロで環境 と開発に関する国際連合会議（リオ地球サミット）が開催された後 の平成５年、環境基本法が制定された。同法は、環境保全について、 「環境を健全で恵み豊かなものとして維持することが人間の健康で 文化的な生活に欠くことのできないものであること」「生態系が微 妙な均衡を保つことによって成り立っており人類の存続の基盤であ る限りある環境が、人間の活動による環境への負荷によって損なわ れるおそれが生じていること」を踏まえて、「現在及び将来の世代 の人間が健全で恵み豊かな環境の恵沢を享受するとともに人類の存 続の基盤である環境が将来にわたって維持されるように適切に行わ 362 れなければならない。」とする（同法３条）。この理念のもと、同 法は、第 21 条において、環境の保全上の支障を防止するための規制 の措置を講じなければならないとする。 さらに、前述のとおり平成９年には環境影響評価法が制定され、 平成 20 年には生物多様性の価値と重要性を指摘する生物多様性基 本法が制定されるに至った。 このように、環境及び環境保全についての価値・重要性は、時代 とともに高まっている。環境法制の発展の経過からもわかるとおり、 高度経済成長期を経て、深刻な公害問題を経験したこの数十年の間 に、社会の環境に対する意識や環境保全に求める水準は相当に高く なってきている。 (6) 小括 ２号要件における「十分配慮」とは、前述のとおり、問題の現況 及び影響を的確に把握した上で、これに対する措置が適正に講じら れていることであり、その程度において十分と認められることであ ると考えられるが、いずれの判断においても、環境分野における専 門的な知見による分析・検討が不可欠である。 改正により追加された公水法２号要件の判断は、地方公共団体の 責任者たる都道府県知事に対し、当該地方公共団体の地域環境を保 全する観点から公水法上の権限を行使することを強く要請している こと、現代社会が環境保全に求める水準が高くなっており慎重な判 断が求められていること、２号要件の判断は、専門技術的な知見に 基づいてなされるものであることより、同号の地域環境保全という 規範の趣旨に照らして、厳格になされるべきものである。 ２ ２号要件審査に埋立地の竣功後の利用形態を含まないとする解釈の 363 誤り（法令解釈に関する重要事項） (1) 原判決の判断 原判決は、２号要件においては、埋立地の竣功後の利用形態（本 訴では米海兵隊航空基地としての運用）は対象とされていないとし、 その根拠として、①「法４条１項１号、３号及び４号の要件との文 言の対比」及び②埋立後の用途に関するものも審査対象になりうる とすると第１号要件と第２号要件が重複することになることを理由 とする（原判決 138 頁）。 しかし、かかる解釈はとりえない。 (2) 公水法及び環境影響評価手続においても供用後の影響を事業の 内容や環境保全措置に反映させることが予定されていること ア 公水法の構造 公水法第４条第１項第１号は「国土利用上適正且合理的ナルコ ト」を公有水面埋立免許ないし承認の要件としており、ここでは、 埋立の必要性と自然の保全の重要性、埋立及び埋立後の土地利用 が周囲の自然環境に及ぼす影響の比較衡量も必要とされる。他方、 同項第２号は、「環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモ ノナルコト」を求め、１号とは別途に、より直截に環境保全を要 請する。 これらの要件判断のために、申請書には「埋立地ノ用途」を記 載することを要するとともに（同法２条２項３号）、「埋立地の 用途及び利用計画の概要を表示した図面」（公有水面埋立法施行 規則３条７号）、及び「環境保全に関し講じる措置を記載した図 書」（同規則８号）を添付することを要する。 ここで、「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」は、「埋 立て及び埋立地の用途に関する環境影響評価に関する資料を含む 364 環境保全措置を記載した図書であること」とされる（「公有水面 埋立法の一部改正について」昭和 49 年６月 14 日港湾局長・河川 局長発：以下、「共同通知」という。） イ 環境影響評価法 環境保全図書は環境影響評価に関する資料を含むものであると ころ（共同通知）、環境影響評価法１条は、環境影響評価の結果 を「保全措置その他事業の内容に反映させ」ることを求めている。 そして、「評価書の記載事項及びそれに対する免許権者の意見 に基づき判断される対象事業に係る免許等であって対象事業の実 施において環境の保全についての適正な配慮がなされることが要 件となっているもの」、つまり公有水面埋立事業における埋立承 認について、「評価書の記載事項及びそれに対する免許権者の意 見に基づいて判断」することとされている（同法 33 条３項）。 ウ 沖縄県環境影響評価条例 沖縄県環境影響評価条例においても、環境影響評価が行われた 際には、事業者は「評価書に記載されているところにより、環境 の保全についての適正な配慮をして当該対象事業を実施するよう にしなければならない」（同条例 33 条）とともに、許認可等に関 しては、評価書の内容について配慮」しなければならない（同条 例 31 条）。 なお、ここにいう、「評価書の内容」は、環境影響評価法が「免 許権者の意見に基づいて判断する」ことを求めていること、また、 環境影響評価手続の趣旨に鑑みれば、評価書に対する知事の意見 をも含めた配慮が必要であるという意味であることは当然であ る。 365 エ 環境影響評価法と環境影響評価条例の関係について 本件埋立における環境影響評価手続上の分類は、埋立事業が環 境影響評価法上の第１種事業であり、飛行場事業は条例に基づく 環境影響評価対象事業である（なお、環境影響評価法 61 条はこの 様な条例の定めを許容している）。 一見、埋立事業としては、埋立地の供用たる飛行場事業が除外 されているかのように見えるが、これは「埋立地における供用で の環境影響が重大となる場合には、当該供用に係る事業そのもの が対象として捉えられる必要があることといった理由から、『供 用』を除くこととした」（「逐条解説 環境影響評価法」322 頁） ために埋立地供用後の利用を当然には環境影響評価手続の対象に していないというに過ぎず、むしろ、埋立地における供用での環 境影響が重大となる場合には、当該供用に係る事業そのものが環 境影響評価手続の対象として捉えられる必要があり、本件埋立に おいては条例によって飛行場事業自体が環境影響評価手続の対象 となっているのである。 オ 沖縄県による審査 また、埋立てに係る環境影響評価とは、「埋立てにあたって出 願人が当該埋立に係る(1)埋立に関する工事、(2)埋立地の存在、(3) 埋立地の用途にしたがった利用の 3 項目について公害の防止及び 自然環境の保全に及ぼす影響の程度と範囲、その防止対策につい て代替案の比較検討を含め、行うことである。」（「港湾行政の 概要」H25 年度、日本港湾協会、6-51 頁）とされている。 そのため、沖縄県の公有水面埋立免許の審査基準等においても、 形式審査の審査事項として「埋立てにともなって必要となる環境 影響評価について、①埋立工事による環境への影響、②公有水面 366 を陸地に変ずるという埋立てそのものによる環境への影響、③埋 立地をその用途に従って利用した場合の環境への影響の各事項ご とに、記載されているか。」という基準と、内容審査の審査事項 として「埋立地の用途から考えられる大気、水、生物等の環境へ の影響の程度が当該埋立てに係る周辺区域の環境基準に照らして 許容できる範囲にとどまっているか。」という基準が設けられて 公有水面埋立法に基づき、航空機騒音等の環境影響についても審 査されている。 カ 小括 以上から、公水法は、環境保全図書について「埋立て及び埋立 地の用途に関する環境影響評価に関する資料を含む環境保全措置 を記載した図書」であることを求め、他方で、環境影響評価法が、 環境影響評価書及びこれに対する知事意見に基づいて埋立承認の 判断を行わなければならないとし、本件埋立に際しては埋立事業 及び飛行場事業についていずれについても環境影響評価手続が実 施され、かつ、沖縄県は当該環境影響評価手続を前提として航空 機騒音等に関してもその審査を実施している。 以上に鑑みれば、荏原明則『公共施設の利用と管理』が「環境 影響評価法の 施行を契機 に、上物も審査範囲に含める べき」 (93 頁）とし、あるいは、本田博利「米軍岩国基地沖合移設事業の公 水立法上の問題点―県知事権限の活用提案―」（愛媛大学法文学 部論集総合政策学科編 No.21 26 頁）が上物論は制度的・立法的 に解決していると指摘しているとおり、上物論は現在の法体系の もとにおいて採りえないものである。 (3) 本件事業の性質 また、本件事業の性質に鑑みればより一層、埋立後の影響をも含 367 めて承認の判断すべきことが裏付けられる。 ア 埋立後の使用目的が明確であること 本件埋立後における埋立地の用途は、言うまでもなく普天間飛 行場の代替基地たる新基地であって、国によれば、その目的とす るところは、普天間飛行場において現に生じている危険の除去で あるという。したがって、本件埋立後においては航空基地として 供用されることが確実であり、しかも、その機能は普天間飛行場 の代替である以上、普天間飛行場の現状を踏まえた上で、環境へ の影響を予測・評価して必要な対策を講じることは十分に可能で ある。 この様な本件埋立の性格をふまえて、本件環境影響評価手続に おいては、「埋立後の事業活動が当該事業の目的に含まれる場合」 として、基地供用後の影響も評価の対象となっている以上、公水 法及び環境影響評価法においては埋立地の用途についても審査を 行うことは当然である。 イ 事後的な許認可等による規制が予定されていないこと 以上に加えてこれまでの裁判例（いずれも環境影響評価法制定 前の事例）の判示するところによれば、埋立後の環境保全措置に 関しては、事後の許認可取得に際して審査可能であり、かつ、現 に被害が生じた際には民事訴訟において差止等の実効的な対応が 可能であることが考慮されている（例えば、札幌地裁昭和 51 年７ 月 29 日判決判時 839 号 28 頁は、発電所稼働後の排出水に関して は電気事業法によって通産大臣が審査することが予定されている とし、福島地裁昭和 53 年６月 19 日判決判時 894 号 39 頁も核燃 料物質及び原子炉規制に関する法律、電気事業法による審査が予 定されていることを挙げ、更には、熊本地裁昭和 63 年７月７日判 368 決判タ 678 号 82 頁も同様に発電所稼働後は電気事業法、公害規 制諸法等による審査が予定されていることを挙げている。） 本件埋立は、普天間飛行場の代替施設として供用されることが 予定されているところ、通常、飛行場を設置する際には、航空法 （昭和二十七年七月十五日法律第二百三十一号）第 38 条１項によ って国土交通大臣の許可を要し、あるいは空港法（昭和三十一年 四月二十日法律第八十号）や、公共用飛行場周辺における航空機 騒音による障害の防止等に関する法律（昭和四十二年八月一日法 律第百十号）による規制を受けるところである。 しかしながら、米軍の使用する飛行場は、日本国とアメリカ合 衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び 区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定及び日 本国における国際連合の軍隊の地位に関する協定の実施に伴う航 空法の特例に関する法律（昭和二十七年七月十五日法律第二百三 十二号 航空特例法）第１条によって、航空法が大幅に適用除外 とされている他、空港法等の規制に関しても米軍基地が「公共の 用に供する飛行場」ではないことから適用されない。 更に判例によれば、米軍機の運航に関して、日本国の民事裁判 権が及ばず、その運航を差止めることは出来ないとされている（最 高裁平成５年２月 25 日判決民集 47 巻２号 643 頁 【厚木基地訴 訟最高裁判決】等）。 したがって、事後的な許認可や業法的規制、あるいは公物管理 法令によって上物の稼働状況の適正さを確保するための手段を採 ることが困難であり、かつ、その被害の発生を未然に食い止める 実効的な法的手段を欠く以上、なおさら、基地供用後の環境への 被害を食い止めるための方策は、事業者において、また、承認審 369 査段階においてより慎重かつ厳格な検討を要するものである。 (4) 小括 「港湾行政の概要」（6-57 頁）では、「埋立地の利用、いわゆる 本来の用途に従って設置される上物等に対する規制については、 （中 略）埋立法においても第１号、第３号等により必要なチェックを行 うものとしている」とされている。公水法第４条第１項第１号は「国 土利用上適正且合理的ナルコト」を公有水面埋立免許ないし承認の 要件としており、これは、埋立の必要性と自然の保全の重要性、埋 立及び埋立後の土地利用が周囲の自然環境に及ぼす影響の比較衡量 も含むものであることを意味する（高松高裁平成６年６月 24 日判 決 判例タイムズ 851 号 80 頁）。そして、埋立後に何に土地利用 するかによって埋立の必要性は異なる以上、当該要件との関係にお いて供用後の環境への影響は当然に審査されるべきである。 また、改正公水法第４条第１項第２号が、環境に対し「十分配慮」 することを要求し、環境保全図書が「埋立て及び埋立地の用途に関 する環境影響評価に関する資料を含む環境保全措置を記載した図書 であること」とされ（前掲共同通知）、他方、環境影響評価法にお いても、基地供用後の影響を評価し、その評価書や知事意見に基づ いて免許等に関する判断を行うことが要求されていることに鑑みれ ば、改正公水法は、埋め立てとその後の土地利用を一体のものとし て、総合的に環境保全につき「十分配慮」されたものであるか否か を審査すべきことを求めているというべきである（牛山積編『大系 環境・公害判例 第７巻 自然保護、埋立、景観、文化財』80 頁はそ の様な解釈の可能性を指摘する）。先にも述べたとおり、「環境保 全」は、１号要件の広い意味を持つ不確定概念である「国土利用上 適正且合理的」という規範に含めて解釈することも不可能ではない 370 にもかかわらず敢えて直截にこの要素を取り上げて要件として明示 した趣旨からすれば、埋立による様々な局面の環境保全について、 ２号要件で改めて審査しなければならないと解するのが、今日にお いては妥当である。 そもそも、開発行為が「是」とされ、生活環境に対する人格的・ 環境的利益が未成熟な社会であればいざしらず、飛行場を造るため に埋立を行うのに、航空機の離発着によって生ずる環境被害に対し て「十分配慮」しないなどという解釈論は取り得るものでないこと は明らかであろう。特に、本件の場合、事後的な許認可、あるいは 公物管理法令等による統制が困難であることをも踏まえればなおの ことかかる解釈が妥当する。 以上から、本件承認審査における基地供用後の影響に関する「必 要なチェック」とは、具体的な基地の運用との関係においても、環 境に対して「十分配慮」したものと認められるかどうかという観点 から判断すべきであり、これが認められないにもかかわらずなされ た承認は瑕疵ある承認というべきである。 ３ ２号要件の司法における判断枠組及び審査密度についての解釈 の誤り（法令解釈に関する重要事項、判例違反、審理不尽） (1) 原判決が示した枠組 原判決は、２号要件の判断枠組及び審査密度として、本件承認処 分を審査対象とし、次のような判断を示した（原判決 139 頁）。 「 このような都道府県知事の判断の適否を裁判所が審査するに 当たっては、当該判断に不合理な点があるか否かという観点か ら行うべきであり、具体的には、現在の環境技術水準に照らし、 ①審査において用いられた具体的審査基準に不合理な点がある 371 か、②本件埋立出願が当該具体的審査基準に適合するとした前 知事の審査過程に看過し難い過誤、欠落があるか否かを審査し、 上記具体的審査基準に不合理な点があり、あるいは、本件埋立 出願が上記具体的審査基準に適合するとした前知事の審査過程 に看過し難い過誤、欠落があり、それが結論に影響を与えた具 体的可能性がある場合には、前知事の判断に裁量権の逸脱・濫 用があるとして、本件承認処分は違法であると解すべきであ る。」 これは、１号要件の審査で原判決が示した枠組 *47とも異なり、当 該審査基準に不合理な点があるか否か、及び当該審査の過程に看過 し難い過誤、欠落があるか否かを審査するだけの枠組となっており、 ここには具体的な判断対象や判断基準がほとんど存在していないこ とから、実体として審査密度が極めて緩やかなものになっている。 (2) 審理の対象は本件承認処分の裁量判断であること 上記の原判決が示した２号要件の審理の判断枠組における審理の 対象は前知事による本件承認処分の裁量の逸脱濫用の有無とされて いるところ、本件における司法審査の対象は、そうではなく現知事 による本件取消処分の裁量の逸脱濫用の有無であることについて は、本書面第３で主張済みである。 *47 原判決 122 頁は、１号要件の審査の枠組としては、「当該判断が裁量権の行使とし てされたことを前提として、その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により、重 要な事実の基礎を欠くこととなる場合、又は、事実に対する評価が明らかに合理性を欠く こと、判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念 に照らし著しく妥当性を欠くものとして違法となるものと解するのが相当である。」とし た。 372 (3) 審査密度が緩やかに過ぎること −伊方原発訴訟最高裁第一小法廷平成 4 年 10 月 29 日判決の判断枠 組にも反すること− ア 他の行政処分の事例との相違 次に、審理の対象いかんの問題のほか、原判決が示した２号要 件に関する裁量処分に対する審査密度の枠組は、他の裁量処分に 対する司法審査において用いられている場合もあるが、裁量処分 に対する司法審査の判断枠組、審査密度については、個別の行政 処分の根拠法や仕組みに応じて個別に判断されなければならな い。 この点、上記同様の枠組を採用した事例には、例えば伊方原発 訴訟最高裁第一小法廷平成 4 年 10 月 29 日判決がある。この事例 では、原子炉設置許可処分の適法性を審査するにあたり、原子炉 等規制法や原子力委員会設置法（いずれも当時）の規定により、 「原子炉を設置しようとする者は、内閣総理大臣の許可を受けな ければならないものとされており（規制法 23 条１項）、内閣総 理大臣は、原子炉設置の許可申請が、同法 24 条１項に適合して いると認めるときでなければ許可してはならず（同条１項）、右 許可をする場合においては、右各号に規定する基準の適用につい ては、あらかじめ核燃料物質及び原子炉に関する規制に関するこ と等を所掌事務とする原子力委員会の意見を聴き、これを尊重し てしなければならないものとされており（同条２項。…）、原子 力委員会には、学識経験者及び関係行政機関の職員で組織される 原子炉安全専門審査会が置かれ、原子炉の安全性に関する事項の 調査審議に当たるものとされている（原子力委員会設置法…14 条 の２、３）。」という構造となっていることを前提に、「原子力 373 委員会若しくは原子炉安全専門審査会の専門技術的な調査審議及 び判断を基にしてされた被告行政庁の判断に不合理な点があるか 否かという観点から」裁判所の審理、判断が行われるべきとして いる。すなわち、当該行政処分そのものが、法律上存置された学 識経験者等による審査機関における調査、審議を経た結果を尊重 してなされる専門的技術的判断となることから、その裁量を一定 の範囲で認め、その審査過程の過誤・欠落の有無に着目した司法 審査にとどめようとしているのである。 これに対して、公水法４条１項２号要件の審査がなされるにあ たっては、学識経験者等からなる専門機関が設置されてその審議 を経ることが行政処分時に求められているわけでもないし、その 審議結果を尊重して処分を行わなければならないという規定も存 しない。 沖縄県においては、沖縄県環境影響評価条例により、環境影響 評価手続に対して知事意見を述べる際、専門家からなる沖縄県環 境影響評価審査会の意見を聴くことができるという規定があるが （同条例 10 条２項、19 条２項、22 条２項、49 条２項）、環境 影響評価法対象事業（本件では埋立事業）の評価書に対して同審 査会の意見を聴く手続が存せず（申立人原審第１準備書面 16 頁）、 ましてや本件承認出願の添付図書とされている環境保全図書（こ れは評価書提出後に知事意見をふまえて補正された補正評価書と 同一内容の文書）に対しては、専門家等による調査審議の手続は 存しない。 他方で、この環境保全図書は、環境影響評価法に基づく補正評 価書と同一の内容のもので、出願者である事業者が自ら作成する 事業者アセスメントによることとされており、その客観性中立性 374 は何ら担保されていない。 したがって、２号要件に関する判断の適否を裁判所が審理判断 するに際して、行政処分をなすにあたって専門的技術的知見に基 づく意見を尊重されてなされているという基礎を欠くものであ る。よって、上記の原子炉設置許可処分においては、「各専門分 野の学識経験者等を要する原子力委員会の科学的、専門技術的地 検に基づく意見を尊重して行う内閣総理大臣の合理的な判断にゆ だねる趣旨」（同判決）となっていることから、その専門的判断 にまず依拠した上でその合理性を判断するにとどまる伊方原発最 高裁判決のような枠組は、公水法４条１項２号要件の審査におい て、その基礎が欠けることから採りえない。 イ 公水法の構造との関係 公水法の免許承認要件との関係においては、１号要件の「国土 利用上適正且合理的」という要件は、埋立の必要性や合理性と、 これによって生じるさまざまな不利益という多様な一般的公益に ついて比較考量してなされうるのに対し、２号要件は、「環境保 全」及び「災害防止」への「十分配慮」が内容となっている。 その要件適合性判断にあたっての解釈のあり方は、本書面第７ 「１ 公水法の改正経緯及び２号要件の趣旨等」で述べたとおり、 環境保全（もしくは災害防止）が図られるという方向に向けて厳 格になされなければならない。すなわち、①良好な自然環境は社 会と地球にとってかけがえのないものであるにもかかわらず、一 度失われると回復されえないものであること、②公水法の昭和 48 年改正は、公害問題の深刻化と大規模な水面埋立による環境破壊 をふまえて、環境保全の要請にもとづいて実現したこと、③その ために敢えて「国土利用上適正且合理的」という１号要件からも 375 独立させた「環境保全」要件を定立したこと、④それに伴い環境 影響評価手続を導入して厳格な手続が求められるようになったこ と、⑤その後も環境保全に対する意識の高まりとともに環境保全 法制が整備され、公有水面埋立についても生物多様性基本法など 新たな価値の遵守が求められるようになってきたこと、等に照ら し、都道府県知事に与えられた免許承認権限は、環境保全という 観点から厳格な判断が求められることになったのである。 ウ 審査密度を高めた審査をなすべきこと こうして、「環境保全」や「災害防止」という実現すべき重要 な価値への配慮を必要条件とする２号要件の判断にあたっては、 その要請にこたえた密度の高い審査がなされなければならない。 原判決が１号要件について小田急平成 18 年最判を引用して審 査基準を立てていることに関して、その判決の解釈の誤りや１号 要件へのあてはめの誤りについては、本書面第６で詳述したとお りである。 そして、２号要件についても、単に審査過程に過誤・欠落があ るか等の抽象的な基準によることなく、より具体的に判断過程の 統制をなしうる審査を行うべきである。 この点、例えば、日光太郎杉事件控訴審判決（東京高判昭和 48 年７月 13 日 判例時報 710 号 23 頁）は、土地収用の必要性、公 共性等と、当該土地の文化的歴史的価値や自然環境保全の必要性 等との比較衡量に基づき判断されるものとした上で、事業認定等 の判断にあたり、「本来最も重視すべき諸要素、諸価値を不当、 安易に軽視し、その結果当然尽すべき考慮を尽さず、または本来 考慮に容れるべきでない事項を過重に評価し、これらのことによ り同控訴人のこの点に関する判断が左右されたものと認められる 376 場合には、同控訴人の右判断は、とりもなおさず裁量判断の方法 ないしその過程に誤りがあるものとして、違法となるものと解す るのが相当である。」としている。 少なくとも、２号要件の裁量の逸脱濫用を審査するにあたって は、環境保全や災害防止を全うさせる観点から、当該処分の対象 となる地域における重要な自然、生活環境の諸要素の採否や軽重 について適切について考慮検討され、その判断に合理性があるか 否かについて判断をする必要があるというべきである。 ４ 本件承認処分の裁量の逸脱濫用に関する事実認定をおろそかに する一方で、 「裁量内違法」があるか否かという司法審査の範囲を逸 脱した判断代置の認定を行っている誤り（法令解釈に関する重要事 項、判例違反） (1) 原判決による判断 原判決は、争点１にかかる「ウ 小括及び本判決では裁量内違法 の有無についても判断すること」（同 113 頁∼）の項において、「争 点３及び４では、本件承認処分につき、裁量権の逸脱・濫用があり 違法と認められるかに加えて、直接その判断の当否を審査し、要件 を充足していないにもかかわらずその認定及び評価を誤り処分を行 ったものと認められるかを判断する。」（同 114 頁）として、２号 要件においてもかかる判断をしたとする（同 140 頁においても、 「併 せて、裁量内違法 *48の存否について判断するが、これについては、 *48 原判決 12 頁は、「本件承認処分の法令要件違反における裁量範囲を逸脱する違法と 連続する関係における裁量範囲内の違法でない要件違反がある場合」を「裁量内違法」と 定義づけている。 377 被告に主張立証責任があると言うべきであるから、具体的な主張に 対して検討を加えた上で判断する。」とも述べている。） (2) 判断枠組の誤り このような判断枠組は、第１に、本件承認処分の裁量権の逸脱・ 濫用を審査し、その判断結果に本件承認取消処分の適否をかからせ る点において、知事による職権取消処分権限について裁判所が判断 代置を行うという誤りがあること、第２に、本件承認処分そのもの の当否についても判断代置を行う誤りがあることを指摘しうる（か かる判断枠組と審査のあり方が誤っていることについては、本書面 第３及び第４にて詳述した。） (3) 本件承認処 分の裁量の逸脱 濫用の 有無の審査も 疎かにしている こと 後でも述べるとおり、原判決は、本件承認処分の２号要件にかか る裁量の逸脱濫用を審査したと言いつつ、その判断内容は、本件審 査基準（甲Ａ40）の存在と、原判決別紙８内容審査及び同９別添資 料に記載の結論を示し、そこから直ちに「審査過程に誤りがあると は言えない。」（原判決 141 頁）と断ずるのみである。 しかし、原判決が示した２号要件の審査基準（具体的審査基準に 不合理な点があるか」、「審査過程に看過し難い過誤、欠落がある か否かを審査し」、「具体的審査基準に不合理な点があり」、ある いは「審査の過程に看過し難い過誤、欠落があり、それが結論に影 響を与えた具体的可能性がある場合」か）に依拠した裁判例におい ても、具体的な審査内容は、原判決とは全く異質なものである。原 判決は、一見もっともらしい審査基準を当てはめているような外形 をとりつつ、現実には、「社会観念審査」にさえ該当しない本件承 認処分の自由裁量を容認するものであり、かかるあてはめはまった 378 くの審理不尽といわねばならない。 このことは、原判決が依拠した審査基準を採用した前述の伊方原 発訴訟最高裁平成４年判決をみれば明らかである。同判決は、原子 炉設置許可処分という裁量処分に対する審査の枠組を定立するとと もに、その枠組における判断内容は原審の判断（高松高裁昭和 59 年 12 月 14 日判決 判例時報 1136 号３頁）を正当と是認している。 そして当該高裁判決は、（なお、その高裁判断も、一審である松山 地裁昭和 53 年４月 25 日判決〔判例時報 891 号 42 頁〕の認定を引 き継いでいる。）、「平常時被曝の危険性」、「事故防止対策」、 「事故対策」、「ＴＭＩ事故」等の各項目につき、原子炉安全専門 審査会の調査結果を得た上でなされる原子力委員会の答申にもとづ いて原子炉設置許可処分がなされることを受け、個々の具体的問題 点について証拠に基づいてどのような審査過程があったのかを詳ら かにし、その上で当該審査過程の過誤や欠落を具体的に判断してい る。 本件についてみれば、２号要件にかかる個々の環境項目につき、 どのような審査過程を経て、それの要素の重要性の程度に応じてど のような考慮がなされたのかを明らかにすることによって、その審 査過程に過誤や欠落がなかったかを審査することとなるはずである が、原判決は、かかる審査を一切怠っている。 そもそも、このような原判決による審査の欠落は、原審が、本件 の司法審査の対象を本件承認処分の裁量の逸脱濫用の有無であると したところによる歪みから生じているともいえる。すなわち、司法 審査でかかる原処分の審査過程の審査が問われる場合は、その適法 性を主張する原処分庁自身が、自らの審査過程の正当性を主張して 争うことによって審査過程にかかる争点が明らかとなり、司法審査 379 に付されるものである。ところが、本件では本件承認処分の適正を 主張するのが当該処分庁ではなく、その審査過程を把握していない 国土交通大臣であることから、裁判所が原処分たる本件承認処分の 審査過程を審査しようとしても当然そこには限界が生じることとな る。結局、あくまでも裁量権を有する行政庁による本件承認取消処 分そのものの裁量を審査すべきにもかかわらず、これに反する判断 をしたことから、結局のところ、原判決は、審査基準の定立とあて はめについて無理な判断をしなければならなくなったといえるので ある。 (4) 十分な証拠にもとづかず、結論だけを示した判断代置の誤り さらに、原判決は、本件承認処分の「裁量内違法」の有無につい ても直接判断するとしているところ、具体的な２号要件の判断（原 判決 141 頁以降の(4)の判示がこれにあたるのであろう）にあたっ ては、ただ被申立人の主張に沿って２号要件の充足を断定するのみ である。このような認定のあり方は、本来、２号要件が専門的技術 的判断を伴うことにより一定の範囲で行政権に委ねられた裁量を否 定し、司法がその権限を逸脱した実体要件の判断代置を行うもので あり、誤っている（これが、最判昭和 52 年 12 月 20 日〔民集 31 巻 ７号 1101 頁 神戸全税関事件〕違反であることは、本書面第６で 触れた。） そして、結局、原判決は、判断代置を行うと宣言しながらも、専 門的技術的判断ができない部分について、無理やり要件充足を認定 する判断をしていることに伴い、その認定は、具体的な証拠の検討 もなく、被申立人の主張を裁判所の判断として置き換えているだけ であって、かかる審査は是正されなければならない。 なお一つ具体的な例を挙げる。原判決は、ジュゴンについて、粕 380 谷陳述書（乙Ｈ７）から、「粕屋俊雄（ママ：原判決は、粕谷俊雄 のことを一貫して「粕屋」と誤って表示している）は、PVA 分析に ついて、ジュゴンからみた海草藻場の価値や利用頻度に関して、現 在利用中の藻場とその他の藻場とが同じであると仮定するのは正し くない、海草藻場が安定していると仮定しているのは事実に反し、 楽観に過ぎる、個体群変動に密度効果を取り込んでいない、建設工 事に伴う周辺環境の変化による影響及び本件新設等の供用の影響の 評価も考慮すべきである。想定する現在頭数の幅を適正にすべきで ある」（原判決 151 頁）と指摘されていることに対して、本件環境 保全図書の記載を引用しただけで、「粕屋（ママ）陳述書の指摘は いずれも学術的な意見の相違の範囲を出ないものと認められ、上記 分析方法（注：環境保全図書の手法）の合理性を否定するに足りる ものではない。」（同頁）という。ここでも、唯一無二の研究とい ってよい沖縄に棲息するジュゴンの学術的な生態調査（乙Ｅ31、32） を行った海洋哺乳類の専門家である粕谷俊雄の指摘に対して、その 証人尋問も実施しないでおきながら、単に事業者の見解に過ぎず学 術的な裏づけがない環境保全図書の記載を並列的に取り上げ、「学 術的な意見の相違」と断ずるといった、経験則に反する断定を行っ ている。 ５ 水面が失われること自体による環境影響についての判断の脱漏（法 令解釈に関する重要事項、審理不尽） (1) 原判決による２号要件の対象の解釈 原判決は、環境保全に関する事項のうち、「水面が失われること 自体は第１号要件において評価済みであ（る）」（原判決 141 頁） として、そのことを２号要件の判示において判断していない。これ 381 を受け、本件埋立事業実施区域一帯が貴重な生態系を保持しており、 「①本件埋立事業の必要性、国内においてこの地域を選定して事業 を実施することの必要性・適切性」については、「第２号要件にお いて考慮すべきではない。」（原判決 142 頁）としている。すなわ ち、原判決は、２号要件の「環境保全」に「十分配慮」の要件にお いて、埋立そのものによる環境影響は要件審査の対象外であるとい う。 (2) ２号要件は埋立自体による環境影響も対象とされていること この点原判決は、重大な法解釈の誤りをなしている。 公有水面埋立による環境影響は、埋立工事による影響、埋立地の 存在による影響や埋立後の供用による影響のみならず、埋立によっ て水面が失われることそのものによる環境影響も存するものであ り、水面の喪失という根本的な環境改変そのものが、もっとも環境 への重大な影響を与えるものである。 ２号要件においては、明文上「其ノ埋立」が「環境保全」に「十 分配慮」されていることを求めていて、環境保全の範囲、対象を制 限していないことから、同要件にて水面が失われること自体による 環境影響を考慮要素として除外する解釈はとりえない。 また、原判決は、この点について１号要件で評価済みとなるとい うが、１号要件は、「国土利用上適正且合理的」という極めて一般 的な抽象的規範であり、これに含まれるとすれば、２号から６号の 各要件の独自の存在意義が失われることとなってしまう。 そして、昭和 48 年改正によって環境保全条項が免許要件として 明記された趣旨に照らしてみれば、埋立による水面喪失の考慮を１ 号要件に吸収させて、環境保全の観点から独自の要件審査を行わな いという解釈はとりえない（実際に、原判決のような１号要件で評 382 価済みという本件の判断においては、後述のとおり、水面の喪失に よる環境影響の審査を欠落させる結果となっている。）本書面の前 記１(2)でも触れたとおり、昭和 48 年改正当時の建設省の担当者が、 ここでの環境保全、公害防止の課題の３つのうちの一つとして「埋 め立てること自体による環境問題」を挙げていたことはいうまでも ない。 この点、国土交通省港湾局埋立研究会編になる公有水面埋立実務 便覧全訂２版においても、「近年における埋立てを取り巻く社会経 済環境の変化に即応し、 公有水面の適正かつ合理的な利用に資する ため、特に自然環境の保全、公害の防止、埋立地の権利処分及び利 用の適正化等の見地から」（実務便覧・211 頁）２号要件の審査に あたっては、「埋立てそのものが水面の消滅、自然海岸線の変更、 潮流等の変化、工事中の濁り等に関し、海域環境の保全、自然環境 の保全、水産資源の保全等に十分配慮されているかどうかにつき慎 重に審査すること」（実務便覧・214 頁 下線は引用者）とされて いる。 (3) 埋立自体による環境影響の判断を結果として脱漏していること さらに、原判決のとおり、埋立による水面の喪失を１号要件で審 査するとしても、１号要件の判断においては、「(2) の検討」（原判決 123 頁∼）から「(3) 前知事の判断 被告の主張に対する判断」 （同 127 頁∼）において、施設供用による環境影響につきごく僅か に触れる（原判決 126 頁末尾∼127 頁）ほかは、まったく環境保全 に関する検討がなされず、同判決(4)（135 頁∼）において、「本件 埋立地周辺は、特異な地理的環境を有し、多様な生態系が存在し、 その中には多くの希少種や新種が含まれており、その自然環境は貴 重なものであり、その保全は強く求められるものといえる。」（同 383 136 頁）と述べるのみである。しかも、それだけ貴重な生態系の存 在を指摘しているにもかかわらず、それが埋立によって深刻に損な われることとの比較考慮の検討がまったくなされていない。損なわ れる生態系がどのようなものであるかによって、埋立の適正性や合 理性の判断に重大な影響を及ぼすものであるところ、このような検 討がまったくないのである。 原判決が 137 頁において、「環境については、」との書き出しで 述べているところも、「水面が失われること自体」に関わらない２ 号要件の判断部分を示しているのみである。 結局、水面が失われることによる環境保全への影響についての検 討は、１号要件の判断においても２号要件の判断においてもなされ てなく、原判決はこの点の審査が完全に脱落しており、理由不備、 審理不尽といわねばならない。 この点についての本件承認処分の瑕疵については、後記７(3)「 辺 野古大浦湾周辺の生態系の保全の必要性に関する考慮を怠ったこ と」の項目において詳述する。 ６ ２ 号 要 件 該 当 性 に つ いて の 判 断 の 誤 り − 本 件 承 認 取 消 処 分 の 適法 性 （法令解釈に関する重要事項） (1) 申立人による本件承認取消処分 本書面「第２ 事実の概要」で述べたとおり、現知事は、本件埋 立承認の法的瑕疵の有無を検討するため、平成 27 年１月 26 日付 で、有識者からなる第三者委員会を設置した。 同日、現知事は記者会見において第三者委員会の発足に伴い代替 施設建設に係る調査等を見合わせるよう求める旨を述べた。同日、 安慶田副知事が沖縄防衛局長に現知事の要請文を手渡して、調査等 384 を見合わせることを要請した。 そして、平成 27 年７月 16 日付けで、第三者委員会から「検証 結果報告書」が現知事に提出されたが、その結論は、本件承認出願 については公水法の承認の要件を充たしておらず、これを承認した ことには法律的瑕疵があるというものであった。 本件埋立承認 には法律的な瑕疵が あるとする 検証結果報告書が 提出されたことから、現知事は、検証結果報告書を踏まえて検討し、 本件埋立承 認出願に ついては１号要 件と２号要 件を 充足 して いな かったものと判断した。また、埋立承認の判断過程も検討したが、 承認の判断 に係る考 慮要素の選択や 判断の過程 は合 理性 を欠 いて いたものと判断した。 そして、平成 27 年 10 月 13 日、現知事は、国が求めた行政手続 法に基づく聴聞手続を経た上で、瑕疵ある埋立承認による違法状態 を是正するため、本件埋立承認を取り消した。 (2) 本件承認取消処分に裁量の逸脱濫用がないこと 本件承認取消処分の理由は、原判決別紙１として引用されている 理由書のとおりであり、２号要件についても、「環境保全措置は、 問題の現況及び影響を的確に把握したとは言い難く、これに対する 措置が適正に講じられているとも言い難い。さらにその程度が十分 とも認めがたい」としてその要件充足性を否定したものであり、そ の判断に不合理なところはなく、知事に与えられた裁量の逸脱濫用 はない。また、本訴において被申立人もかかる裁量の逸脱濫用が存 する旨の主張立証をなしていない。 このとおり、本件承認取消処分は何ら違法ではないことから、本 件是正の指示は違法である。 385 ７ ２号要件該当性についての判断の誤り−本件承認処分の瑕疵（法令 解釈に関する重要事項、審理不尽、経験則・論理則違反） (1) 本項での主張 原判決が示したように本件における審理の対象が本件承認処分に あるとしても、その裁量の逸脱・濫用があることについては、原審 において主張してきたところである。原判決は、申立人が請求した 証人の証拠調べを行うことも一切なく、何ら具体的な理由も示さず 被申立人が環境保全図書等で示したにとどまる環境保全措置が十分 配慮したものであると認定したものであり、審理不尽かつ、論理則、 経験則違反の違法がある。前述したとおり、２号要件の判断に一定 の裁量があるとしても、考慮すべき事項の選択やその軽重の判断な どを適切に行う責務が裁判所に求められているにもかかわらず、原 判決はかかる検討をまったく怠ったものである。 以下、項を改め、原審で主張した本件承認処分の瑕疵のうち、判 断過程の審査の観点から項目をいくつか絞って主張する。 (2) ア 審査過程の過誤欠落について 原判決の判断 原判決は、同判決が採用した審査基準に基づき、「審査過程と 結論の合理性」（同判決 141 頁）を審査し、「その審査過程に誤 りがあるとは言えない。」と断じているところ、そこで示されて いる根拠は、原判決別紙８内容審査及び別紙９別添資料という本 件承認処分時に審査部局が作成した文書を掲記し、「①護岸、そ の他の工作物の施工」等４項目について「現段階で取り得ると考 えられる工法、環境保全措置及び対策が講じられており」という ものでしかない。 386 イ 審査過程がなきに等しく過誤があること ａ このような原判決の判断は、自らが示した「前知事の審査過 程に看過し難い過誤、欠落があるか否かを審査し、…本件埋立出 願が上記具体的審査基準に適合するとした前知事の審査過程に 看過し難い過誤、欠落があり、それが結論に影響を与えた具体的 可能性がある場合」（原判決 139 頁）であるかどうかという審査 基準さえ無視し、そのあてはめを怠っているものであり、審理不 尽というほかない。 ｂ 審査項目及び別添資料の概略について すなわち、原判決が示した審査過程にかかる資料たる別紙８ 及び別紙９は次のような書類である。 県による承認手続に係る具体的審査は、県内部の審査基準へ の適合性により判断されている。環境に関する審査項目につい ては、内部審査基準のうち、１号要件審査事項(1)及び(7)、２号 要件審査事項(1)ないし(4)の部分である（甲Ａ35 の２、３＜後 者が原判決別紙８＞）。そして、２号要件審査事項(1)ないし(4) に係る具体的な環境保全措置等の内容は、原判決別紙９「別添 資料」（甲Ａ35 の４）に記載されている。 「内部審査」と題する書面にある審査基準はあくまで沖縄県 内部の基準であり、それ自身の正当性も別途問題となりうると ころである。その点は措くとして、２号要件審査事項(1)ないし (4)の審査結果欄をみると、いずれも、「別添資料のとおり、現 段階で取り得ると考えられる工法、環境保全措置及び対策が講 じられていることから、環境保全に十分配慮した対策がとられ ていると認められる。」と記載されているだけである（甲Ａ35 の３）。 387 そして、別紙９別添資料は、環境保全措置についての国の最 終見解を県が取りまとめたものであるに過ぎず、それらの記載 内容は、環境保全図書の記載をそのまま転記して羅列したに過 ぎない。羅列に過ぎない記載からは、それぞれの環境項目にど のような疑問があり、それがどのように解消され、総合的にど う判断されたのかがまったく示されていないことが明らかであ る。このため、その環境保全措置の内容について、審査過程に おける本件知事意見や本件環境生活部長意見がどのように反映 されたのか、あるいはそれらの疑問が解消されたのかについて の検討結果は示されていない。 ｃ 別添資料記載内容の検証 さらに、同別添資料の記載内容について、以下、その表現等 に着目して検討する。 別添資料は、第４条第１項第２号についていえば、(1)ないし (4)の審査事項毎に、各審査対象（大気質・騒音・海域生物等） についての環境保全措置・対策等が列挙される形で構成されて いる。 別添資料は、第４条第１項第１号の部分も含めると、全２６ 頁にわたり、一見すると、審査対象毎に詳細に検討されている ように見受けられる。しかしながら、実際に内容を確認してみ ると、各審査対象について、重複した措置内容が記載されてい る箇所が随所にみられる。例えば、「環境保全措置が速やかに 講じられる監視体制を構築して環境監視調査を実施し、当該環 境監視調査結果に基づいて環境保全措置の見直しを要するよう な場合には、必要に応じて専門家等の指導・助言を得て、必要 な措置（既存の措置の見直しや追加の措置等）を講じる。」と 388 の言い回しは、多用されている（別添資料５、７、８、９、10、 13、14、16、17、19、20、21、22、25 頁）。 このような体裁からは、審査対象毎に個別の細やかな措置が 検討されているとは言い難い。むしろ、記載されている保全措 置の内容が抽象的であるからこそ、別個の審査項目において、 同一の保全措置の内容を示すことが可能になるものと考えられ る。 記載される保全措置の実質的内容も極めて空疎なものであ る。 保全措置の実質的内容に問題があることは、個別事項の審理 が不尽であったとの主張においても指摘したとおりであるが、 改めて、生物の中でも本件事業により絶滅の危険性があり保全 の必要性が極めて高いジュゴンを例にとって検証する。 例えば、別添資料２号要件(3)の箇所においては、「環境保全 措置が速やかに講じられる監視体制を構築してウミガメ類、サ ンゴ類、海藻草類及びジュゴンの事後調査並びにサンゴ類及び 海藻草類の環境監視調査を実施し、当該環境監視調査結果に基 づいて環境保全措置の効果も踏まえてその妥当性に関して検討 し、必要に応じて専門家等の指導・助言を得て、必要な措置（既 存の措置の見直しや追加の措置等）を講じる。」とされている （別添資料 19 頁）。 上記記載では、「環境保全措置」「監視体制」「監視調査」 の内容について一切明らかにされていない。ジュゴンは、絶滅 危惧種であり、極めて慎重な保全措置（具体性かつ実効性のあ る措置）が検討されるべきであるにもかかわらず、この程度の 記載にとどまる。このような極めて空疎な内容の保全措置の提 389 示では、環境保全措置が適正か判断のしようがないし、まして 十分等とその程度についての判断はかなわない。本件環境生活 部長意見は、このような抽象的な措置の表明だけでは実効性が 確認できないことへの疑問を呈していたにもかかわらずであ る。 また、「必要に応じて専門家等の指導・助言を得て、必要な 措置を講じる。」との記載は、上記抜粋部分だけではなく、他 の審査事項・審査対象についても多用される常套句である。事 後的に、「必要に応じて専門家の指導・助言を得て、必要な措 置を講じる。」との意見表明だけで、当該環境保全措置のすべ てが「適正」かつ「十分」と認められるのであれば、実際のと ころ、県による審査など不要である。 ウ 小括 以上のとおり、原判決が２号要件の審査過程に過誤がないと判 断した根拠は、単に事業者が環境保全図書に記載した事項を項目 毎に整理した原判決別紙９別添資料をもとに適合と判断した同別 紙８があるだけであって、かかる審査過程における看過し難い過 誤、欠落の有無はまったく審理をした形跡がなく、原判決は、審 査をしていないに等しく、自ら定立した審査過程に過誤、欠落が あったどうかについて審理不尽の違法がある。 (3) 辺野古 大浦湾 周辺の生態系の保全の必要性に関する考慮を怠 ったこと ア 本件埋立地周辺の貴重な自然環境 (ｱ) 原判決の認定 原判決は、本件埋立地周辺の海域の自然環境が、「淡水域の 河川から干潟、マングローブ林、泥場、砂場、海草藻場、サン 390 ゴ群集といった沖縄本島でも類例のない多様な環境が複雑な生 態系を構成している」、「本件埋立地周辺では、絶滅危惧種２ ６２種を含む ５３３４種の生物種が確認されている」（同 82 ∼83 頁 下線は引用者）と、極めて貴重な生態系が広がってい ることを認定し、「その自然環境は貴重なものであり、その保 全は強く求められるものといえる」（１号要件の判断部分にお ける判示、136 頁）としている。 その生態系の貴重性は、申立人が原審で次のとおり詳らかに したとおりである。 (ｲ) ａ 生態系の特徴 特異な地理的環境と多様な生態系 琉球列島に広がるサンゴ礁海域は、一般にはサンゴ礁の内 側の水深数ｍの浅瀬となる礁池に囲まれているところ、これ と異なり大浦湾は、大きく切れ込んだ湾奥に汀間川と大浦川 の二つの河川の河口が位置し、礁池を形成することなく水深 30ｍを越える深い谷を形成しており、砂泥質の底質も広がっ ている。このため、淡水域の河川から干潟、マングローブ林、 泥場、砂場、海草藻場、サンゴ群集といった沖縄島でも類例 のない多様な環境が複雑な生態系を構成している。そして、 辺野古海域の藻 場（173ha）は、沖縄島最大の藻 場（十 数% を占める）となっている。 ｂ 生物の多様性と多くの希少種や新種の存在 環境省は、絶滅の恐れのある野生生物（動植物）について、 「レッドリスト」を作成し公表している。レッドリストでは、 絶滅危惧のカテゴリーとして、保全の必要性の高い順に、絶 滅危惧Ⅰ類（CR＋EN）、絶滅危惧Ⅱ類（VU）、準絶滅危惧（NT） 391 の３区分に分類している。 辺野古地先海域・大浦湾は、レッドリストの中でも最も保 全の必要性の高い絶滅危惧ＩＡ類（CR）に指定されているジ ュゴンの残されたわずかな生息域に位置し、主に海草を餌と するジュゴンの生息には欠かせない餌場となっている。 同地域のサンゴ礁には、カクレクマノミなど沖縄に生息す る６種のクマノミ全てが観察されるなど多数の魚類が豊富に 生息し、石垣島白保の群集とは遺伝子型の異なる大規模なア オサンゴ群集がみられるなどしている。 河口部のマングローブ林・干潟には、希少種であるトカゲ ハゼなどの魚類のほか、ミナミコメツキガニといった甲殻類、 シマカノコ、マングローブアマガイなどの底生生物などレッ ドリスト掲載の生物が多数生息している。 さらに、大浦湾西深部の砂泥地は、泥場で透明度が低いに もかからず大規模な群集を形成しているユビエダハマサンゴ 群集などがあり、詳細な生息地が知られていなかったオキナ ワハナムシロ（貝類）や新種の甲殻類など特異的な生物群と 希少種が分布するなど、サンゴ礁の発達する琉球列島の中に あって極めて特異な生物相を有する。 そして、かかる湿地の多様な生物相をもつ湿地帯は、絶滅 危惧Ⅱ類（VU）のエリグロアジサシなど渡り鳥の生息地とも なっている。 事業実施区域周辺は、国の調査によっても、絶滅危惧種 262 種を含む 5334 種の生物種が確認されており（後記 19 学会合 同要望書参照）、公益財団法人世界自然保護基金ジャパン（Ｗ ＷＦジャパン）が 2009 年に行った調査では、大浦湾において 392 わずか１週間の調査で 36 種の新種及び国内初記録の 25 種の 十脚甲殻類（エビ・カニ類）などの生息が確認されるなど、 生物学的にも貴重な地域である。わが国で確認されている生 物種が約 10 万種と言われている中で、これだけ狭い地域に これだけの生物種が確認されるのは極めて特筆すべきといえ る。 (ｳ) 辺野古周辺地域が貴重な自然環境として評価されているこ と 海洋生物多様性保全戦略（環境省；2011 年）の「海域の特性 を踏まえた対策の推進」の記述においては、「藻場、干潟、サ ンゴ礁などの浅海域の湿地は、規模にかかわらず貝類や甲殻類 の幼生、仔稚魚などが移動分散する際に重要な役割を果たして いる場合があり、科学的知見を踏まえ、このような湿地間の相 互のつながりの仕組みや関係性を認識し、残された藻場、干潟 やサンゴ礁の保全、相互のつながりを補強する生物の住み場所 の再生・修復・創造を図っていくことが必要である」とされ、 その重要性が強調されている（乙Ｆ９）。 豊かな自然環境を有する辺野古地先海域・大浦湾は、沖縄県 の「自然環境の保全に関する指針（1998 年）」により、沿岸域 の大部分が、評価ランクⅠとして、自然環境の厳格な保護を図 る地域とされている（乙Ｆ１）。また、同地域は、レッドリス ト掲載種を多数育むなど生物多様性の見地から保全上の配慮を すべき地域として 2001 年に環境省により「日本の重要湿地 500」 に選定されている（№449 及び№453）（乙Ｆ８）。その貴重な 価値は、平成 26 年 11 月 11 日、日本生態学会など 19 学会が連 名で防衛大臣らに提出した「著しく高い生物多様性を擁する沖 393 縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学会合同要望書」（乙Ｅ27 の 1∼3）でも、「大浦湾一帯が、生物多様性保全という視点か ら見れば、我が国で最も貴重な海域の一つである」と指摘され ている。 政府が策定した生物多様性国家戦略 2012-2020 においては、 ジュゴンについて、「引き続き、生息環境・生態等の調査や漁 業者との共生に向けた取組を進めるとともに、種の保存法の国 内希少野生動植物種の指定も視野に入れ、情報の収集等に努め ます」とされ（乙Ｆ３）、その保全が急務となっている。ジュ ゴンの保護は国際的な関心事となっており、国際自然保護連合 （IUCN）においては、2000 年、2004 年に次いで 2008 年のバル セロナ総会でも「2010 年国連国際生物多様性年におけるジュゴ ン保護の推進」が決議されている。 (ｴ) ラムサール条約登録湿地要件を充たす国際的にも重要な湿 地であること 埋立予定地である大浦湾に注ぎ込む大浦川及び河口域は平成 22 年９月 30 日時点で環境省によりラムサール条約湿地潜在候 補地として選定されている。ラムサール条約（「特に水鳥の生 息地として国際的に重要な湿地に関する条約」）は、干潟をは じめとする湿地保全の重要性が国際的に認識されたことから、 昭和 46 年に採択され、以後、湿地の保全は国際的な課題とな っている。日本は昭和 55 年にラムサール条約を批准し、現在 の日本における同条約登録湿地の数は、50 か所となっている。 ラムサール条約は、その名が示すとおり、かつては水鳥の保護 を中心とした条約であったが、現在では広く湿地の保護を目的 とするものとなっている。登録湿地の基準については、現在は 394 ９つの基準が示されており、そのいずれかに該当すれば登録湿 地の要件を充たすものと評価される。我が国においては、「国 際的に重要な湿地であること（国際的な基準のうちいずれかに 該当すること）」、「国の法律（自然公園法、鳥獣保護法など） により、将来にわたって、自然環境の保全が図られること」、 「地元住民などから登録への賛意が得られること」が登録基準 とされており、「国際的に重要な湿地であること」の要件につ いては、環境省が平成 13 年 12 月に選定した「日本の重要湿地 500」から登録湿地がほぼ選定されるという方法が採られてい る。辺野古崎・大浦湾については、上記のとおり重要湿地 500 選に含まれている。また、ラムサール条約登録湿地の国際的な 基準に照らしても、環境省レッドリストにおいて絶滅危惧種Ｉ Ａ類（CR）のジュゴンの生息地となっていること（基準１） 、 アマモ類の大きな群落による藻場が形成されていること（基準 ８）、大浦湾川及び河口部についても、「日本の重要湿地 500」 への選定理由とされている、準絶滅危惧種である底生生物が多 く生息することやマングローブ林の前後に存する水溜まりに止 水性昆虫の種の多様性が高いことから、優に「国際的に重要な 湿地」の要件は充たしていることとなる。このように、辺野古 崎周辺の海域は、ラムサール条約締結のための基準を優に充た しているものであり、国際的に重要な湿地であることは明らか である。 (ｵ) 陸域生物の要保護性も高いこと 本件事業では、陸域については、辺野古ダム周辺から土砂が 採取され森林が改変される計画となっているが、当該区域には 国指定天然記念物であるカラスバト等の重要な種が多数確認さ 395 れ、植生はリュウキュウマツ群落等から沖縄島北部の極相林で あるイタジイ群落への遷移の過程にあり、環境保全指針におい てその大部分が「自然環境の保護・保全を図る区域」であるラ ンクⅡと評価される区域である。 (ｶ) 本件知事意見における生態系の評価 環境影響評価書に対する平成 24 年３月 27 日付の本件知事意 見（乙Ａ７）は、事業実施区域及びその周辺域の自然環境の重 要性について、概要であるが次のとおり指摘している。 ・ 辺野古沿岸海域は、礁池内に、準絶滅危惧種であるボウバ アマモやリュウキュウアマモ、リュウキュウスガモ等で構成 される海草藻場や、絶滅危惧Ⅰ類として掲載されているホソ エガサ等が分布しており、その規模は沖縄島でも有数のもの である。 ・ 当該沿岸海域一帯では、ジュゴンが確認され、礁池内の海 草藻場でその食み跡等が確認されるなど、ジュゴンの生息域 と考えられている。特に、嘉陽海域の海草藻場は定期的に餌 場として利用されている。本県におけるジュゴンは分布の北 限にあると考えられ、特に古宇利島周辺海域から嘉陽・大浦 湾周辺海域に少数の個体群が生息していると推測されてい る。 ・ 辺野古沿岸海域は、造礁サンゴが分布するサンゴ礁地形が 発達しており、現在、サンゴ類の白化現象等の事象により被 度が低下しているものの、潜在的には良好なサンゴ生息域と 考えられる地域である。大浦湾においては、トカゲハゼやク ビレミドロ、ウミフシナシミドロ、ユビエダハマサンゴ群落 及び大規模なアオサンゴ群落などが確認されており、また、 396 同湾に流れ込む大浦川河口域には、熱帯、亜熱帯地域特有の マングローブ林が広がっており、その生態系や種の多様性の 高さから、ラムサール条約登録湿地の潜在候補地にも選定さ れている。さらに、大浦川と汀間川の魚類相は、琉球列島全 体の中でも屈指の多様性をもち、貴重種も極めて多い。この 両河川の魚類の多様性は、大浦湾の立地とその形態によると ころが大きいと考えられる。 (ｷ) これらの生態系の価値の重要性 以上みたとおり、辺野古沿岸域及び大浦湾は、世界最大級の アオサンゴ群落をはじめとした豊かなサンゴ礁が発達している のみならず、沖縄島有数の規模の海草藻場があり、また湾奥の 大浦川河口域にはマングローブ林が形成され、さらに大浦湾自 体がサンゴ礁海域では珍しくリーフが形成されないまま湾内に 深い谷を形成して、そこに大浦川から流入する土砂による砂泥 質の海底が広がっている。そして、このような地理的特徴のも とにある海草藻場がジュゴンに残された稀少な生息域となって いる。環境影響評価において多様な生物種が確認されたのは、 沖縄でも数少ない多様な自然的特性が複雑に組み合わされた海 域だからであり、このような地理的、生態的特徴が残されてい る海域は、沖縄島には他に存しない。 開発行為を行おうとする場合に、喪失する自然環境の重要 性・希少性をまず十分理解し、その上で開発行為の適正性を考 慮しなければならないのは当然である。すでに人為的な改変が 進行しておりもはや保全の重要性が損なわれている場合や、自 然的状態が保全されている状態ではあるもののその自然地理的 特徴が希少性を有するものではないような場合であれば、環境 397 保全への配慮の必要性は当然低くなるであろう。かかる意味で、 事業実施区域周辺の自然環境をどのように評価するか、という ことが不可欠なのである。 そして、事業による環境影響をどの程度まで回避・低減・代 償するかについては、影響が及ぼされる自然環境をどの程度保 全していく必要があるのかという評価が前提となるのである。 (ｸ) 環境保全図書の概要 この点、埋立承認出願に添付されている環境保全図書（甲Ａ ５の７）には以下のとおり記載があり、そこでもその重要性が 確認されている。 海域生態系において 3、097 種（環境保全図書 6-19-1-18、表・ 6.19.1.1.8）、陸域生態系において植物 1、995 種、動物 3、858 種の合計 5、853 種（うち重要種 374 種）が確認されている（環 境保全図書 6-19-2-90、表・6.19.2.1.43）。このように事業実 施区域周辺は生物種が多様な地域である（環境保全図書 3-62∼ 123）。 イ 貴重な生態系保全の価値の重要性 前述のとおり、公水法４条１項の免許承認要件に環境保全条項 が挿入された昭和 48 年以降の国際的な環境保全に対する認識の 発展や、国内における環境基本法や環境影響評価法など環境法の 飛躍的な整備の進展にみられるとおり、環境保全が、持続可能な 社会の構築の ために極めて重要な 価値を有す ることが確認され てきた。 なかでも生態系保全の必要性についてみると、リオ地球サミッ トを契機に合意された気候変動枠組条約と生物多様性条約は、今 日の地球環境保全の二本柱となっている。 398 わが国でも生物多様性条約を批准し、生物多様性基本法を制定 し、同法４条は、生物多様性の保全と持続可能な利用のための国 の責務を定めており、政府は、同法 11 条に基づき、生物多様性 国家戦略 2012-2020 を策定しており、ここには前述のとおり、 沖縄周辺の亜 熱帯海域におけるジ ュゴンをは じめとした生物多 様性の保全の目標が掲げられている。 したがって、公水法における「環境保全」にかかる２号要件の 審査（ないしは１号要件の「適正且合理的」の審査）においては、 これら生物多 様性保全の必要性に 関する事項 を当然重要な考慮 事項として検討しなければならないというべきである。 ウ 日光太郎杉事件控訴審判決 このように環境保全に関する事項が重要な考慮事項となること は、日光太郎杉事件控訴審判決でも示されている。 同判決は、事業対象地域について、次のとおり認定した。「本 件土地付近は、国の重要文化財たる朱塗の神橋および御旅所の社 等の人工美と、これをとりまく鬱蒼たる巨杉群や闊葉樹林帯およ び大谷川の清流等の自然美とが、渾然一体となって作り出す荘 重・優美な景観の地として、国立公園のエッセンスともいうべき 特別保護地区に指定された地域に属するうえ、この土地付近は、 日光発祥としての史実・伝説を有し、宗教的にも由緒深い地域で あるのみならず、太郎杉を初めとする本件土地上の巨杉群は、特 別史跡・特別天然記念物として指定されている日光杉並木街道の それと同じ程度の文化的価値を有するものと一般国民に意識され 評価されている」、「その風致・景観は、国民にとって貴重な文 化的財産として、自然の推移による場合以外は、現状のままの状 態が維持・保存さるべきであるとの見地の下に、最も厳正に現状 399 の保護・保全が図らるべきことは当然である」、「このような文 化的価値は、長い自然的、時間的推移を経て初めて作り出される ものであり、一たび人為的な作為が加えられれば、人間の創造力 のみによっては、二度と元に復することは事実上不可能であるこ とにかんがみれば、…その景観的・風致的・宗教的・歴史的諸価 値は、国民が等しく共有すべき文化的財産として、将来にわたり、 長くその維持、保存が図られるべきものと解するのが相当であ る。」 同判決は、かかる重要性を認定した上で、「本件事業計画をも って、土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものと認められる べきであるとする控訴人建設大臣の判断は、この判断にあたって、 本件土地付近のもつかけがえない文化的諸価値ないしは環境の保 全という本来最も重視すべきことがらを不当、安易に軽視し、そ の結果右保全の要請と自動車道路の整備拡充の必要性とをいかに して調和させるべきかの手段、方法の探究において、当然尽すべ き考慮を尽くさず」として、処分の違法性を認めたのである。 このとおり、事業対象地域の文化的価値や自然的価値の重要性 は、当然に当該事業によって喪失したり影響を受けたりする場合 には、重要な考慮要素として考慮しなければならないことが示さ れているといえる。 エ 貴重な生態系の保全の必要性についての審査がなされてなく、 審査過程において看過しがたい過誤が存すること (ｱ) 以上のとおり、公有水面埋立免許承認にあたっては、当該水 面の自然生態系の重要性とその埋立による喪失や影響を考慮し なければならないのは当然である。ところが、本件承認処分に あたっても、事業者の埋立承認出願にあたっても、このことは 400 考慮されていない。 (ｲ) 本件承認処分前に前知事が生態系保全の必要性と、それに対 する事業者の対応がなされていないことを指摘していたこと 環境影響評価書に対する本件知事意見は、本件事業について、 そもそも「国又は地方公共団体の環境保全施策との整合性に係 る検討について、当該事業実施区域及びその周辺域が、『自然 環境の保全に関する指針（沖縄島編）』において、海域につい ては、『自然環境の厳正な保護を図る区域』であるランクⅠと、 埋立土砂発生区域の大部分の区域については、『自然環境の保 護・保全を図る区域』であるランクⅡと評価されていることが 考慮されていないことから、環境保全施策との整合性が図られ ているとの評価は適切ではない。」と指摘していた。 また、本件知事意見は、辺野古海域と大浦湾の価値、特徴に ついて他の海域との比較を行うことも指摘し、評価書では適切 な分析がされていないことも指摘している。 しかし、これに対する事業者の見解は、「調査結果等により 十分解析されているものと認識してい」るというにとどまって いる。 本件承認出願後の審査中の本件環境生活部長意見も、辺野古 海域と大浦湾の価値、特徴について他の海域との比較を行うこ とも指摘し、同海域の特徴が示されていないとしたが、沖縄防 衛局の回答では、環境保全図書の第３章、第６章において示し ており、適切に解析されたものと考えていると述べるのみであ った（同 別紙１の 4-(1)）。しかし、これら環境保全図書は、 単に現地調査結果を列挙したに過ぎず、他の海域と比較した固 有の生態系の価値、特徴は評価されていない。 401 (ｳ) 本件承認処分の審査で考慮されていないこと このような問題があったにもかかわらず、本件承認処分にあ たっては、辺野古大浦湾の生態系の重要性とその保全の必要性 に関する審査がなされていない。 原判決が「審査過程に誤りがあるとは言えない」と判断した 根拠とされる原判決別紙８内容審査では、埋立の必要性の「(4) 埋立てをしようとする場所が、埋立地の用途に照らして適切な 場所といえるか。」との項目において、航空機飛行に伴う環境 問題や危険性、キャンプシュワブ区域内であること、ヤード設 置による漁業への影響の審査結果しかなく（別紙８の１頁）、 １号要件の「(1) 埋立てにより地域社会にとって生活環境等の 保全の観点からみて現に重大な意味をもっている干潟、浅海、 海浜等が失われることにならないか。」との項目において、漁 業と水質悪化に関する審査結果しか示されていない（別紙８の ３頁）。また、３号要件の「(3) その他国又は地方公共団体の 法律に基づく計画に違背していないか。」との項目においては、 国や自治体の法律に基づく計画の達成を妨げるとまで言えな い、とするのみである。このとおり、本件承認処分の審査結果 においては、上記の本件埋立地周辺海域の生態系の貴重性とそ の保全の必要性に関する考慮事項がまったく検討されていな い。 さらに、同別紙９別添資料においても、上記の点については まったく触れられてなく、施設建設を前提とした環境保全措置 の項目しか存しない。 以上のとおり、本件承認処分にあたっては、辺野古大浦湾周 辺の海域の貴重性と、その海域での埋立による自然環境の喪失、 402 影響の衡量という考慮すべき事項が欠落しているのである。 (ｴ) 事業者において出願時にこれらを考慮していないこと 本件承認処分がなされるにあたって、当該海域の生態系の重 要性とその保全の必要性について審査していないことは、事業 者である沖縄防衛局がこれらの検討をしていない結果、当然の ことである。 すなわち、被申立人は、事業者になりかわって本件承認処分 の適法性、本件承認取消処分の違法性を主張して是正の指示を なしてきたところであるが、その主張をみても、これらを検討 する必要がない旨述べてきたところである。 辺野古大浦湾の生態系の重要性の検討については、他の海域 との比較衡量をする必要性はないと述べ、またこれらの生態系 をどれだけ保全する必要性があるかどうかの検討は行わず、事 業を行うことを前提に環境影響を低減したり代償をなすなどの ことを主張してきたのみである。 すなわち、被申立人は、沖縄県の環境保全策との整合性は、 つまるところ個々の環境要素に対する環境保全措置が適切にな されているかに尽きる、各環境要素につき、実行可能な範囲に おける最大限の環境保全措置を講ずるとした（訴状 154∼155 頁）とし、環境影響評価にあたっては他の海域は現地調査の対 象とされないし、通常、他の海域を現地調査の対象とすること はない（甲 A56 の５頁）、他の海域で現地調査がされない以上、 現地調査が行われた海域と同時期に同等の精度（調査地点数、 調査頻度・期間、調査方法等）で行われた調査結果は他の海域 には存在しないこととなり、そのような情報精度の異なる地域 を比較することは適正な評価手法ではない（甲 A56 の５頁 403 訴 状 157 頁）等と主張して、本件埋立区域周辺の海域の稀少 性の有無、程度（これは他の海域との比較検討をしなけれ ばわからないことである）について検討は不要であり、事 業実施を前提とした「実行可能な」保全措置を講ずればよ い、というのである。 ここには、事業実施の必要性等と事業実施区域周辺の自 然環境の重要性の程度との比較衡量をする前提がまったく 存せず、事業実施ありきとなっている。申立人が当該生態 系の重要性を検討する必要性を指摘していることに対し、 他の海域について同程度の調査が必要かという問題にすり 替えて反論するのみであり、公有水面埋立の免許承認要件 の充足性を判断するための考慮事項の選択が欠落してい る。 オ 小括 以上のとおり、審査過程において、考慮すべき事項の審査がな されない欠落があったものである。 事業対象地が重要な生態系保全が求められる地域であれば、当 該地域での開発行為の適正性には重大な問題が生じるものであ る。国立公園地域などあらかじめ法規制がなされている地域では 当然これらの規制措置によってそもそも開発行為がなされえない ものであるが、かかる法規制は、自然環境の多様性やわれわれの 科学的知見の不十分さ、社会的合意形成の遅れなどによって必ず しも十分ではない。したがって、これら環境法制によって予め規 制されていない地域であったとしても、具体的事業の実施にあた っては、その保全の必要性について個別に検討しなければならな いのであって、これら審査を欠如した本件承認処分は、審査の結 404 果に影響を及ぼす重大な瑕疵が存するといわねばならない。 そして、前記５記載のとおり、原判決は、この点についての要 件適合性の審査を１号要件においても２号要件においても行って いない判断の脱漏がある。このとおり、本来もっとも考慮しなけ ればならない埋立によって喪失する自然環境の貴重性に照らした その消失の許容性についての考慮事項の判断を欠いた看過し難い 本件承認処分の過誤について、原判決も同様に見過ごした違法が ある。 (4) ア ジュゴン地域個体群の保全に関する考慮を怠ったこと 原判決の判断 原判決は、149∼156 頁において、ジュゴンの保全に関する項 目の審査について判断しているが、いずれも被申立人の主張を引 用して、「誤りがあるとは言えない」等というのみであって、証 拠の存否、優劣を審査して判断がなされたものではない。かかる 判断過程そのものは、他の自然環境に関する項目においても同様 で、いずれも審理不尽のそしりを免れない。 ここでは、特にジュゴンの地域個体群保全の必要性の観点から、 本件承認処分において、事実に対する評価が明らかに合理性を欠 き、あるいは考慮すべき地域個体群存続の必要性を考慮しなかっ た誤りがあることについて述べる。 イ ジュゴン地域個体群の存続可能性についての審査が重要である こと ジュゴンは西太平洋からインド洋の熱帯及び亜熱帯の浅海域に 生息している。一般に生息には水温と気温が 20 度以上の環境が必 要とされており、西太平洋における分布域では、沖縄県の周辺海 域が北限にあたる。ジュゴンの分布は広い範囲に及ぶが、生息域 405 が不連続であるため、それぞれの集団（個体群）が地域固有のも のであると考えられている。 日本におけるジュゴンの分布域は、鹿児島県の奄美大島以南と 考えられていたが、近年、ジュゴンの目撃例は沖縄本島の周辺海 域に限られている。 ジュゴンは、国際自然保護連合（IUCN）のレッドデータブック において、野生絶滅種に次ぐ絶滅危機種に含まれる危急種（野生 状態で中期的に絶滅する危険を孕んでいる種）に分類されており、 世界の多くの場所で捕獲禁止とされている。日本哺乳類学会は、 沖縄のジュゴンについて、個体数が 50 頭未満であるとの判断のも とに IUCN 基準上の「近絶滅種」（近い将来に高い確率で野生では 絶滅に至る危機にある種）に相当する「絶滅危惧種」に指定して いる。また、水産庁の「日本の希少な野生生物に関するデータブ ック」でも、同じく「絶滅危惧種」に指定されている。 このように、沖縄のジュゴンは、最も絶滅が危惧される生物の 一種であり、その保全の必要性が極めて大きいこと（乙 H７粕谷 俊雄陳述書２頁参照）は、あえて言うまでもない。種の保存法、 生物多様性基本法においてはもちろんのこと、そして先に述べた 生物多様性国家戦略 2012-2020（乙Ｆ３）67 頁でも、将来の望ま しい地域のイメージの一つとして、「豊かな生命を育む沿岸域は、 多様で豊富な魚介類を持続的に供給するとともに、北の海ではア ザラシが、南の海ではジュゴンが泳ぐ姿が見られるなど、人間と 自然の共生のもとに健全な生態系を保っている。」とされている とおり、絶滅に瀕した沖縄ジュゴンの地域個体群の存続は国家目 標ともなっている。わが国では、一度絶滅したトキやコウノトリ の移入による繁殖活動が多大な困難ななかで行われているが、こ 406 れを繰り返してはならないのである。 先に、近年のジュゴンの目撃事例は沖縄島の周辺海域に限られ ているとしたが、その中でも、現在は、辺野古大浦湾周辺海域と 北部西海岸の古宇利島周辺という沖縄島のうちでもごく一部の限 られた生息域に狭められているのが現状である。 したがって、本件事業の実施を検討する際には、最低限、本件 事業の実施が沖縄のジュゴン地域個体群の存続可能性を損なうも のであってはならず、存続可能性を損なう予測・評価となった場 合には、事業の実施は生態系保全の観点から許されないものとな る。 このとおり、絶滅危惧種の地域個体群である沖縄島周辺のジュ ゴンの個体群維持の必要性は、環境保全の項目のうちでは、当然 重要性が高い考慮事項となるものである。 ウ 本件承認処分において考慮されていないこと ところが、本件承認処分では、ジュゴン地域個体群の存続可能 性について、十分検討した形跡が存しない。審査の資料とされた 原判決別紙９別添資料において、ジュゴンに関する事項は次のも のしかない。 ・米軍の供用時の光による影響の回避措置（２頁） ・船舶のジュゴンとの衝突回避措置（２頁） ・航空機による影響を回避低減するための事後調査（２頁） ・工事中及び供用後の生息海域の事後調査（２、７、８、13､19、 25 頁） ・工事による水中音対策（７頁） ・海上工事の時間帯（７、18 頁） ・作業船航行経路と速度（７､18 頁） 407 ・船舶の見張り励行（７頁） ・海草類の移植（25 頁） これらは、いずれも環境保全図書記載の工事及び供用に伴う保 全措置をそのまま転記したものである。そして、これらの審査結 果のいずれを見ても、ジュゴンの地域個体群の存続可能性への影 響に関する事項についての考慮が欠落している。 エ 辺野古海域の重要性についての評価に明らかな合理性の欠如が あること (ｱ) これに対して、原判決は、本訴において事業者に成りかわっ て本件承認出願の要件充足を主張している被申立人の主張をも とに判断をしているが、いずれも事実に対する評価が明らかに 合理性を欠き、または考慮すべき事項を考慮していない要件欠 如を看過しているものである。 まず、本件埋立により喪失する辺野古前面の海草藻場がジュ ゴンの食餌にとって重要な意義があることの評価について明ら かに歪曲し、誤った結論を導いている。 (ｲ) 本件承認処分 前に前知事が餌場としての辺野古前面海域の 重要性と、それに対する事業者の対応がなされていないことを 指摘していたこと 本件知事意見は、評価書においてジュゴンが辺野古前面の藻 場を利用していないと判断した理由について、人為的影響が適 切に検討されているか不明であるとし、また、同意見において、 個体Ｃが辺野古地先を利用しない理由が適切に検討されていな いことを指摘したところ、事業者は、人為的影響の対象となる 作業を再整理して記載した、平成 23 年度までの調査結果もふ まえた、と説明をしている。さらに、同意見が、根本的に、過 408 去に利用されていた辺野古地先が、現地調査での利用確認がな かったことによって影響がないと結論づけたことについて根拠 が示されていないとも指摘したのに対し、 事業者は再検討した と述べているが、「現在の行動範囲や餌場の利用状況」から、 利用の「可能性は小さい」とするのみであった（環境保全図書・ 6-16-259 頁）。 ところが、その後の平成 24 年４月から６月に辺野古沿岸で のジュゴンの食み跡が事業者によって確認されているにもかか わらず、その後になされた本件承認出願の段階においても、ジ ュゴンが辺野古地先の海草藻場で採食する可能性が小さいと予 測されたままであったことから、沖縄県は、１次質問〔８〕で は、その根拠を問うた。（なお、環境保全図書図-6.16.1.48「辺 野古地区におけるマンタ調査の航跡と食 跡確認位置（平成 21 ∼23 年）」（同図書・6-16-144 頁）でも、平成 21 年６月に 辺野古地区での食み跡が確認されている。同図-6.16.1.47(4)（ 同 図書・6-16-138 頁）では、平成 22 年度に辺野古沖合を個体Ｃ が泳いでいることが確認されている。） しかし、事業者は、嘉陽地区で確認された食み跡の確認本数 との比較で、辺野古で確認された食み跡の数が非常に少ないと いうことを理由とするのみであった。このためさらに、２次質 問〔８〕において、他地域での本数との比較ではなく辺野古地 先の利用状況そのものを指摘し適切に把握する必要があると指 摘したものの、事業者は同じ回答を示すのみであった。 これでは、辺野古地先における餌場の喪失についての予測、 評価は不可能である。そもそも、同海域でのジュゴンの食み跡 が発見されていること自体が重要な事実であり、その認識があ 409 れば、埋め立て工事による影響が重大となることは容易に予想 できるものである。 なお本件承認後ではあるが、（公財）日本自然保護協会等が 行った調査では、平成 26 年５月から７月までに、埋立対象地 区内で 110 本以上の食み跡が確認されているとのことであり、 辺野古地先の利用状況そのものの調査をしていなかったことか ら、このような事業者の予測、評価と齟齬する事実が指摘され る状況となってきていると言える。 (ｳ) 本件承認処分において考慮されていないこと 以上のとおり、本件知事意見、本件環境生活部長意見では、 ジュゴンの生息にとっての辺野古地先の重要性の評価とそれに 伴う回避・低減・代償措置いかんについて重大な懸念が表明さ れていたにもかかわらず、上記のとおり、原判決別紙９別添資 料ではこのことが全く触れられていない。 (ｴ) 原判決が、被申立人の明らかに誤った評価についての主張を 追認している誤り 沖縄のジュゴン地域個体群が絶滅の危機に瀕していること、 その生息域が現状では沖縄本島周辺でもごく一部に狭まってい て辺野古大浦湾周辺がその主要な海域であること、辺野古前面 には沖縄島最大の海草藻場が広がっていることからすれば、本 件事業によって喪失する辺野古周辺の海草藻場のジュゴンの餌 場としての重要性は、重要な事項として考慮されなければなら ない。 ところが、原判決は、被申立人が、事業者の環境影響評価手 続で確認された範囲での生息状況の記録（原判決 149∼150 頁） を根拠に「辺野古前面の藻場を利用する可能性は低いとしたも 410 の」とし（同 151 頁）、その後の平成 26 年５月から７月に辺 野古沖で食跡が発見されたとしても「本件承認処分後の事情で あり、沖縄のジュゴンが採餌場を変更することがあること（乙 H７）に照らせば、本件環境保全図書における上記評価が不合 理であるとは言えない。」（同 152 頁）と判断した。 しかし、この論証過程は論理的に明らかな誤りを含んでおり、 その評価の合理性を欠くものである。 すなわち、被申立人がジュゴンが辺野古前面の海草藻場を利 用する可能性は小さいと評価した根拠は、事業者が平成 19 年 から 24 年までに環境影響評価手続に際して調査の限りで確認 できたジュゴンの行動範囲に基づく推認に過ぎない。 これに対して、原判決も認定したとおり、「沖縄のジュゴン が採餌場を変更することがあること」が事実なのであるから、 一定の期間の人間による限られた調査によって確認されたジュ ゴンの行動範囲以外に採餌場を持つ可能性が低いと結論づける 根拠は失われ、むしろ反対に、同様の生息条件をもちながらも ジュゴンが確認されなかった海域をも生息場所として利用する 可能性があることが推認されるはずである。そして、現実に事 業者においても、当該調査以前の「過去には辺野古地先の海草 藻場において食跡が確認されています」（環境保全図書 6-16-259）、とその事実を認めており、かつ本件埋立承認出願 以前の平成 24 年４月以降にもその食跡を事業者自身が確認し ているのであるから、この海域を利用する可能性が十分あるこ とを前提に評価しなければならない帰結となる。 本件承認出願の要件適合性を審査するにあたっては、ジュゴ ンの地域個体群保全の観点から、その生息域にある辺野古前面 411 海域の海草藻場が餌場として利用される可能性が十分あること を前提に、これが失われた場合の環境影響を評価し、それによ ってもなお、回避、低減、あるいは代償措置により地域個体群 存続にかかる環境影響を抑えることができるかどうかが審査さ れなければならない。 結論として、辺野古前面の海草藻場がジュゴン地域個体群の 存続にとっての重要性についての評価をあきらかに合理性を欠 き、環境保全の要件充足性に疑念を生じさせるものであるとこ ろ、原判決はこの点の評価を誤っている。 (ｵ)被申立人の主張の誤り なお、原審で被申立人が主張していた事実の誤りについては、 次のとおりである。 ａ 被申立人の主張 辺野古地先の海草藻場での採食の可能性は小さいとしたの は、個体Ａ及びＢは事業実施区域で確認されておらず、個体 Ｃはほとんどの行動範囲は大浦湾東側海域までであること、 辺野古沿岸を含む大浦湾内での食跡は全体の確認頻度の約 1.1 もしくは 3.3％だり客観的に利用頻度は少なく、予測に合 理性はある（訴状 173∼175 頁）。 ｂ 反論 沖縄防衛局は、施設等の存在及び供用によるジュゴンへの 影響について、「個体Ｃについても、食跡の確認状況から判 断して、嘉陽沖で生息している際には嘉陽地先の海草藻場を 主に利用していると考えられますが、個体Ｃの行動範囲が… （中略）…なお、過去には辺野古地先の海草藻場において食 跡が確認されていますが、事業実施区域周辺で確認される現 412 在のジュゴンの行動範囲や餌場の利用状況からみて、辺野古 地先の海草藻場へ移動し採食する可能性は小さいと考えられ ます。」（環境保全図書 6-16-259）としており、「嘉陽沖に 生息している際には」や「現在のジュゴンの行動範囲や餌場 の利用状況からみて」と限定的に予測しているものである。 個体識別された個体の、確認された範囲での行動範囲から餌 場の利用頻度を推測するのが不適切であることは前述のとお りである（ジュゴンの行動範囲の変化、未確認のジュゴンの 行動範囲、将来の地域個体群が利用するであろう範囲を考慮 しなければならない）。 また、嘉陽地先との比較については、「藻場の分布域は台 風の来襲等によって変化しやすいと考えられ」（6-16-52）る こと、「沖縄本島周辺海域に生息するジュゴンも、ある海草 藻場を一定期間利用して、他の海草藻場に移動することを繰 り返している可能性がある」（「ジュゴンと藻場の広域的調 査 平成 13 年∼15 年度 結果概要」、環境省、14 頁）こと、 及び、嘉陽前面海域の「利用頻度が集中する理由は、…（中 略）…船舶の通行や人の活動からの影響が比較的少ないこと などが要因である」（6-16-209）としていること、「事業実 施区域周辺海域では、海草藻場が繁茂し、人の活動が比較的 少ない嘉陽地先がジュゴンの生活の中心である」（6-16-209） としていることから、海草藻場のジュゴンの利用には人の活 動も関係していると考えられる。以上から、辺野古前面の藻 場を利用していないとの判断を、食跡の確認本数との比較の みから行うことは適切ではない。 さらに、実際に辺野古地先が餌場として利用されているに 413 もかかわらず、調査時点において他の海域での食跡の確認本 数と比べて非常に少ないという説明だけでは不十分であり、 辺野古地先の利用状況そのものを適切に把握する必要がある ところ、沖縄防衛局はかかる評価をなしていない。この解析 の不十分さは、実際にその後、日本自然保護協会等の調査で 平成 26 年５月から７月まで埋立対象区域内で 110 本以上の 食跡が確認されていることからも裏づけられる（乙Ｅ29）。 国が調査をした短い時間間隔の中であまり利用されていない （単に確認できていないということ）からといって、それだ けでその場を将来も利用しないと結論づけるのがあまりにも 短絡的なのはいうまでもない。ジュゴンにとって辺野古地先 の餌場としての価値を適切に評価していないといわねばなら ない（乙 H７の５∼７頁）。 ジュゴン地域個体群の PVA 分析に明らかな過誤があること オ (ｱ) 個体群存続可能性分析の重要性と原判決の判断 個体群存続可能性分析（PVA 分析）は、「生物の種や個体群 の危機の状況を認識し、絶滅リスクを評価するための分析」で ある。保護が必要とされる種や個体群が将来存続できる可能性 はどれくらいなのか、そうした種がある期間絶滅しないために はどれくらいの個体数が必要なのか、について定量的に計測す る分析手法であって、絶滅の危機に瀕している沖縄の地域個体 群について、本件事業実施によりどの程度その存続に影響が生 じうるかを検討するのに重要な指標となる。そして、これによ って事業実施が地域個体群存続に重大な影響を与えうるという ことになれば、その実施は見直されなければならないであろう。 この点、原判決は、PVA 分析の合理性について、「事業に伴 414 う影響を明確にできるよう、知見の無いパラメータなどについ ては楽観的なパラメータを与え」て行ったにもかかわらず事業 による影響はないと判断したという被申立人の主張は「上記分 析方法の合理性を否定するに足りるものではない。」（原判決 151 頁）と、被申立人の主張をそのまま裁判所の判断とした。 しかし、この点、被申立人の主張は明らかに事業実施にとっ て不利益で重要なパラメータを意図的に操作したものであっ て、この PVA 分析に対する被申立人の主張と原判決の判断は、 明らかに事実に対する評価の合理性を欠くものといわねばなら ない。 (ｲ) 本件承認処分 前に前知事が餌場としての辺野古前面海域の 重要性と、それに対する事業者の対応がなされていないことを 指摘していたこと 本件知事意見は、事業者が評価書段階で HEP や PVA による 定量評価を行わなかった理由を明らかにし、また、調査時のジ ュゴン見落としとなる要因と発見頭数との関係を考察した上 で、個体数の最大数、最小数等を推定するなど定量的評価を行 う必要があると述べ、さらに、ジュゴン個体数が少ないことか ら、わずかな影響でも大きな影響を与えることを考慮して評価 することを求めており、さらに個体群維持への影響はほとんど ないとしたがその経緯や妥当性が示されていないことも指摘し た。 これを受けて事業者は、情報は極めて限られているため絶滅 リスクを正確に予測することは難しいものの、予測条件を設定 することにより PVA を行ったとした（環境保全図書・6-16-275 頁）。 415 その後本件承認出願後、本件環境生活部長意見〔15-(5)〕で は、環境保全図書が示しているジュゴンの PVA 分析について、 ①沖縄のジュゴンの生息範囲を実際より広く設定されているた め、影響が小さいとの評価結果の妥当性が確認されないこと、 ②海草藻場の消失によるリスクを検討しているのみで、生じる 環境変動を無視していること、③個体数に関する評価がされて いないことを指摘した。 ところが、これに対する事業者の３次回答では、①②は有識 者研究会の指摘・助言を得たというのみで具体的な説明がなく、 ③についても定量的推定は困難というのみであった。 (ｳ) 本件承認処分において考慮されていないこと このとおり、事業者は本件知事意見を受けて PVA 分析を行 いはしたものの、本件環境生活部長意見によりその問題点の指 摘がなされたのに対して合理的な回答をせず、それにもかかわ らず、上記のとおり本件承認処分の審査においては、この点が 全く検討された形跡が存しない。 (ｴ) PVA 分析にかかる事実の評価が明らかに合理性を欠くこと 被申立人は、事業の影響を明確にできるよう「楽観的なパラ メータ」を与えたといい、その意味するところは明らかでは無 いが、その主張は、事業の影響という点で最も重要なのは環境 収容力の変化についてどの様なパラメータを与えるかという点 であるところをごまかしているのである。環境収容力以外の、 現時点でのジュゴンの生息頭数や成熟年齢や寿命を初めとした 他のパラメータは、本件事業を実施するか否かによって変動す る数値ではない。これに対して、環境収容力は、本件事業を実 施することによって一定の生息域を喪失させる変化を生じさせ 416 ることとなるのであるから、事業前の環境収容力と事業後の環 境収容力の相違を前提に比較することが求められており、その 基礎となる環境収容力としてどのようなパラメータが適切なの かが判断されなければならない。広大な生息域のごく一部が消 滅する場合と、極めて狭隘な生息域の大部分が消滅する場合に おいては地域個体群の絶滅リスクに違いが生じるのであり、ま さに本件においては、これを適切に評価しなければならない。 沖縄防衛局のなした PVA 分析は、環境収容力として、現実に ジュゴンが食餌している辺野古大浦湾海域や古宇利島周辺の海 草藻場ではなく、沖縄島もしくは先島も含めた広大な海域を対 象とする過大なパラメータを採用し（事業実施前後の環境収容 力の変化につき、前者では 100 頭→94 頭、後者では 500 頭→ 495 頭）、事業実施による環境収容力の変化を過小にしている （環境保全図書 6-16-278、現在ジュゴンが利用していない海域 の海草藻場を利用している海草藻場を等価値に扱うのが不当で あること、残存すると期待される海草藻場も経年変化すること を考慮しなければならないこと等多くの誤りがあることは粕谷 の陳述書乙 H7 の７∼10 頁でも指摘している）。 このように環境収容力を過大に見積もることによって、辺野 古周辺の生息域の消失の影響を小さく見せかけようとしたもの である（現在の生息域を前提とすれば、実際の環境収容力の変 化は、事業実施前後で、例えば 20 頭→14 頭などのより影響の 大きい数値になるはずであろう）、環境収容力を沖縄島以上の 広い海域に求めたことの説明もなく、地域個体群の存続可能性 に関する分析の評価に合理性が欠け、その個体群存続という環 境保全について重要な考慮事項を適切に考慮しなかったものと 417 いうべきである。 さらにいえば、「この事業がなくても絶滅リスクは高いと見 積もられ、さらに、かなり楽観的なパラメータを与えても当該 リスクは高いと考えられる」（訴状）のであれば、そもそも、 このような地域は回避すべきであり、埋立を行うべきではない のである。こうした被申立人の主張に、被申立人においては、 辺野古を埋め立てて基地を建設することを所与の前提としてい ることが伺えるものである。仮に、どうしても当該地域で埋立 を行うのであれば、ジュゴンの絶滅リスクが高いことを踏まえ た、繁殖などの環境保全措置も検討すべきである。 原判決は、申立人のこれらの批判に対し、「粕谷陳述書の指 摘はいずれも学術的な意見の相違の範囲を出ないもの」（151 頁）と述べる。しかし、原判決は、一方では被申立人の環境保 全措置の内容を合理的とか誤りと言えないとしてその正当性を 認定しつつ、他方でこれに反する科学的批判を単に「意見の相 違」と退けるに過ぎない議論で、まったく論理性を欠くもので ある。環境収容力のパラメータについて被申立人が非現実的な 数値を持ち出したことを申立人が批判していることに対して は、被申立人がまったく説明できてなく（その正当性を何ら説 明してなく）、的外れに環境収容力以外のパラメータの説明を しているだけであるのに、被申立人の主張を正当とし、申立人 の主張を意見の相違として退けるのは極めて不合理と言わざる を得ない。 カ 工事に際しての保全措置の検討の過誤 (ｱ) 原判決の判断 原判決は、本件新施設の工事に際してのジュゴンへの影響に 418 対する環境保全措置についても「２号要件の審査に誤りがある とは言えない」と結論づけている（原判決 152∼155 頁）。 そこでは、①ジュゴンへの影響を避けるために、作業船が沖 縄本島沿岸を航行する場合は 10 ㎞以上離れて航行するとされ ていること、②ジュゴン監視・警戒システム等を導入し、ジュ ゴンの工事海域への来遊状況を監視・警戒し、工事の着手を遅 らせたり、水中音の発する工事を休止すること、③杭打ちの瑕 開始時は弱く打撃すること、④基礎捨石投入工事はできるだけ 低い位置から投入すること、を挙げ、「２号要件の審査に誤り があるとは言えない。」としている。 (ｲ) ａ 工事によるジュゴンへの影響の問題点について 原判決が示したこれらの判断は、いずれも環境保全図書の 記載をそのまま認定しただけであり審理不尽といわねばなら ないが、ここでは、わかりやすさの観点からジュゴン監視・ 警戒システムの問題についてのみ触れる。 ｂ 沖縄防衛局の施工計画によると、埋立土砂の調達・運搬の ために非常に多数の船舶が沖縄島東海岸から施工区域へ出入 りするとされている。環境保全図書で示されている「船舶・ 建設機械稼働計画」によると、購入土砂等運搬の船舶隻数は、 １日当たりの必要総隻数は、2 年次で計 293 隻（ガット船 95 隻、土運搬船 198 隻）、3 年次で計 262 隻（ガット船 46 隻、 土運搬船 216 隻）となっており、運搬後の土砂投入のために 同時に稼働する隻数も１日最大 13 隻となっていること（環 境保全図書 6-1-4 及び 6-16-228）から、これによるジュゴン の生息域への影響回避・低減のための措置に係る検討が必要 になる（この海域はもともとは船舶はほとんど航行しない場 419 所である）。すなわち、これだけ多数の船舶が航行すること から、その航行がジュゴンの採餌などの移動への支障になら ないように、また衝突を回避するように配慮しなければなら ない。 ｃ また、水中音を発する工事を伴うことから、これがジュゴ ンの生息場所からの回避行動の原因とならないような措置も 必要となる。 ｄ そこで、環境保全図書で取り上げられているのがジュゴン 監視・警戒システムである。このジュゴン監視・警戒システ ムは、承認申請時の 環境保全図書（6-16-279~282）では、シ ステムの概要の極めて大ざっぱな説明にとどまっており、概 念図程度にとどまっているものであるところ、これは海上や 陸上からの目視や、水中での鳴音の確認に頼るものである。 しかし、そもそもジュゴンの目視による確認は極めて困難 である。ふだんジュゴンは水中を遊泳しており、呼吸のため に時々海面に浮上するだけであり、それを目視するとしても 距離の制約や、波濤によって発見は困難である。航空機によ る生息域調査でもこのような制約を受けており、見落としの 可能性が高いものである。また、ジュゴンは鳴音もほとんど 発しないことから、水中音による探索も期待できない（粕谷 俊雄乙 H７の 15 頁）。 このような科学的には極めて困難な処置でもあるにもかか わらず実行可能な措置として実施するというのであれば、単 にシステムの概念を示すのみならず、それが当該海域でのジ ュゴンの生息状況を効果的に捕捉できることを実証的な説明 によってなさなければならないであろう。 420 結局、原判決は、実効性があるかどうかもわからない看板 だけの環境保全措置でも、それが適切な措置であると結論づ けるのみであって、ジュゴンの生息域保全という重要な事項 について、その評価が明らかに合理性を欠くものとなってい る。 (5) ア 現時点でとりうる環境保全措置についての判断 環境保全に十分配慮した措置が適正に講じられている必要性 本件承認処分の審査に用いられた公有水面埋立実務ハンドブッ クでは、同要件の「十分配慮」とは、「問題の現況及び影響を的 確に把握した上で、これに対する措置が適正に講じられているこ とであり、その程度において十分と認められること」（ハンドブ ック・42 頁）とされている。 この点、申立人は、本件承認取消処分にあたって、沖縄防衛局 が行うとする環境保全措置に具体性がなく実効可能性が判断でき ないことを多くの点で指摘してきた。 イ 原判決の判断 (ｱ) しかし、原判決は、これらについて、すべて事業者が行うと した環境保全措置で十分であるとして、例えば次のとおり判断 している。 (ｲ) 消失する海草藻場の代償措置が具体的ではなく、実効性も不 明であることについて 「海域の環境は自然による変動が大きいことから、予め移植 先を決定しておくよりも、その候補地を選定するに止め、移植 の際に詳細な調査・検討を行って具体的な移植場所・移植方法 を確定することの方が合理的であるといえるところ、本件環境 保全図書にいては、改変区域周辺の海草藻場の被度が低い状態 421 の箇所や代替施設の設置により形成される静穏域を主に対象と し、専門家等の指導・助言を得て、海草類の移植や生育基盤の 改善による生育範囲拡大に関する方法等やその事後調査を行う ことについて検討し、可能な限り実施するとし、移植先の案を 図示している。」（原判決 147∼148 頁） (ｳ) ウミガメの上陸産卵場所の代償措置の具体的措置が明らか でないことについて 「砂浜整備箇所（案）を図示し、」「整える環境条件は、① 接岸上陸がしやすいこと、②光、音の影響が少ないこと、③人 の活動による上陸、産卵妨害が少ないこと、④卵が冠水しない こと、⑤車両走行による卵の破壊がないこと、⑥車両の轍、漂 着ゴミによる仔ガメの帰海妨害がないことといった、ウミガメ 類の上陸・産卵にとって良好な条件であるとしており、さらに、 専門家等の助言を得て決定することとしている。これに上記の 点を合わせれば、現在ウミガメの上陸場所等に関する知見が十 分ではないため、土屋誠が指摘するような点も含めて今後専門 家の助言を含めて実施すれば足り、本件承認処分時点で決定し ておかなければならないとは言えない。」（原判決 157∼158 頁） (ｴ) サンゴの移植の不確実性に照らし、その具体的な移植場所や 方法などについて予め示すべきことについて 「サンゴの移植の不確実性に対する措置については、サンゴ 類の移植技術が十分に確立していないリスクを踏まえた上で、 移植先を具体的に示すためには、種類毎に詳細に調査し、個別 に適切な移植先を探す必要があるところ、海域の環境は自然に よる変動が大きいことから、予め移植先を決定しておくよりも、 422 その候補地を選定するに止め、移植の際に詳細な調査・検討を 行って具体的な移植場所・移植方法を確定することの方が合理 的であるところ、実際に移植を行う際に専門家の助言を受けな がら調査・検討することは寧ろ合理的であり（甲Ａ56）、本件 環境保全図書において、移植先の案を図示しており（甲Ａ５の ７（6-14-164））」とする（原判決 160 頁）。 (ｵ) 外来種侵入対策にいて、専門家の指導・助言を得るというの みであって具体性が存しないことについて 「そもそも承認審査時には外来種の侵入がない地区であった としても、実際の採取時には侵入があるかもしれず、承認審査 時には既存の情報から採取場所を選定しておくにとどめて、採 取時までに綿密な対策を講じることには合理性がある。…以上 によれば、上記被告の主張及びこの点についてのその他の被告 の主張により、本件承認処分における第２号要件の審査に誤り があるとは認められない。」（原判決 162∼163 頁） ウ 具体的な環境保全措置がなされているとの評価の合理性の 判断の過誤があること (ｱ) 実行可能な範囲で予め環境保全措置を具体的に示す必要が あること 原判決は、２号要件の充足につき、「第２号要件の審査時点 では、現在の知見をもとに実行可能な範囲において環境の現況 及び環境への影響を的確に把握した上で、これに対する措置が 適正に講じられることで足り」る（原判決 142 頁）としてい る。 もちろん、環境保全について、現在の知見で実行可能な範囲 での措置を 前提に要 件充足の検 討をしなければ なら ないとし 423 ても、以下のとおり、沖縄防衛局がなすという環境保全措置は、 実行可能な範囲での具体的な検討がなされておらず、埋立事業 開始後に先送りするものでしかないものが多く含まれており、 それが 環境 保全措置 として適切 であるかどうか 判断しようが なく、環境保全措置として「十分配慮」と評価することはでき ない。したがって、これらの点については、環境保全に関する それぞれの事項について、それが十分配慮されたものと評価し た判断は明らかに合理性を欠くといわねばならない。 具体的には次のとおりである。 (ｲ) ａ 海草類の移植について 代償措置の検討不十分 海草類の移植は技術的にも確立してなく困難であり、専門 家の指導･助言を得たとしても、移植及び生育環境の保全・創 出が確実に実施できるとは限らない。むしろだからこそ、代 償措置の点に関し、十分な調査結果のもと、科学的かつ慎重 に、移植先の環境状況が移植しようとする海草類の生育に適 した環境であるか否か、移植する手法は適切なものであるか、 の検討がなされなければならない重要性が増すのである。 よって、移植場所の選定を事前に行うべきことは言うまで もない。それをしないことは、対象海域の全貌を把握してい ないことを自認するに等しい。仮に、移植の段階になって初 めて調査を行ったら、移植に適切な場所がないという結果に なった場合は、どのような措置をとりうるのであろうか。ま た、申立人は、代償措置を「確定」することまで求めている ものではない。環境保全措置の検討結果については、環境保 全措置についての複数の案の比較検討、実行可能なより良い 424 技術が取り入れられているかどうかの検討その他の適切な検 討を通じて、事業者により実行可能な範囲内で対象埋立て事 業に係る環境影響ができる限り回避又は低減されているかど うかを検証することが可能な程度に具体性が必要であるが、 そのような検証が一切なされていないことを指摘するもので ある。そうでないと、「十分環境保全に配慮」しているかど うかの審査は行えないはずである。 被申立人は、承認申請段階で移植場所の選定を行わない理 由として、①潜水調査を要する海域だから困難、②自然環境 の変動が大きい、という。しかし、①実際に移植場所を確保 するのであればいずれにしてもかかる調査を行わなければな らず、最終的に確定した移植先案を作成する前の段階であっ ても、海草藻場の好適地を調査すべきなのは当然である。ま た、②自然環境の変動のため根本的に計画を変更しなければ ならない事態が生じるというのであれば、そもそもどの様な 計画であれ移植は実効性を伴わないということになるし、そ の程度に至らない「変動」であれば、一定の計画から出発し て被申立人の主張するとおり順応的管理を行えばよいのであ って、承認申請時に調査をしない理由にはならない。 被申立人は順応的管理の方法も示しているが、海草類の移 植等の技術が確立されていない中で、何ら具体的な計画をも たないまま順応的管理を行ったとしても、被申立人が主張す る「科学的知見に基づく一定の効果を見込むこと」はできな い。そもそも、「科学的知見に基づく一定の効果」がどの程 度の効果を言っているのかも不明である。そのため、回避・ 低減措置の検討もないままに、このような対策を「代償措置」 425 としていることが誤りである。その誤りを導いているのは、 周辺に分布するから、一部が消失しても問題ないという誤っ た予測に基づくものともいえる。 さらに、沖縄防衛局が委嘱した有識者研究会の提言を基に 実施することとしているとするが、その提言内容においてさ えも、「海草の移植等の技術は、依然として確立されたもの とは言い難い」としており、まさに「効果は不明」なのであ る。 ｂ 沖縄防衛局事業者においてより具体的な代償措置の内容 を記載することは可能であったこと 環境保全図書記載の移植方法等に具体性を欠くことは、那 覇空港滑走路増設事業の公有水面埋立願書の記載との比較か らも明らかである。 那覇空港滑走路増設事業において、沖縄総合事務局は、ク ビレミドロ（稀少海藻類）の移植計画は、環境監視委員会（仮 称）において指導・助言を得たうえで実施するとしつつも、 現地移植実験・出芽状況定量把握実験及び生育環境条件把握 調査等を実施した上、シミュレーションによる検討を行い、 海藻の移植元、移植先候補地、移植時期、移植作業方法につ いて具体的に提示している（乙Ｅ５）。さらに、「海草藻場 については、カサノリ類（海藻の一種）への順応的管理を参 考にしながら環境監視委員会（仮称）で検討する。」として、 順応的管理（事業が進むにつれ自然環境や社会的背景の変化 に対応し、最新の情報、技術を用いた状況の確認（モニタリ ング）を行い、必要であれば維持管理計画の修正を検討（フ 426 ィードバック）するといった手法）についても、沖縄総合事 務局の考え方を具体的に整理したうえで提示している（乙Ｅ ６）。 このような那覇空港滑走路増設事業の公有水面埋立願書の 記載と本件願書の記載を具体的に比較すると、本件の環境保 全図書は、第三者検証委員会が指摘しているとおり、抽象的 な「判断基準」「拡大に関する方法」「生育基盤の改善」「移 植」の方針を示しているだけであり（上記引用部分が全文で ある）、どのような海域を選定してどの程度、どの種につい てどの手法によって代償を講じていくのかがまったく検討さ れていない。 本件において沖縄防衛局が示した環境保全措置の内容はい かに空疎なものであったか、また本来記載できるはずの内容 すら記載されていないということは明らかである。 (ｳ) ウミガメの産卵場所の代償措置 被申立人のいう「場の創出」は、環境保全図書（6-13-347~349） によっても、一般的に言われているウミガメ類の上陸、産卵、 孵化の場所における好適な条件を示し、「ウミガメ類の上陸、 産卵にとって良好な環境条件を整え、利用しやすい場を創出す ることを検討します」というにとどまり、整える良好な環境条 件がどのようなものかを示していない。 そして、ここにいう砂浜整備箇所（案）も事業実施区域北側 に隣接する海岸域を大まかに示しているに過ぎず、「具体的」 といえない。良好な環境条件の整備は、具体的な場所の環境状 況に応じて検討されるものであるため、このような環境保全措 427 置の示し方は、まさに「その内容も実効性も明らかにされてい ない」ものである。これらは事業実施前に具体的に示せるはず である。事業者はそれでも整備対象となる場所は特定されてい ると主張するが、そうであれば、当該砂浜の環境状況を把握で きることから、その具体的な砂浜整備計画を示すべきである。 ウミ ガメ類 の 産卵に 適 した砂 浜 の 環境 条 件 を把 握し てい る の であれば、その環境条件の創出を目標にすればよく、その目標 が自然環境の変動に伴って変わるものではない。より具体的に 言えば、現況で、砂浜の深さが足りないのであれば、深さを確 保するためにどの程度の砂を投入するのか、自然状態で砂浜の 深さがどの程度の範囲で変動しているのか等を把握した上で、 適切な深さを維持していくために、堤防等が必要になるのか、 必要な場合、どこに、どのような形状で設置した方が効果的な のか、といったことを検討すべきものである。実際に施工する とき にそ の とき の 自 然環境 の変 動に応 じ た修正が必 要な場 合 があるからといって、施工内容が全く異なることになるわけで ないのであるから、そもそも何らの方法も示さなくてもよいと いう理由にはならない。 砂浜整備箇所（案）については、場所が十分特定されていな いが、代替施設に接した北側に位置し、施設の工事や存在、航 空機 の運 用 によ る 騒 音の影響に よってウ ミガメ類が 近づき に くい場所ともいえ、好適条件としてあげた音の影響が少ない場 所といえず、この点の検討がなされていない。また、工事期間 中にも元の上陸場所が失われることになるにもかかわらず、そ の期 間の代 償措置 が 何 ら考慮 さ れ てい な い （騒 音の 評価 結 果 〔環境保全図書 6-3-88∼92〕、海域生物の評価結果〔6-13-343 428 ∼346〕、生態系の評価結果〔6-19-1-156∼159〕においては、 工事 の騒 音 によ る 当 該砂浜への 影響に対 する環境保 全措置 は 検討されていない）。 また、奥行きが狭く卵が冠水しやすい地形であり不適と考え られる砂浜であるという環境条件を把握しているのであれば、 その時点で、良好な環境条件を整える方法を記載できたはずで あるが、そのような記載はない。 さらに、モニタリングは、しっかりとした予測・評価が行わ れ、環境保全措置が具体的に検討された上でなお不確実性が高 い場合に行われるものであって、モニタリングをするから実行 可能 な範 囲 で実 効 性 のある環境 保全措置 を講じたと いえる も のではない。 (ｴ) ａ サンゴ類の移植について 移植先の場所や移植方法の具体性について 沖縄防衛局は、環境保全図書において、消失することにな る埋立区域内のサンゴ類については移植するとしているが、 その検討は、「有識者の指導・助言を踏まえて行うこととし、 現段階では、サンゴの移植に関する検討は次ページに示す事 項に関して行うことを予定します」（同 6-4-163）として、 移植先や移植方法などを検討する事項として示しているだけ である。移植先（案）については、広い範囲で示しているも のの、「生息環境の適否は移植先での影響等を検討して具体 の ﾏﾏ移植箇所を決定します」（同 6-14-164）としている。こ のように、サンゴ類の移植について、何ら具体的な移植方法 などは示していない。 すなわち、サンゴの移植方法については、移植先が豊原地 429 先、大浦湾口と大きな範囲を丸囲みで図示するのみで、それ 以外に至っては一般的事項の記載しかなく（環境保全図書 6-14-163∼164 枠囲み の「サンゴの移植に関して検討する事項」の記述で あり、例えば移植に関する「具体検討内容（案）として、「移植の対象とする群 生、群体数、対照群生別移植箇所、群生の採取方法、運搬方法、移植先での設置、 移植先でのサンゴ類生息訴外要因対策、モニタリング手法〔頻度、方法、管理〕 など」という記述のみである。）どのサンゴをどの場所にどの時期に どの程度移植するかが示されてはじめて具体的といえるが、 記載されている移植方法は具体性に欠けている（乙 H8 土屋 誠陳述書 14∼17 頁）。また、有識者研究会の結果（甲 A58 の 22∼23 頁）も何ら具体的な措置を明らかにしたものでは ない。要するに被申立人が主張した「環境保全策」は、およ そこの辺りに移植します、という表明以上の何ものでもなく、 移植の必要な種や規模、移植先の環境条件や既存のサンゴ類 との関係、移植の具体的な手順や手法など本件の事案に即し た具体的な内容を何ら明らかにしないものである。 ｂ 移植先への懸念の検討の未了 このとおり、消失するサンゴ類の移植先として２箇所が示 されている（環境保全図書 6-14-164）が、いずれの移植先も すでにハマサンゴ科のサンゴ群生があり、それらに影響を与 える恐れがあるところ、沖縄防衛局は、事前に踏査して影響 等を検討して具体的な場所を決定するというのみである。こ れでは調査内容と各調査項目の結果を移植にどう利用するの か明らかでなく、具体的な保全措置が検討されたと言えない。 ｃ サンゴ類の具体的な移植場所や対象、手法等が具体的でな いことについて、従前被申立人は、海域の生物は陸域の生物 430 に比べて調査が困難であり、サンゴの群体ごと個別に適切に 移植先を探すという作業は、実際に移植を行う際に行うので あって、海域の環境が変化しやすいことに照らしても、実際 に移植を行う際に専門家の助言を受けながら詳細な調査・検 討をするのが合理的である、と主張してきた。 しかし、海域の環境が変化しやすいとしても、環境保全措 置の検討に当たって留意すべきことは、環境保全措置が実行 可能な範囲で適切かつ客観的に行われているかどうかについ て十分な検証が必要であることから、事前に移動先や移動す る種等を示した上で移植前に調査を行い、変化に応じた対応 を取るべきである。 この点、主務省令においては、環境保全措置の検討に当た って、「事業者により実行可能な範囲内で選定項目に係る環 境影響をできる限り回避し、又は低減すること、必要に応じ 損なわれる環境の有する価値を代償すること及び当該環境影 響に係る環境要素に関して国又は関係する地方公共団体が実 施する環境の保全に関する施策によって示されている基準又 は目標の達成に努めることを目的として環境の保全のための 措置（以下「環境保全措置」という。）を検討しなければな らない。」とされている。 また、検討結果については、「事業者は、環境保全措置の 検討を行ったときは、環境保全措置についての複数の案の比 較検討、実行可能なより良い技術が取り入れられているかど うかの検討その他の適切な検討を通じて、事業者により実行 可能な範囲内で対象埋立て又は干拓事業に係る環境影響がで きる限り回避され、又は低減されているかどうかを検証しな 431 ければならない。」とされている。 以上のことから、被申立人が各項目で述べている、「必ず しも環境影響評価の時点で具体的な移植場所・移植方法を確 定しておかなければならないわけではない」とする理由は当 たらない。 さらに、評価に当たっては、「環境保全措置の検討を行っ た場合においてはその結果を踏まえ、対象埋立て事業の実施 により当該選定項目に係る環境要素に及ぶおそれがある影響 が、事業者により実行可能な範囲内でできる限り回避され、 又は低減されており、必要に応じその他の方法により環境の 保全についての配慮が適正になされているかどうかを評価す る手法であること。」とされていることから、環境影響評価 の時点で具体的な移植場所等が検討されていない環境保全措 置の結果を踏まえて行った評価そのものは、「環境に十分配 慮した」とは言えない。 ｄ 那覇空港滑走路増設事業との比較検討 この点、注目すべきは、サンゴの移植に係る環境保全措置 について、那覇空港滑走路増設事業の公有水面埋立承認願書 において記載された内容との比較である。 那覇空港滑走路増設事業の公有水面埋立承認願において、 沖縄総合事務局は、サンゴ類の移植にあたっては、環境監視 委員会（仮称）において指導・助言を得たうえで実施すると しつつも、「事業者の実行可能な範囲で無性生殖移植法によ り海域改変区域周辺に移植することとし、補完的に有性生殖 による移植を検討、実施することとする。」との方針を示し た上で、各移植法による移植計画の検討結果を示している。 432 また、移植対象とするサンゴ類の選定基準、海域改変区域周 辺における移植先の候補地点の特徴を踏まえた上での移植先 の選定、サンゴの種別毎の各種移植手法の具体的な検討等に ついても、その内容を具体的に提示している（乙Ｅ４）。 このような那覇空港滑走路増設事業の公有水面埋立願書の 記載と本件願書の記載（上記ａで引用）を具体的に比較する と、本件において国が示した環境保全措置の内容はいかに空 疎なものであったか、また本来記載できるはずの内容すら記 載されていないか、現知事の指摘が決して無理を強いるもの ではないこと、ということが明らかとなる。 (ｵ) ａ 外来種の侵入防止の具体的対策を講じていないこと 原判決は、搬入土砂への外来種侵入防止対策について、結 局のところ、本件承認処分時には具体的な対策を講じる必要 はなく、採取時までに講じればよい、というものであり、原 判決が示している本件承認処分時点での対策は、単に供給元 の調査を行って混入による生態系への影響がない資材である ことを確認すること、混入があった場合には適切に駆除する こと、という当たり前の抽象的な対策が示されているのみで ある。これをひとことで言えば「実際に行うときに、専門家 に聞いて指導・助言を得る。」というのみであって、いつ誰 がどの様に対策を採るのか、また、その履行はどの様に確保 され、万が一十分な対策が取られなかった場合にはどの様に 外来生物の侵入を食い止め、沖縄県の生物環境は如何にして 保全されるのか、何も明らかになっていない。 ｂ この点、本件埋立は、本来、日本国内でも特異的な亜熱帯 島嶼域である沖縄県での、しかも屈指の生物多様性を有する 433 海域での事業であり、これまでの県内における公有水面の埋 立事業との比較の上で類を見ない大規模のものであって、大 量な土砂を遠隔地である県外からの購入土砂で賄うという事 業特性との関連において、環境保全措置が十分なものとなっ ているか否かを考えなければならないはずである。かかる前 例のない土砂の地域間移動を伴うものである事業を行うに応 じて、その際の外来種侵入防止対策はそれ相応のものでなけ ればならない。 ｃ 具体的な措置の記載の必要性 沖縄県は、本件知事意見、１次質問、本件環境生活部長部 意見、３次質問において、かかる環境保全策に対して、その 対策の実施方法、対策が実施されたことを沖縄防衛局が確認 する方法、そして、万が一、環境保全策に関わらず外来種が 混入されていた際の拡大防止措置が示されていないなど、具 体的な項目を挙げて不適切さを指摘した。それにもかかわら ず、沖縄防衛局は、供給元での現地調査等や土砂導入、造成 後の現地モニタリングなどを行うというのみで、土砂調達場 所未定のため具体的に示せないとして具体的な対応を明らか にしていない。また、それを前提に、供給業者等との契約に おいて生態系に影響を及ぼさない措置を講じる旨規定すると し、調査の実施者は供給業者等に委ねられており、モニタリ ング調査や対策については専門家の指導・助言を得るという 回答にとどまっている。これでは、問題の現況及び影響を的 確に把握したとは言い難く、環境保全措置が適切に講じられ ているといえない。 この様な曖昧かつ抽象的な対策が環境保全策として環境に 434 対して十分に配慮したものであると評価できるのであれば、 環境影響評価手続や埋立事業に際する環境保全措置の機能は 著しく減殺され、全て実施段階へ先送りすれば承認を受けら れるということにもなりかねない。 ｄ 外来種混入対策の具体的措置の記載は十分に可能であるこ と 本件願書添付図書 10「埋立に用いる土砂等の採取場所及び 採取量を記載した図書」２頁、図４．１に、土砂採取場所と して、徳之島地区、奄美大島地区、佐多岬地区、天草地区、 五島地区、門司地区、瀬戸内地区の７地区に分類され、供給 業者の採取場所も図示されており、それぞれの土砂ストック 量と、それぞれの地区からの搬入経路が示されているとおり、 その対象となる地域は具体的に特定されている以上、いずれ にせよ具体的な防除策を示さない理由にはなり得ない。 事業者は、自らの環境保全措置が具体性を欠いていること を認めた上で、その様な具体的な環境保全措置を図ることは 不可能を強いるものであるというが、それでもすでに埋立土 砂の採取場所が示されており、その一部地域にはアルゼンチ ンアリの様に危険な外来生物が進出していることが確認さ れ、また、外来生物の駆除対策については、「アルゼンチン アリ防除の手引き」の様に、一定の防除策が示されているも のである。 したがって、例えば、事業区域周辺の生物相・生態系に影 響を及ぶことのない資材であることを確認するとすれば、供 給元において行うべき具体的な調査の内容、専門家の関与の 在り方を特定し、また外来種が地域に影響が及ぶ可能性があ 435 る場合には、供給元での駆除等の対策が実施されたことを確 認する際に具体的な駆除の方法等を沖縄防衛局がどの様にし て確認をするのか、そして、事後的なモニタリングに関して も、調査方法の概要や調査スケジュールの概要（調査回数・ 期間）等を特定することは、本件埋立承認申請段階において 十分に特定可能であり、また、特定すべき事項である。 もし仮に沖縄防衛局の主張するとおり真に防除策の策定が 不可能であるとすれば、県外土砂を搬入する場合においては、 はなから外来生物の侵入の防除自体不可能であって、それこ そ、環境に「十分配慮」することは不可能であると言わざる を得ない。 ｅ 事業者のいう「具体的な」対策が不十分であること 沖縄防衛局は、３次質問に対して「アルゼンチンアリ防除 の手引き」に準拠すると回答しているが、まさにそう述べた のみであり、手引きに従って本件に即してどのような対策を 講じるのかについてまったく触れられていない。ましてや同 手引きは環境に入り込んだアルゼンチンアリ防除についての ものであり、搬出入する大量の土砂についての調査手法を示 しているものではなく、「手引きに拠る」と断りを入れるの みでは不適切である。事案に応じた具体的な防除手法を選択 し、その防除スケジュールを策定するとともに、事後的なモ ニタリング手法を明らかにしておくなどの環境保全措置が求 められるのである。そうでなければ、すべての環境保全図書 における環境保全措置において、公表されているマニュアル を添付さえすれば保全措置を講じたということになってしま うだろう。 436 (6) 米軍に対する実効性確保措置 ア 原判決の判断 本件事業は、埋立完成後、米軍施設として提供することを目的 としており、このため施設供用後の環境保全は、米軍に対して求 めていかなければならない。この点、米軍による供用に向けられ た環境保全の正当性について、原判決は次のとおり判示している。 ・ ジュゴン：「国は、施設供用後の環境保全措置として、ジュ ゴンへの光による影響を回避するため、可能な限り海面に向け た照射を避けることや、航行船舶とジュゴンとの衝突回避のた め、米軍に対してマニュアル等を作成して示すことにより周知 しているとしており、そして、証拠（甲Ａ84）によれば、環境 保護及び安全のための在日米軍による取組は、日米の関係法令 により厳しい基準を選択するとの基本的考えの下で在日米軍の 活動と施設が人の健康と自然環境を保護できるよう保障するた めに作成された日本環境管理基準に従って、適切に行われるこ とになっていることからすれば、…誤りがあると認めるに足り る証拠はない。」（原判決 155 頁） ・ ウミガメ：「そして、環境保全及び安全のための在日米軍に よる取組は、日本環境管理基準（甲Ａ84）によるところ、同基 準は、日米の関係法令のものより厳しい基準を選択するとの基 本的考えによっており、在日米軍は、生息が分かっている絶滅 危惧種（ウミガメ類を含む）及び日本国政府による保護種とそ の生息地を保護し向上させるための合理的措置を執るものとさ れており、本件環境保全図書においては、この点について米軍 に対する周知要請を行うとされている（甲Ａ５の７（7-25））。 以上によれば、…審査に誤りがあるとは言えない。」（原判決 437 158 頁） ・ 航空機騒音：「証拠（甲Ａ88、乙Ｄ20）によれば、航空機の 進入及び出発経路はできる限り学校や病院を含む人口密集地域 上空を避けるように設定するなどとする平成８年協定や平成 24 年協定が締結されたところ、普天間飛行場は、その全周が人 口密集地であり、そうであるからこそ「できる限り」との限定 が付されていることに照らすと、これらが直ちに遵守されてい ないとは認めがたい。これに対し、本件新施設等は滑走路前面 を含む約 300 度の周囲が海に面し、住宅密集地はその西方面中 心に点在するだけである上、離着陸時の飛行経路はすべて海上 に設定されている（甲Ａ５の７（2-11∼13））。そうすると、 本件承認処分における本件留意事項（前提事実(3)ウ）において、 この点について米軍との協議を行うことが求められていること に照らし、その実効性を期待しうるものといえ、…審査に誤り があるとまでは言えない。」（原判決 163∼164 頁） イ 被申立人の環境保全措置が不十分で実効性がないこと (ｱ) 米軍に求める環境保全措置が不十分であることを申立人が 指摘していたこと しかし、申立人は、次に述べるとおり、本件承認取消処分及 び本訴において、米軍による施設運用時の環境保全措置につい て、いったん提供された米軍施設の管理権は米軍に委ねられる ため（日米地位協定３条）、事前に具体的な対策を講じない限 り環境保全措置の実効性が確保しえないこと、現実に航空機騒 音規制のためになされた平成８年協定や平成 24 年協定が形骸 化していること、それにもかかわらず事業者の示した本件にお ける環境保全措置が何ら具体的ではなく実効性に欠けることを 438 指摘してきたところである。 (ｲ) ａ ジュゴンについて 原判決は、光による影響の回避や船舶との衝突回避のため マニュアル等を作成して周知するという。 しかし、これらのマニュアル等の具体的内容が全く明らか でないほか、３次質問〔８〕でもこの点をとりあげていると ころ、事業者は運用主体となる米軍によるジュゴン保護対策 については承知していないとし、米軍による対策の実施が必 要となった際にも、申入れなどを行うというにとどまり、そ の対策の内容や実効性について何ら回答がなされていない。 ｂ JEGS についても、米軍が実施するものであり、沖縄防衛局 が行うものではないし、環境保全図書にも JEGS に基づいて どのような保全策が採られるのかについてまったく明らかに されていない。また、現時点においても在日米軍は、キャン プシュワブ沖の提供水域にジュゴンが来遊しているはずであ るにもかかわらず、そこでのジュゴン保護策を講じたことは まったくなく、さらに JEGS の遂行を日本側で管理すること はできない。 このことから、辺野古埋立の供用後において、米軍が JEGS に基づいてジュゴン保護策を講じるとは考え難い。そもそも、 環境保全図書では、供用後のジュゴンへの影響について、例 えば、ジュゴンの生息域の減少について、「ジュゴンの生息 域が減少することはほとんどない」と予測するなど、影響は 少ないと予測している。それゆえ、在日米軍は、JEGS の適用 除外（甲 A84、p1、C1.3.1）であると判断することも考えら れる。 439 被申立人がいみじくも述べているとおり、いったん施設区 域を提供すると「在日米軍の行動を規制できない」のだから、 これらの対策はまったく実効性がない。国が実行可能な最大 限の環境保全措置を取るつもりがあれば、施設区域の提供合 意の際に環境保全に関する厳格な条件を設定し、それに違反 した場合には施設区域の提供を中止する使用条件を定めるこ とも可能であるが、そのような措置もまったく検討してない。 要するに、行政の実施する土木事業によって絶滅危惧種で あるジュゴンの地域個体群を絶滅させることはあってはなら ないはずであるにもかかわらず、施設供用後においては重要 な生息地における環境保全を完全に米軍に白紙委任すること になるのであり、このようなあり方が環境保全に配慮したも のといえないのは火を見るよりも明らかである。 (ｳ) ウミガメ類について 施設供用時のナトリウムランプの使用について、被申立人は 米軍にマニュアル等を示し、協議、要請を行うとしており実効 性はある程度担保されている、在日米軍は、JEGS に従ってタ イマイ等の ウミガメ 類を始めと する生息地を保 護し 向上させ るための合理的な措置を採ることになっている。日本政府とし て、在日米軍が行う環境保全措置の子細は承知していないが、 必要に応じて協議し、対処を行っている（訴状 183∼184 頁） と主張してきた。 しかし、被申立人自身も、国が在日米軍の行動を規制する ことが出来ないということを認めており、規制が出来ないの であれば、被申立人が示している環境保全策では、その実効 性に担保はない。JEGS についても、現時点において在日米軍 440 が実際にウミガメ類を始めとする生息地を保護し向上させる ための措置を採っているかも不明であり、措置を履行させる 法的地位の担保がない。 なお、在日米軍が行う措置については、事業者以外の者に より行われる環境保全措置であることから、少なくとも評価 に用いようとする責任の範囲において、これらの措置等の内 容を具体的に明らかにすることが必要であり、特にこれらの 措置等の実効性が不確定であるような場合には、これを見込 まないか、より安全側に立った評価を行う必要がある。 (ｴ) 米軍による航空機運用への規制措置 ａ 環境保全図書では、代替施設の供用に伴う飛行経路につい ては、周辺地域上空を基本的に回避する方向で対応する、米 軍が環境保全措置を理解し運用するよう要請し、十分に調整 を行うとしている。実際にこのような環境保全措置が実効的 になされるか、ということが問題である。 沖縄防衛局のいう米軍の航空機運用に際しての環境保全措 置が実効性を伴うものかどうかについては、これまで実際に 同局が嘉手納飛行場や普天間飛行場にて行ってきた現実の措 置をみることによって明らかとなる。その実状を確認する。 ｂ 普天間飛行場の航空機離発着の状況 普天間飛行場においては、年間２万回を超える航空機等の 離発着があり、周辺区域を利用した訓練活動のほか、近隣の 米軍基地への施設間移動も盛んに行われ、航空機の頻繁な離 発着や訓練等によって、多大な騒音被害が生じている。（乙 Ｅ10「沖縄の米軍基地」52 頁以下など）。 ｃ 沖縄県における爆音訴訟の状況 441 米軍基地の供用による頻繁な航空機の運用は県民生活に深 刻な損害を与えている。その被害の深刻さを反映して、普天 間・嘉手納飛行場の周辺住民は昭和 57 年以降、６度に渡る訴 訟を提起し、裁判所は、現在係属中のものを除いてすべての 訴訟において国による違法な法益侵害の存在を認め、損害賠 償請求を認容している。 具体的には、昭和 57 年に提起された旧嘉手納爆音訴訟では 住民 867 名に対して総額 13 億 7300 万円の損害賠償を、平成 12 年に提起された新嘉手納爆音訴訟では住民 5519 名に対し て総額 56 億 2692 万円の損害賠償をそれぞれ認めた。そして、 平成 23 年に提起された第３次嘉手納爆音訴訟に至っては、原 告として名を連ねたのは２万 2058 名にも及ぶ（なお、平成 28 年 10 月現在も第１審係属中）。 他方、同じく基地被害に悩まされる普天間基地近隣住民も、 平成 14 年、平成 24 年にそれぞれ集団訴訟を提起し、平成 14 年第１次普天間爆音訴訟においては住民 386 名に対して総額 約３億 6900 万円の賠償を認め、平成 24 年第２次普天間爆音 訴訟においては住民の数は 3129 名まで増加した（なお、同訴 訟についても平成 28 年 10 月現在第１審係属中である。）。 また、第２次普天間爆音訴訟とは別途、近隣住民 2200 名余 りが原告となって提起した損害賠償請求事件については、平 成 27 年６月 11 日、那覇地方裁判所沖縄支部において、国の 責任を認め、７億 5400 万円の支払いを認める判決が下されて いる。 度重なる訴訟に対して請求認容判決が下され続けているの みならず、各訴訟の原告数も回を追うごとに増大していると 442 いう推移からしても、沖縄県において基地による騒音被害が 蔓延し、何ら改善されていない状況が端的に現れている。 ｄ 騒音防止協定の締結 ⅰ この様な状況は嘉手納飛行場と普天間飛行場において共 通しており、両飛行場の騒音被害を軽減するために、平成 ８年、両飛行場について騒音防止協定（「平成８年協定」） が締結され、更に普天間飛行場については平成 24 年には オスプレイの配備に伴い改めて「日本国における新たな航 空機（MV-22）に関する日米合同委員会合意」（「平成 24 年協定」）が締結された。 ⅱ 平成８年協定 平成８年に日米合同委員会において締結された騒音防止 協定は、過剰な基地負担を抱える沖縄県が再三再四に渡っ て、国に対して、基地の返還と、返還されるまでの間、基 地から生ずる航空騒音を軽減させるよう求めて来た結果と して合意されたものであり、主な内容は以下に引用すると おりである。 ａ 進入及び出発経路を含む飛行場の場周経路は、できる 限り学校病院を含む人口稠密地域上空を避けるよう設定 する。 ｃ 任務により必要とされる場合を除き、現地場周経路高 度以下の飛行を避ける。 普天間飛行場の場周経路内で着陸訓練を行う航空機の 数は、訓練の所要に見合った最小限におさえる。 ｉ ２２００∼０６００の間の飛行及び地上での活動は、 米国の運用上の所要のために必要と考えられるものに制 443 限される。 ｊ 日曜日の訓練飛行は差控え、任務の所要を満たすため に必要と考えられるものに制限される。 ｋ 運用上の能力もしくは即応態勢が損なわれる場合を除 き、１８００∼０８００の間、ジェット・エンジンのテ ストは行わない。 ｌ エンジン調整は、できる限りエンジン・テスト・セル（サ イレンサー）を使用する。（平成８年騒音防止協定〔乙Ｅ 12〕３．措置以下（抜粋） 下線・太字は引用者） 上記抜粋部分からも分かるように、平成８年騒音防止協 定は、どの条項にも「運用上の所要」「訓練の所要」「必 要とされる場合には」「できる限り」など、抽象的な留保 事項が付されている点が際立った特徴となっている。 特に、３．ａ項は、「できる限り、人口稠密地域を回避 する。」とされており、「所要の場合を除いて基本的に周 辺地域上空を回避する」という環境保全措置との比較にお いても、「できる限り」が「基本的に」という言葉に置き 換わっており、後退した文言になっている。 ⅲ 平成 24 年協定 オスプレイによる騒音は、人の可聴周波数範囲（20Hz∼ 20000Hz）における騒音だけでなく、 100Hz 以下の低周波 音も非常に強いという音響的特徴が報告されている。 また、上記の様な音響的な特徴に加えて、オスプレイは 開発段階から既に、度重なる墜落事故を起こしており、平 成 27 年５月 18 日にも米国ハワイ州での訓練中に墜落事故 を起こすなど、その安全性にも極めて強い懸念のある機体 444 である。 したがって、オスプレイ配備に対する反対運動が高まり を見せたこと等から、平成 24 年９月、日米合同委員会にお いて、「日本国における新たな航空機（MV-22）に関する 合同委員会合意」（乙Ｅ13）が締結され、平成８年合意の 内容を再確認するとともに、オスプレイについては、以下 の運用上の制限が課された。 「 普天間飛行場における離発着の際、基本的に、既存の 固定翼機及び回転翼機の場周経路等を使用する。運用上 必要な場合を除き、通常、米軍の施設及び区域内におい てのみ垂直離着陸モードで飛行し、転換モードでの飛行 時間をできる限り限定する。」（下線部・太字は引用者） 平成 24 年協定は、オスプレイ配備に伴い、改めて平成８ 年合意の内容を再確認するとともに、同機の運用に際して は、基本的に既存の場周経路を使用し、かつ米軍施設等の 区域内においてのみ垂直離着陸モードでの飛行を行い、転 換モードでの飛行を差し控えるという限定が付されたもの である。 ｅ 平成８年及び平成 24 年協定の不遵守 しかしながら、かかる騒音規制措置は具体的には何ら実効 性を伴わず周辺住民に多大な被害を継続的に及ぼし続けてい ることは、上記訴訟がやまないことからも明らかである。特 に、平成 22 年に下された第１次普天間爆音訴訟控訴審判決の 下記引用部分は、騒音防止協定の現状を良く表現していると 言える。 「国は、近接する嘉手納飛行場について、騒音被害が違法 445 な水準に達しているとの司法判断が３度に渡って示されて いるにもかかわらず、普天間飛行場について抜本的な騒音 対策を講ずることがないまま現在に至っており、未だに自 らが定めた環境基準における基準値も達成していない。 むしろ、日米合同委員会において平成８年規制措置（騒 音防止協定。注：平成８年合意）が合意された平成８年以 降、普天間飛行場における本件航空機騒音は、年度によっ ては増大している。 平成８年規制措置上、午後 10 時から翌日午前６時まで の米軍機の飛行は、『アメリカ合衆国の運用上の所用のた めに必要と考えられるものに制限される。』とされるが、 マ マ 最近は、『運用上の 所用のために必要』との理由で、午後 11 時までの飛行が常態化している。これに対し、国は、米 軍に運用上の必要性について調査・検証するよう求めるな ど、平成８年規制措置を遵守させ、これを実効あるものに するための適切な措置をとってはいない。そのため、平成 ８年規制措置は、事実上、形骸化していると言っても過言 ではない。」（第１次普天間爆音訴訟控訴審判決 第５、 １(2)ウ３行目以下〔乙Ｅ11〕） 上記判旨のとおり、普天間飛行場においては、騒音被害等 を防止するための協定が締結されたにもかかわらず、米軍の 都合によって容易に協定に反する状況が生じており、司法の 場においてさえ騒音防止協定は「形骸化している」とまで断 罪されているのである。この様に、国は、基地周辺住民を恒 常的な騒音被害に曝露し続けながら、何ら実効性のある措置 を採ることなく放置しているというのが現状である。 446 平成 24 年協定についても平成８年協定と同じく、国が何 ら騒音の発生を回避するために実効性ある措置となっていな いことが露呈する。 すなわち、沖縄県は、上記合意から２か月しかたたない平 成 24 年 10 月１日から同年 11 月 30 日までのオスプレイに関 する目視状況をまとめたところ、既に、この段階で、合意の 趣旨に反する飛行が 318 件確認され、うち、74 件は「施設及 び区域内においてのみ飛行する」はずの垂直離着陸モードで あり、うち 10 件は「飛行時間を出来る限り限定する」はず の転換モードであったのである（乙Ｅ14「オスプレイの自治 体情報」）。 また、名護市においても、配備直後から国立沖縄工業高等 専門学校（以下「沖縄高専」という。）裏及び周辺着陸帯に 離着陸するため、沖縄高専、久辺小学校、久辺中学校及び児 童養護施設なごみの上空を離着陸モードで飛行し、辺野古集 落上空を旋回するのが幾度となく目撃されている。 更に、平成 25 年の調査においては、同じく合意の内容に 反する飛行が 336 件確認され、平成 24 年の調査よりも更に 増加しているという有様である（乙Ｅ15「オスプレイの飛行 情報の集計結果について（Ｈ26．１．21）」）。 このような、平成 24 年合意の内容を無視する運用に対し て当時の沖縄県知事仲井眞弘多は、平成 24 年 12 月その飛行 経路・モード等の検証を沖縄防衛局長に要請したが（乙Ｅ16 「知基第 855 号 「オスプレイに関する確認について」」）、 沖縄防衛局の対応は「明確な違反は見つからない」というも のであり、多数の目視情報にもかかわらず、何ら具体的な方 447 策を示していない。 ｆ 基本合意書からの変遷 本件埋立承認申請願書に至る経緯について検討すると、平 成 18 年４月７日、当時の島袋吉和名護市長、東肇宜野座村 長と額賀福志郎防衛長官との間において取り交わされた基本 合意書は、航空機については「周辺地域上空を回避する方向」 というものであり（埋立必要理由書８∼14 頁）、方法書・準 備書段階の記述も上記と同様であった。 しかしながら、評価書の段階に至って突然、「周辺地域上 空を『基本的に』回避する。」と文言が変遷した。更に、こ れだけにとどまらず、何らの協議もなく場周経路も台形から 楕円形に変更された。 『基本的に』という抽象的、評価的な文言は、これまで全 く遵守されてこ なかった平成８年騒音防止協定及び平成 24 年合意に度々登場する「運用上の所要」等の言葉と同様、米 軍の思うままの運用を許す危険をはらむものである。 その様な濫用的な運用の危険がある文言を環境影響評価の 最終段階、評価書の段階に至って突然挿入し、また、被申立 人自らも騒音の予測に重要であると自認する場周経路を変更 するという行為は、米軍が各合意に基づく運用をしなくとも、 これに対して何ら実効的な対応はしないということを自ら表 明しているに等しいものである。原判決（164 頁）は、「『で きる限り』との限定が付されていることに照らすと、これら が直ちに遵守されていないとは認めがたい」としているが、 これは翻せば、『できる限り』との限定が付されていなけれ ば、遵守されていないと認められるということである。この 448 ことから、基本合意書の条件は、『基本的に』という限定が 付されたことで、遵守しなくてもよい条件であることを判決 が認めていることになる。そのため、環境保全図書で示され た航空機騒音に係る環境保全措置も遵守されなくてもよいも のということになり、判決は、航空機騒音に係る環境保全措 置の効果を否定している、すなわち承認の要件を満たしてい ないことを認めていることになる。これでは、航空機騒音規 制について、現状の何ら制限のない運航状態と同じことを容 認するものであって、新たな施設建設にあたっての環境保全 措置としては明らかに不適切である。 ｇ 実効性あるモニタリングの手法を定める必要があること これまで、沖縄県は長年にわたって国及び米軍に対して環 境に十分配慮した航空機の航行を要請してきたにもかかわら ず、「措置を理解して運用させるよう要請する」だけの対応 では、凡そ対策としての実効性が認められないことは明らか である。沖縄防衛局に対する地元地方自治体からの違反報告 が「明確な違反がない」として取り合われていない状況をふ まえれば、モニタリング手法としては、沖縄県や関係市町村 等の機関が、騒音をはじめとする協定違反行為について、違 反行為を米軍に直接報告し、違反行為であるかどうかの認定、 そして、これに対する対策にまで主体的に関与できるような 体制を作るべきである。 ｈ 具体的な対策を示した協定の締結をすべきであること この具体的な方策は、日米そして沖縄県等の関係機関が締 結する協定において具体的に盛り込まれなければならない。 米国へのマニュアルの交付や米軍側において行う管理基準で 449 は米軍機の行動を抑制することは困難である。米軍における 環境管理基準 JEGS にはもともと「騒音」に関する基準があ ったにもかかわらず平成 13 年 10 月の改定時に削除されるな ど、米軍の「善意」にゆだねるだけでは将来に渡る安全性を 担保できるものではあり得ないからである。 そうであれば、仮に「運用上の所要」においてやむを得な い事情によって、場周経路を外れ、あるいは、予想外の騒音 被害が生ずることはあり得るとしても、沖縄県や関係市町村 等の関与のもとに、それが「真に」やむを得ないものである のかどうかを検証し、やむにやまれぬ事情に基づくものでは ないと判断した場合には、その違反を通告し、改善を求める 手段が協定等によって法的根拠に基づいて確立されなけれ ば、「運用上の所要」という言葉によって、協定が形骸化す ることを防止する目的は果たされないことは明らかである。 ｉ 小括 以上のとおり、「環境保全措置が必要である場合には米軍 に措置を理解して運用するよう要請すること」自体およそ遵 守されるものと考え難い以上、沖縄防衛局のあるべき環境保 全措置としては、沖縄県等の関係機関を関与させた上で十分 実効性あるモニタリング手法を確立して、これを協定等によ って具体化しなければならない。 よって、沖縄防衛局の環境保全措置は何ら実効性があるも のでもなければ、事業者として最大限の対策を講じたもので もないことは明らかである。 ウ 米軍の運用につき求められる環境保全措置 提供後の米軍の運用につき、米軍航空機騒音訴訟において最高 450 裁判所は第三者行為論によって規制が及ばない旨繰り返し判示し てきたところである。しかし、米軍施設区域として提供する以前 には、日本政府によっていくらでも事前に対策をとることは可能 である。すなわち、本件新施設についても、施設を建設して完成 した後に日米地位協定にもとづく日米合同委員会合意をなすこと によって初めて米軍施設区域となる。そして、提供合意にあたっ てはこれまでも施設の使用条件が設定されてきている。したがっ て、提供後の施設に対する規制はともかくとしても、新たに提供 する施設区域については、日米合同委員会において、その提供条 件を日本政府が示し、その合意をなすことによって実効確保がな されうるのであるから、米軍に対して、単なる要請ではなく、十 分実効性のある規制措置を取りうるのである。 エ 米軍に求める環境保全措置の評価が合理性を明らかに欠くこと (ｱ) すべて米軍任せを容認する原判決 以上にみたとおり、本件新基地の運用にあたっては、これま で米軍施設区域に対する環境保全措置が実効性がなかったこ と、新たに提供する施設区域については使用条件の設定もでき ることに照らし、少なくとも、申立人が指摘してきた事項につ いて、米軍への要請、協議にとどまる措置ではなく、具体的な 拘束力を有する実効的な措置を講じうるし、講ずべきところで あったにもかかわらず、原判決は、いずれの点においても、こ れらの措置を講じない事業者の対応を追認し、２号要件の審査 に誤りはないという。 (ｲ) 航空機騒音規制措置の評価について なかんずく、原判決は、米軍機の騒音規制措置について、普 天間飛行場は全周が人口密集地であるから守れないのが当然で 451 あり、本件新施設は約 300 度の周囲が海面だから「実効性を期 待できる」というが、暴論というほかない。 前述の名護市長らと防衛長官との間の基本合意書では、航空 機については「周辺地域上空を回避する方向」というものであ り（埋立必要理由書８∼14 頁）、方法書・準備書段階の記述も 上記と同様であったのに、評価書の段階に至って突然、「周辺 地域上空を『基本的に』回避する。」と文言が変遷したことに みられるとおり、普天間飛行場での平成８年協定において「で きる限り」人口密集地域上空を避ける、という規定とほぼ同じ 程度の規制にとどまっている。 そして、平成８年協定が遵守されていないのは、全周が住宅 地だからなのではなく、休日や深夜早朝も含めて全面にわたっ てのことであり、立地上の相違が遵守の程度に差を生じさせる ものではないのである。そもそも、普天間飛行場における場周 経路が飛行場上空部分を中心として設定されているにもかかわ らず、実際の飛行状況はこれを大きく逸脱していることは、国 や宜野湾市による目視調査の結果からも明らかとなっており （乙Ｈ６伊波洋一陳述書５∼15 頁）、この違反は飛行場の全周 が住宅密集地かどうかという問題ではない。原判決は、これら の証拠に反する認定をしているものである。 このとおり、原判決は、米軍の飛行について、普天間飛行場 の全周が住宅密集地であるから騒音規制措置の遵守ができない という事実が存しないにもかかわらず、証拠に反する事実認定 をし、さらに、実際の運用をする米軍がこれまで騒音規制措置 に遵守をしてきていなかったにもかかわらず、本件新基地での 運用についてのみは環境保全図書で示された飛行方法を遵守す 452 る実効性が期待できるという明らかな経験則違反の認定をなし ている。 (ｳ) 環境保全措置の評価が合理性を明らかに欠くこと これら、米軍が本件新基地を運用するにあたっての環境保全 措置について、何ら実効性がともなわないにも関わらず、これ を環境保全に十分配慮したものと評価した原判決の判断は、明 らかに合理性を欠くものである。 (7) ア 低周波音の被害の検討 原判決の判断 原判決は、低周波音について、被申立人が、事業者は心理的影 響に関して、恣意的に昭和 55 年の「低周波音に対する感覚と評 価に関する基礎研究」からより緩やかな閾値を採用したこと、事 業者の環境影響評価においても物的影響について閾値を超えてい るのに対策をとっていないことなどが不十分であることを指摘し たのに対して、次のように述べた。 「『低周波音問題対応の手引書』が低周波音の心理的影響につ いての閾値を示しているものとはいえず、それについての環境基 準が定められていないこと、本件環境保全図書で用いられた低周 波音の心理的影響についての閾値は東京国際空港拡張事業及び中 部国際空港建設事業で用いられていることが認められている。」 「被告が主張する環境基準値のうち物的影響に関するものは、 …固定発生源から発生する低周波音について苦情の申立てが発生 した際に、低周波音によるものかを判断するための目安として示 されたものであり、低周波音についての対策目標値、環境アセス メントの環境目標値、作業環境のガイドラインなどとして策定さ れたものではないことが認められる。また、上記目標値を超過し 453 ていることについては、飛行経路、機種及び距離などの様々な要 因や個人差、建物の状態によっても影響の出方に差があり、その 対応も異なることから、本件環境保全図書においては、事後調査 において低周波音の測定及び聞き取り調査を実施し、どのような 影響があるかを把握するとともに、必要に応じて、対策を検討し、 適切に対応することとしていることが認められる」（原判決 167 ∼168 頁） イ 申立人が指摘していたこと これに対して、申立人が指摘していたのは、次のことである。 (ｱ) 閾値選択の恣意性 沖縄防衛局は、環境省が発行する手引き「低周波音問題対応 の手引書」（平成 16 年発行）を物的影響の基準となる閾値 *と して採用したものの、心理的影響に関しては同手引書を利用す ることなく、「低周波音に対する感覚と評価に関する基礎研究 （昭和 55 年度文部省科学研究費「環境科学」）」に基づいて得 られた同手引き書の閾値（参照値）よりも 10dB 以上も高い（緩 い）閾値を基準値として評価を実施している。 低周波音は比較的新しい研究報告に基づいてその心身や物体 への影響が把握されてきたものである以上、そこで採用すべき はより新しい基準とすべきことはもちろんのこと、普天間飛行 場における騒音被害の現状や事業者として厳格な数値を採用し て環境保全措置について検討するという沖縄防衛局の姿勢に鑑 みれば、なおのこと、より新しい基準値を採用せず、古い研究 報告に基づく高い（緩い）基準との適合性のみを判断している ことは不当である。 ましてや、物的影響については環境省の手引書を利用してお 454 きながら、心理的・生理的影響については何らの理由もなくこ れを利用しなかったことは極めて不適当である。事業者が採用 した「低周波音に対する感覚と評価に関する基礎研究」におけ る当該部分は、低周波音におけるさまざまな心理的影響、不快 感のうち、「圧迫感・振動感」のみをとりあげて測定したもの であるから、環境省手引書の参照値より適切だという根拠には ならない。 オスプレイは、100Hz 以下の低周波音が極めて強いという音 響的特徴が報告されている機体であるにもかかわらず、同機は 環境影響評価手続の最終段階、評価書段階まで予測・評価の対 象とはされていない。この様な事前の検討が不十分であること を反映して、心理的影響については、自ら設定した高い（緩い） 閾値との関係ですら基準値を超過し、環境省の手引書によるな らば全ての測定地点において基準値を超過する。物的影響に関 しては全ての予測地点において基準値を超過し自らの予測・評 価の整合性すら取れない状況に陥り、環境保全図書においても、 「事業者として実施可能な限りの対策」を実施しているのか否 か、及び、「国または地方公共団体による環境保全の基準又は 目標との整合性」があるか否かについて明言できていない（環 境保全図書 6-5-69､6-5-73､6-5-78）。 沖縄防衛局は、閾値の設定について、平成 10 年に方法書手 続が開始された中部国際空港建設事業や、平成 16 年に方法書手 続が開始された東京国際空港拡張事業において採用されている ことのみをその根拠としている。中部国際空港建設事業につい ては、環境省の手引書が作成される以前の環境影響評価であり、 東京国際空港拡張事業も環境省の手引書が発行されて間もない 455 事業であり、比較対象として不適切である。 この様な、過去の事業との時間的な間隔と、低周波音を含む 航空機騒音が研究の途上にあるという特殊性に鑑みれば、平成 19 年に環境影 響評価 手続が開始され た本 件埋立 事業との 関係 で、環境省の閾値よりも 10 ㏈も高い閾値を設定したことの説明 にはなっていない。 そして、 オ スプレイの低周波 音による心 理的影響に ついて は、沖縄防衛局が自ら設定した基準値によっても一部地点にお いて基準値を超過しているが、環境省が採用する手引きの基準 値よりも 10 ㏈も高い数値であって、もし仮に環境省の基準で評 価すれば、心理的影響についても全ての地点で基準値を超過す ることになる。このような否定的評価を減殺しようとして恣意 的な基準値採用をしたとみられる。 そのため、環境保全図書においても、航行時の心理的・生理 的影響に関しては、一部予測地点の一部周波数において環境基 準を超過していること、物的影響に関しては、AH-1、UH-1 は 一部予測地点において、そして、オスプレイに関しては、全て の予測地点において基準値を超過しているとし、また、これら の影響の程度に関しては不確実性が伴う旨の評価をしているの みであって、「事業者として実行可能な範囲内で、できる限り 回避・低減」を実施しているのか否かについては明言できない でいる（環境保全図書・6-5-69、6-5-73、6-5-78）。 (ｲ) 閾値を超えることの予測への対処の必要性 被申立人は、環境省の手引の参照値は、固定発生源から発生 する低周波音について苦情の申立が発生した際に、低周波音に よるものかを判断する目安であり、基準値ではない、また、一 456 部で目標値の超過がみられるが、影響の出方に差があり、事前 に環境保全措置を講ずることは困難である、とした（208∼209 頁）。 しかし、低周波音に対する環境基準が確立していないもとで も、上記の環境省の手引では、低周波音による苦情が出ること を想定しているものであり、環境保全の観点から、現時点にお いてはこれらが示す目標値を下回ることが求められているとい うべきである。また、影響の出方に差があることが低周波音の 発生源を予防的に抑えることを免じる根拠とはなりえない。 事業者によるかかる不十分な予測・評価のもとでも、オスプ レイについては、物的影響に関しては全ての予測地点において 基準値を超過している（AH-1、UH-1 にあっても一部予測地点 において超過している）。更に心理的影響についても一部地点 において基準値を超過しているが、これは上記のとおり沖縄防 衛局が自ら設定した基準値であり、環境省が採用する手引きの 基準値よりも 10 ㏈も高い数値であって、環境省の基準で評価 すれば、心理的影響についても全ての地点で基準値を超過する ことになる。このため、これらの影響の程度に関しては不確実 性が伴う旨の評価をしているのみであって、「事業者として実 行可能な範囲内で、できる限り回避・低減」を実施しているの か否 かに つ いて は 明 言で きて い ない （ 環 境保全 図書 6-5-69、 6-5-73、6-5-78）。 このように、「国または地方公共団体による環境保全の基準 又は目標との整合性に係る評価」にあっても影響の程度につい ては不確実性が伴うと評価されるにとどまることから、環境保 全措置も具体的なものとはなりえていない。 457 すなわち、低周波音についても沖縄防衛局は「代替施設の供 用に伴う飛行経路については、滑走路を V 字型にして運用を図 ることから、周辺地域上空を基本的に回避する方向で対応して おり、低周波音による影響は、住宅地からの距離が離れること による距離減衰が見込まれます。」「環境保全措置の効果を検 証するため、低周波音の事後調査を実施し、対策を要する場合 には、専門家等の指導・助言を得て、必要な措置を検討し、米 軍が環境保全措置を理解し運用するよう要請し、十分に調整を 行う」という環境保全措置を示しているが、この様な対策は何 ら実効性を有するものではない。さらには、「一部の予測地点 において、…目標値の超過がみられる」ことを認めつつも、こ れに対してさえ、「影響の出方に差があり、対応も個々に異な ることから、…事前の環境保全措置をとることは困難であり、 …必要に応じて、対策を検討」する（209 頁）としか述べられ てなく、具体的な対策はまったく存しない。 ウ 事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと 原判決は、いわゆる「環境基準」がない環境被害については、 発生してから個別に対処すれば足りると言っているに等しい。 沖縄防衛局が行うとする環境保全措置は、明確な根拠もなく自 らの有利な閾値を設定した上で予測・評価を行っていること、特 に、オスプレイに関しては、環境影響評価手続の不備を受けて、 心理的影響に関しては自ら設定した閾値との関係においてすら、 物的影響に関しては予測全地点において基準値を超過しているこ と、そして、個別に被害が発生してから対応するとしているに過 ぎないこと、これらのいずれからも、到底、現況及び影響を的確 に把握したものでも、また、環境に「十分配慮」したものである 458 とは評価できない。 したがって、オスプレイをはじめとする航空機の低周波音に関 して考慮すべき事項を考慮せず、考慮すべきではない事項を不当 に重視し、その結果として、著しく不合理な審査となっている。 よって、沖縄県が１号要件審査項目(7)において、「周辺地域 上空を基本的に回避することによる距離減衰」と「必要な措置を 検討し、米軍が環境保全措置を理解し運用するよう要請・調整」 することを以って、「適」と判断したことは明らかに不合理であ り、低周波音にかかる環境保全措置についても、同項目に不適合 であることに加え、２号の環境保全への十分配慮の要件を欠くも のというべきである。 (8) 考慮すべきではない事後の事情を考慮していること ア 本件は本件承認処分時点において公水法上の要件充足がなさ れていたかが審理の対象となること 本件訴訟において、審査の対象が本件承認取消処分の裁量逸脱 濫用の有無にあるか、本件承認処分の裁量逸脱濫用の有無にある かのいずれであるとしても、本件承認処分の瑕疵の問題であり（事 後的な処分撤回ではない）、従って、本件承認処分時の要件判断 が対象となるものである。したがって、本件承認処分後に事業者 が行った措置はその審査の対象とはならない。 イ 原判決は事後の事情を考慮してしまったこと (ｱ) ところが原判決は、本件承認処分が適法であると判断する根 拠として、次のとおり、いくつも、同処分以後の事業者の措置 を対象としている。なお、そこで出てくる環境監視等委員会は、 本件承認処分後の平成 26 年４月 11 日に設置した委員会であ る。 459 ・ サンゴの移植について：「その後、実際にも、サンゴ類に ついては、現時点までに環境監視等委員会において具体的な 移植計画の検討が行われ、大部分が環境保全図書の移植先 （案）の範囲内を移植先としている（甲Ａ62 の５（13 頁な いし 15 頁）。」（原判決 160 頁） ・ 外来種について：「沖縄防衛局は、外来種の混入対策につ いて現在までさらに具体的な検討を続けており、平成２８年 ３月時点において、現地調査対象種として動物４種（ハイイ ロゴケグモ、セアカゴケグモ、クロゴケグモ、アルゼンチン アリ）、植物１０種（オオキンケイギク、ミズヒマワリ、オ オハンゴンソウ、ナルトサワギク、オオカワヂシャ、ナガエ ツルノゲイトウ、ブラジルチドメグサ、アレチウリ、スパル ティナ、アルテルニフロラ、ボタンウキクサ）を選定し、調 査の方法・時期・頻度、水・薬剤等による洗浄、くん蒸又は 熱処理等による防除対策等について具体的に検討した上、専 門家の指導・助言を得ている（甲Ａ247（309 頁ないし 342 頁））。」（原判決 163 頁） (ｲ) しかし、いったん承認処分がなされた後に、本来はその時点 で要件充足していなかったにもかかわらず、後日その適法性が 司法審査の対象となったときに、司法審査段階において処分時 にはなかった事実を考慮して適法性を判断することは許されな い。それは、前記のとおり、本件承認処分時の要件充足が審理 の対象になっているというだけではなく、２号要件についても、 環境保全という専門的技術的判断を要する事項であって、一定 の範囲で処分庁の裁量権行使が求められているところ、かかる 行政庁の審査を受けていない事後の事情を司法が直接判断する 460 となれば、まさにその部分においては判断代置となり、行政権 の裁量権行使を前提とした司法判断の領域を逸脱するからであ る。 (ｳ) このとおり、原判決は、本件承認処分の瑕疵を審査しなけれ ばならないところ、その後の事業者による措置を判断の材料と しており、これらは本来考慮すべきではない事後の事情を考慮 したものであり、それを根拠として本件承認処分の適法性を認 めた判断は誤っている。 ８ 判断過程の瑕疵（法令解釈に関する重要事項、経験則・論理則違反） (1) 原判決の判断 本件承認取消処分は、本件承認出願が法律上必要とされる要件を 充足していないにもかかわらず承認処分がされたという実体的瑕疵 を理由とするとともに、あわせて、裁量行為である本件承認処分の 判断過程についても審査し、１号要件及び２号要件を充足したとい う判断のいずれについても、その判断過程は合理性を欠いたもので あり、違法な判断過程の瑕疵があると認めた。 これに対し、原判決は、「前記第３の１(7)ウないしク、５(3)の とおり、本件承認処分は、そのことを踏まえてなされたものであり、 これらの意見が作成された時点ではそのような疑問を抱いていたと はいえるものの、それに対する回答により理解が得られたからこそ 承認したものと推認される。被告が指摘することが本件承認処分の 瑕疵となる根拠を見出すことはできない。」（原判決 168 頁）とし た。 (2) 原判決の判断の誤り しかし、原判決が引用する承認経過に関する当該部分（98∼100 461 頁、140∼141 頁）では、沖縄防衛局が質問に対する回答を行った ことと、前知事が、判決別紙８内容審査及び別紙９別紙資料記載の とおり審査して要件適合したと判断したという事実が認定されてい るのみである。当該内容審査及び別紙資料は、沖縄県が沖縄防衛局 に質問をする前に作成されている環境保全図書の記載をそのまま引 き写したものに過ぎず、質問に対する回答によりどのように当該疑 問や問題点を解消したのかについての審査経過がまったく存してい ない（このことは、本書面の第７ ６「(2)審査過程の過誤欠落につ いて」で述べたとおりである。） これに対して、本件知事意見や本件環境生活部長意見があるにも かかわらず、これらの指摘を考慮せずに本件承認処分がなされたと 推認できる事実は多数指摘できる。 すなわち、前知事は、これら沖縄防衛局による回答がなされてい る間にも、承認処分をなすことには疑問を呈する発言を継続してお り（乙Ｇ10 の沖縄県議会答弁）、他方で、平成 25 年 12 月 23 日に 首相官邸で安倍総理大臣と面談したときには、種々の沖縄振興策に ついて政府と合意をしたことを受け、「そして、最後にコメントい たします。安倍総理にご回答いただきました、やっていただいたこ とも、きちんと胸の中に受け止めて、これらを基礎に、これから先 の普天間飛行場の代替施設建設も、建設に係る埋め立ての承認・不 承認、我々も２日以内に最終的に決めたいと思っています。」と発 言しており（乙Ｇ８ 首相官邸ウェブサイトより抜粋）、他事考慮 により承認処分をなす可能性があることをにおわせている。さらに は、専門的技術的観点から意見を述べた環境生活部長に対して、沖 縄防衛局による回答結果を伝えて改めてその意見を確認する作業は 行わないまま本件承認処分に至ったという事実もある。 462 これらの事実に照らせば、前知事が沖縄防衛局の回答を受け、 「理 解が得られたからこそ承認したものと推認される。」と原判決が認 定したことは、推認できる根拠となる事実がなく、むしろ反対の推 認ができる事実が多数あるにもかかわらず、証拠に基づかず、自ら の結論から導き出した誤った判断といわねばならない。 (3) ア 本件承認処分の判断過程に過誤があること 本件審査過程の合理性を判断するにあたっての視点 本件承認処分に至る審査過程に合理性があるというためには、 本件知事意見や本件環境生活部長意見により指摘されていた問題 点が、承認の時点において、法第４条第１項第２号の要件に照ら し解消されたといえるか、この点につき具体的な審査を経た上で、 「適」との判断がなされたか否かが重要な焦点となる。 ここで、「具体的な審査」を行ったと言えるためには、本件知 事意見や本件環境生活部長意見が指摘した問題点について、その 後沖縄防衛局によって示された回答により、当該問題点は法に適 合しうるほどまでに解消されたのかどうか、また、解消されたと すれば、どのような観点からどのような理由で解消されたと判断 されるのか、少なくとも、以上の点につき、具体的に明らかにさ れていなければならない。 イ 本件知事意見に基づかなかった審査結果 (ｱ) 本件承認は本件知事意見に基づいて審査されるべきもので あること 環境影響評価法第 33 条第３項は、「対象事業に係る免許等で あって対象事業の実施において環境の保全についての適正な配 慮がなされるものでなければ当該免許等を行わないものとする 旨の法律の規定があるものを行う者は、評価書の記載事項及び 463 第二十四条の書面に基づいて、当該法律の規定による環境の保 全に関する審査を行うものとする」としている。 上記引用した環境影響評価法第 33 条は、対象事業の根拠法と 環境影響評価法との横断条項であるところ、法がこのような横 断条項を設けた趣旨は、法律の定める許認可等の基準審査と本 法の環境保全の審査結果を併せて判断することを規定すること によって、環境アセスメントの審査結果を事業の実施の可否や 内容に反映させようとするところにある。すなわち、環境アセ スメントは、環境影響評価法に基づいて手続としてとりあえず 行えば良いといった形式的なものではないし、根拠法の許認可 判断と切り離された手続でもない。環境アセスメントの結果は、 対象事業の根拠法の要件適合性審査にあたって、当該事業実施 の可否に影響する実質的な考慮要素となるものである。 本件について言えば、沖縄県知事は、平成 24 年 12 月 18 日付 沖縄防衛局が提出した補正評価書及び平成 24 年３月 27 日に沖 縄県知事が沖縄防衛局に対し提出した本件知事意見に基づい て、本件埋立事業実施の可否を含めて、環境アセスメントの審 査結果が公水法の要件に反映されるように審査することが、法 律上（環境影響評価法第 33 条３項）要請されているといえる。 (ｲ) 本件知事意見の「不可能」という見解 平成 24 年３月 27 日付にて発出された本件知事意見（乙Ａ７） においては、404 件の問題点が指摘され、「名護市辺野古沿岸 域を事業実施区域とする当該事業は、環境の保全上重大な問題 があると考える。」「また、当該評価書で示された環境保全措 置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環境の保全 を図ることは不可能と考える。」と結論づけている。 464 本件知事意見は、環境についての専門家による科学的知見を 踏まえた意見である（乙Ａ５）。その内容は、当時の科学的到 達点に照らしたうえで、重大な問題と考えられる点を挙げたも のであり、かつその問題点に対する措置を講ずることを要求す ることは、決して無理を強いるようなものではない。 そうであれば、本件知事意見が、「当該評価書で示された環 境保全措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環 境の保全を図ることは不可能」と指摘している以上、当該本件 知事意見が発出された時点において、沖縄防衛局が評価書にお いて示す環境保全措置等では、公水法第４条第１項各号の実体 要件を充足していなかったといえる。 (ｳ) 本件知事意見で指摘される問題点が解消されぬまま承認に 至ったこと 本件知事意見によって示された疑問点・問題点が、承認段階 において、「環境保全を図ることが不可能」ではないと言える 程度に解消されているか否かは、県の判断過程の合理性の有無 を判断するについて重要な視点である。 より具体的に言えば、沖縄県知事が、「評価書（補正評価書） の記載事項及び第 24 条の書面（本件知事意見）に基づいて、当 該法律（公水法）の規定による環境の保全に関する審査を行う」 （環境影響評価法第 33 条３項）ということの実質的意味は、 「当 該評価書で示された環境保全措置等では、事業実施区域周辺域 の生活環境及び自然環境の保全を図ることは不可能と考える。」 と結論づけた本件知事意見において具体的に示された疑問点・ 問題点が、補正評価書の内容あるいは、承認段階において、解 消されているかどうかを実質的に審査するということである。 465 この審査は、上記(ｱ)において述べた環境影響評価法第 33 条３ 項の趣旨に鑑みれば、形式的な審査ではありえず、本件埋立事 業実施の可否の決定も含めた実質的な審査でなければならな い。そして、本件知事意見の内容からすれば、当該知事意見が 発出された時点において、沖縄防衛局が評価書において示す環 境保全措置等では、公水法第４条第１項各号の実体要件を充足 していなかったといえるのであるから、補正評価書あるいは承 認段階において、本件知事意見が呈する疑問点・問題点が解消 されていない限り、前知事は、本件埋立承認申請が２号要件に 適合するとの判断はなしえなかったはずである。 この点、本件承認時点において、本件知事意見が指摘する問 題点の多くが解消されていなかったことは、すでに詳細に述べ たとおりである。 結論として、本件承認処分には、環境影響評価法 33 条３項に よって本件知事意見に基づいて審査をすることが法的に義務づ けられているにもかかわらず、当該審査を行う手続を怠る違反 があり、審査過程に重大な過誤があったというべきである。 ウ 環境生活部との調整がなされなかった審査結果 (ｱ) 本件環境生活部長意見の位置付けについて 平成 25 年 11 月 12 日、土木建築部海岸防災課・農林水産部漁 港漁場課により、審査状況について中間報告が提出されている （乙Ａ22）。同報告には、１号要件については、「国土利用上 適正かつ合理的かについては、飛行場の供用による騒音問題、 ジュゴンへの影響をどのように判断するかがポイント」とし、 また、２号要件については、「環境保全への配慮については、 環境影響評価書に対し『当該評価書で示された環境保全措置等 466 では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環境の保全を図 ることは不可能』とした知事意見への対応がポイント」とする とともに、「環境生活部の見解を基に判断」するとしている。 上記中間報告が提出されてまもなくの平成 25 年 11 月 29 日、 環境生活部長による意見書が提出された（乙Ａ24）。同意見は、 土木建築部長及び農林水産部長からの照会に対する回答であ る。同意見は、環境保全の見地から、18 項目にわたって詳細に 問題点を指摘したうえで、「当該事業の承認申請書に示された 環境保全措置等では不明な点があり、事業実施区域周辺域の生 活環境及び自然環境の保全についての懸念が払拭できない。」 と結論づけている。 環境生活部長の意見は、本件知事意見のように法が直接承認 判断の基礎とすることを要請するものではないものの、県知事 が２号要件適合性の審査をするにあたっては、当然に判断の基 礎とされるべきものである。より具体的に言えば、２号要件に 適合するとの判断がなされるにあたっては、本件環境生活部長 意見が懸念事項として指摘している点は、解消されていなけれ ばならない。 というのは、環境という専門分野に係る審査項目については、 当然、県内部の専門部署である環境生活部により検討が進めら れ、当該検討結果が、結論として知事の承認・不承認の判断に 反映されるものであること、また、前述のとおり、承認手続審 査の担当部署である土木建築部自身が、２号要件については、 「環境生活部の見解を基に判断」するとして、承認・不承認の 審査過程においては環境生活部の見解を基礎にすると表明して いるという経緯があるからである。 467 (ｲ) 本件環境生活部長意見との調整がなされず、本件環境生活 部長意見で指摘される問題点が解消されぬまま承認に至ったこ と 上記のとおり、沖縄県知事が２号要件適合性の審査を行うに あたっては、最終的に本件環境生活部長意見において指摘され ていた問題点が払拭されたか否かについて検討するため、当然 に、環境生活部と調整を行うはずである。 そうであるにもかかわらず、前沖縄県知事は、環境生活部と の調整は行わず、結果として、本件環境生活部長意見において 指摘されていた問題点は払拭されぬまま承認の判断に至ったも のである。 すなわち、沖縄県では、上記のとおり懸念は払拭できない旨 の意見書が環境生活部長から出たにもかかわらず、１号要件及 び２号要件ともに「適」と判断している。 そして、環境生活部 長の意見を基に３次、４次質問をしそれぞれ回答を得ているが、 この回答について環境生活部長に送付したり、意見照会する等 もしていない。この点は、前記の中間報告において「環境生活 部の見解を基に判断する」としたことと矛盾する。 (ｳ) 本件環境生活部長意見は専門家からの意見聴取に基づき作 成されたこと 上記に加え、以下のとおり、平成 25 年 11 月 29 日付け提出さ れた本件環境生活部長意見（乙Ａ24）は、環境分野の専門家の 意見に基づき作成されたことが明らかとなっている。 土木建築部長及び農林水産部長は、平成 25 年８月１日、関係 機関である沖縄県環境生活部長に対し、回答期限を同年 11 月 29 日と定め、意見照会を行った。 468 かかる照会を受け、沖縄県環境生活部長は、意見を述べるに あたっての参考とするために、環境分野の専門家に意見を求め ることとした。通常の埋立承認手続において、土木建築部及び 農林水産部長からの意見照会に回答する際、専門家の意見聴取 を行ったことはなかった。しかしながら、本件埋立事業におい ては、先だって平成 24 年３月 27 日付にて発出された本件知事 意見において 404 件もの問題点が指摘され、「名護市辺野古沿 岸域を事業実施区域とする当該事業は、環境の保全上重大な問 題があると考える。」「また、当該評価書で示された環境保全 措置等では、事業実施区域周辺域の生活環境及び自然環境の保 全を図ることは不可能と考える。」と指摘されていたことに鑑 み、沖縄防衛局により補正された環境保全措置等の内容が、専 門的な知見から十分なものか確認する必要があった。そして、 当該環境保全措置等の内容についての判断には、専門的事項が 多数含まれていることから、環境生活部長の意見を述べるに先 立って、専門家に助言を求めることとしたものである。 環境生活部長が外部の専門家に意見を聴取するにあたり、沖 縄県は、平成 25 年 10 月 11 日に「普天間飛行場代替施設建設事 業埋立承認申請手続に係るアドバイザー設置要項」を策定した （乙Ａ13）。平成 25 年 10 月 17 日、環境生活部長は、当該設 置要綱に基づき、宮城邦治氏（動物生態学の専門家）他に対し、 「普天間飛行場代替施設建設事業埋立承認申請の審査に関する 専門家からの助言聴取に係る説明会について（依頼）」と題す る書面（乙Ａ14）を送付したうえ、翌 18 日、説明会を開催し、 専門家らに対し、助言聴取にあたっての事前説明を行った。聴 取を依頼した専門家は、第４期の沖縄県環境影響評価審査会委 469 員合計 13 名である（乙Ａ15）。本件埋立事業の補正評価書に おける環境保全措置が適切か否かを判断するにあたっては、環 境についての一般的な知識はもちろん、事業の対象地である辺 野古崎・大浦湾周辺の自然環境に通じていることが重要である。 なぜなら、自然環境は、各々の地域でその特性が異なり多様で あるところ、示された環境保全措置の内容が適切かどうかは、 埋立の対象となる地域の自然環境を把握していてはじめて判断 が可能となるものだからである。この点、聴取を依頼した専門 家 13 名は、いずれも、沖縄県の大学機関において環境分野を専 攻する研究者である。 専門家への依頼内容は「普天間飛行場代替施設建設事業埋立 承認申請書に係る環境保全の見地からの助言」とされ、助言の 聴取方法は「環境政策課長又はその代理の者による個別聴取（た だし、環境生活部長が必要があると認めるときは、書面による 提出を以って聴取に代えることができる。）」、助言聴取の期 間は「平成 25 年 11 月 12 日まで」とされた（乙Ａ15）。 上記依頼に基づき、環境生活部内では、各々担当者が各専門 家から意見を聴取し、聞き取った内容をメモにまとめる作業を 行った（乙Ａ17∼21）。 各専門家からは、補正評価書の内容について、「具体的な環 境保全措置が示されていない」「ジュゴンにとって深刻な影響 を与える。」「サンゴの移植については…精密な移植先の調査 というのが必要だと考える」等、約 43 件の問題点が指摘され、 かかる問題点は、ほとんどそのまま本件環境生活部長意見（３ 頁以降の記載）に反映されている（乙Ａ17∼21、乙Ａ24）。 環境生活部長は、かかる専門家からの意見を尊重し、平成 25 470 年年 11 月 29 日発出の意見書においては、「当該事業の承認申 請書に示された環境保全措置等では不明な点があり、事業実施 区域周辺域の生活環境及び自然環境の保全について懸念が払拭 できない。」との結論を出したものである（乙Ａ17∼21、乙Ａ 24）。 (ｴ) 本件承認の判断は科学的・専門的知見に基づく意見にそぐわ ないものであること 上記のとおり、本件環境生活部長意見は、各分野の環境の専 門家の意見に基づき作成され、「事業実施区域周辺域の生活環 境及び自然環境の保全について懸念が払拭できない。」との結 論が述べられたものである。かかる意見が提出された直後の平 成 25 年 12 月に入ると、審査担当課は、事業者からの回答や本 件環境生活部長意見などを踏まえた実質的な審査、文書起案等 に入ったとされ、同月 27 日に本件承認に至った。本件環境生活 部長意見が提出されてからわずか１か月にも満たない期間であ る。 「自然環境の保全について懸念が払拭できない。」との意見 が提出されてから承認の判断に至る間、審査担当者は、沖縄防 衛局に対し、第３次、第４次質問をし、それぞれ回答を得てい るものの、環境生活部長との調整は行っていない。審査担当者 が、どのような理由で、「懸念が払拭できない」との意見を乗 り越えて承認の判断に至ったのか、それを具体的に示す資料も ないことから明らかではない。この点、承認の判断時点におい て、本件環境生活部長意見において指摘される多数の問題点が 解消されていないことは本書面で詳述したとおりであることか ら、結果として、承認の判断は、本件環境生活部長意見に反映 471 されている環境の専門家による科学的・専門的知見に基づく意 見にそぐわないものであったといえる。 ２号要件の意義からすれば、その判断は専門技術的な知見に 基いてなされるものであることに鑑みれば、本件承認が専門家 の意見にそぐわない判断であるということは看過できない点で ある。 エ 小括 以上のとおり、前知事による本件埋立承認の審査過程において 幾多の不合理性・問題点が存在することは明らかである。本件承 認処分の審査の過程において、本件知事意見及び本件環境生活部 長意見で出された疑問点を解消する（これは事業者がさらに環境 保全措置を加えることや、あるいはすでに提示されている環境保 全措置についての理解を得ることなどによってなされるはずであ る）過程がまったく欠落しており、判断過程における瑕疵がある ことは明らかである。よって、本件承認処分自体が審査過程にお いて審査すべき事項を審査していないその裁量の逸脱濫用がある というべきである。 472 第８ 地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指示」をなしうる場合に ついての原判決の法解釈の誤り １ 原判決の要旨 原判決は、申立人の「法令の規定に違反している」とは、法定受託 事務の処理について裁量の逸脱・濫用という違法があり、その違法が 全国的な統一性、広域的な調整の観点から看過しがたいことが明らか である場合を意味するという主張について、取消要件である瑕疵の存 否に裁量はなく、本来国が果たすべき役割であって、国においてその 適正な処理を確保する必要がある法定受託事務について法令の規定に 違反する行為を是正するためのものであること、地自法 245 条の７の 文言上限定されていないこと、一定の行政目的との文言は（地自法 245 条３号）は非定型的関与に関する規定中の文言で、定型的関与には適 用がない等の理由により、排斥した。 また、申立人の、国土交通大臣による審査は、同大臣の所掌事務及 び公水法の目的の範囲内に限られるとの主張について、是正の要求と 異なり、自らの担任する事務に関わるか否かに関係なく、是正の指示 の発動が許されること、１号要件の審査において、都道府県知事の防 衛・外交に係る事項にも及ぶことから、理由がないとして排斥した。 ２ 是正の指示をなしうる場合について (1) はじめに 公水法は、埋立免許・承認処分の行政庁を都道府県知事としてい る。 一方で、国土交通大臣は、公有水面埋立事務を担当し（国土交通 省設置法 4 条 57 号）、 「 法定受託事務の処理が法令の規定に違反して いると認めるとき」等には是正の指示を行なえる（地自法第 245 条 473 の７第１項）。 これらから、国土交通大臣と都道府県知事は、公有水面埋立事務 を分掌する関係にあり、是正の指示は、組織法上の規定と評価でき る。 ところで、行政組織を代表して意思決定を行うとともに、その対 外的表示を担当する機関が行政庁であり、行政庁の判断は他の行政 組織全体を拘束する。他の行政組織は、当該判断が重大明白な違法 により無効とされる場合を除き、当該判断を前提として行動しなけ ればならない（最高裁平成８年８月 28 日大法廷判決・ 民集 50 巻７ 号 1952 頁等）。 個別法がある行政機関を行政庁とするのは、それが適切だからで あるところ、行政庁の判断を他の行政組織が覆すには、組織法上の 合理性が必要となる。 公水法の埋立承認処分を国土交通大臣が覆す組織法上の合理性 がいかなる場合に認められるのか、言いかえれば、是正の指示はい かなる場合に行えるかについての法解釈は、裁判例が存在しないと ころ、同解釈は、今後の国と地方公共団体のあり方を左右する極め て重要な解釈である。 したがって、原判決の上記判示部分は、法令の解釈に関する重要 な事項を含んでおり、最高裁において明確な判断を示す必要がある。 以下では、是正の指示がいかなる場合に行えるかを明らかにし、 原判決の地自法の法解釈に誤りがあること、かかる法解釈の誤りが 結論を左右するため、原判決が破棄されるべきことについて述べる。 申立人の主張の結論のみ先に述べておくと、 「 法令の規定に違反し ている」とは、全国的な統一性、広域的な調整等の必要という観点 から看過しがたい違法があり、かつそのことが明らかな場合を意味 474 する。 そして 、「法令の規 定に違反」 の審査 は、あくまで各大臣の所管 の範囲でのレビューにとどまり、都道府県知事の判断を尊重してな されなければならない。 かかる解釈を踏まえると、本件是正の指示は、一見して違法であ る。 以下、詳述する。 (2) 国と地方公共団体の関係 憲法第 92 条は、「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、 地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」としており、「地 方自治の本旨」は、団体自治、住民自治の原則を意味する。 ここで、団体自治とは、 「 地方団体が自立権を有する」ことであり、 住民自治とは、 「その（団体の）支配意思の形成に住民が参画するこ と」を意味し、法律をもってしても、かかる地方自治制度の本質的 内容を侵害することは許されない。 地方公共団体に属する行政執行権は憲法第 65 条により内閣に属 するとされる「行政権」には含まれず 49 、憲法制定権力によって直 接に地方公共団体に付与されたものである。 憲法にいう「『地方 公共団体』は、端的にいえば、地方政府と称 すべきものであ」（佐藤幸治『日本国憲法要論』549 頁）り 50 、国と 地方公共団体の関係は、対等、独立した統治主体間の関係である。 地方自治の本旨は、平成７年の地方分権推進法による地方分権改 49 平成８年 12 月 6 日内閣法制局長官国会答弁。 50 「地方政府」という用語は、近時では、政府の正式な文書でも用いられるようになっ ている。例えば、平成 22 年６月閣議決定された「地域主権戦略大綱」「第八 基本法（地方自治法の抜本的見直し）」など。 475 地方政府 革により、地自法上具体化された。 この具体化の内容として重要なのは 、「国と地方公共団体との間 の適切な役割分担」と「補完性原理」である（地自法１条の２）。 同条は 、「地域にお ける行政」 につい ては、地方公共団体が自主 的・総合的に処理することを原則とし、国は、これを補完する役割 を担うことを原則とすることを定めた、 「 国と地方公共団体との間の 適切な役割分担」と「補完性原理」の明文化である（磯部力「国と 自治体の新たな役割分担の原則」西尾勝編著『新地方自治法講座⑫ 地方分権と地方自治』84 頁以下参照）。 役割分担と補完性原理は、地自法２条 11 項において立法の原則 とされ、12 項では、解釈運用の原則となっている。 憲法により保障された地方自治の本旨、それを具体化した地自法 の下においては、対等、独立した統治主体たる地方公共団体に個別 法が委ねた事務について、国が軽々に容喙しうると解釈することは できない。 (3) 法定受託事務について 「自治事務も法定受託事務も等しく地方公共団体の事務である。さらに法 定受託事務は、法律の定めによって、国の事務が地方公共団体の事務とされ た、あるいは、地方公共団体が国の事務を受託することを法律上義務付けら れたという ものでは な い」（塩野宏「行政法Ⅲ〔第４版〕行政組織法」 162 頁）。 現行の地自法は、一般的・包括的な国家の優越性を前提とした機 関委任事務を廃し、国家と地方が対等な関係であることを前提に、 476 地方公共団体の事務として法定受託事務を定めた 51 。 上述した「補完性原理」及び「国と地方公共団体との間の適切な 役割分担の原則」 （地自法１条の２）が妥当し、これらの原理原則が 法の解釈指針となるべきこと（地自法２条 12 項）は、法定受託事務 も同様である。 「「国が本 来果たすべ き 役割」に係る事 務であ っても、そのす べてを 国自 らが直接管理し、執行すべきであるということではな」く、 「「国民の利便性」 「事務処理の効率 性」「 総合行政の確保」 など の観点から、地方 公共 団体が 処理してよいものや処理することとするべきものがあり、そのようなものは できる限り地方公共団体にゆだねるべきである」（松本英昭『要説地方自 治法第７次改訂版』206 頁）。 また、「法定受託事務」と「自治事務」とは截然と区分できるものではな く 、 現 行 法 制 の 下 で は あ く ま で 相 対 的 な 区 分 に す ぎ 」 ない（ 松本前 掲著 207 頁ないし 208 頁、白石稔「自治体の事務処理と国の関与」行政 法の争点 210 頁も同旨）。 是正の指示についても、「命令」や「指揮」ではなく、「指示」と いう用語を用いたのは、対等な立場にある者に対しても用いられる からであり（松本前掲著 P594）、是正の指示の要件は自治事務に関 する是正の要求と全く同じ要件である。 さらに、是正の指示を含めた国の関与について、地自法 245 の３ 第１項は、 「 目的を達成するために必要な最小限度のものとするとと もに、普通地方公共団体の自主性及び自立性に配慮しなければなら ない」と定める。 以上からは、法定受託事務、自治事務問わずに、地方公共団体の 51 地方分権推進委員会中間報告（以下、 「中間報告」という。）第１章・Ⅱ・２、地方分 権推進委員会第１次勧告（以下、 「第１次勧告」という。）第１章・Ⅱ・(4)、同章・Ⅳ「従 前の機関委任事務の取扱い」・２参照。 477 自主的判断は尊重されなければならない。 簡単に言えば、立法者が判断をするのに適切であるから事務を委 ねておいて、一々事細かく指示をすることは、組織法上の合理性が ない、ということである。 (4) 公水法が埋立免許・承認を都道府県知事に委ねた趣旨 公水法は、大正 10 年制定時から、埋立免許・承認を「地方長官」 に委ねていた（制定の経緯は乙Ｈ10 号証参照）。 昭和 22 年の地方自治法制定に伴い、「地方長官」は「都道府県知 事」と読み替えられ、昭和 48 年の改正時に明文上で「都道府県知事」 に変更されている。 公水法は、一貫して、埋立免許・承認の判断を都道府県知事に委 ねてきたのだが、これは、都道府県知事が、 「漁業・農業・工業等の 産業部門間の調整、住民・地域企業の合意、環境保全や防災上の安 全確保など、公有水面埋立事業において必要とされる多様な考慮要 素を総合的に判断できる結節点」だからである（乙Ｈ10 号証 10 頁）。 言いかえると、都道府県知事こそが、公水法４条各号所定の要件 充足を適切に判断しうるからである。 このことは、国土利用計画法制・海岸管理法制、産業法制や、環 境法制における都道府県知事の位置づけを概観すれば明らかである。 また、公水法の規定や他の法令と比較してみれば、公水法が強く 都道府県知事の専権的判断に委ねていることが理解される。 つまり、公水法が都道府県知事に埋立免許・承認の判断を委ねた のは、極めて強度な理由があり、是正の指示によりこれを覆す組織 法上の合理性は、軽々には認めがたい。 以下、概観する。 478 ア 国土利用法制 52 国土利用計画法上、国の役割は、「国土の利用に関する基本的 な事項について全国計画を定める」ことにとどまり（国土利用計 画法５条）、国土利用の中心的判断となる土地利用基本計画は、 都道府県が定める（同法９条）。 土地利用基本計画において、地域は、都市地域、農業地域、森 林地域、自然公園地域、自然保全地域に区分されるが（同法９条 ２項各号、４項乃至８項）、それぞれの区域の形成についても、 都道府県ないし都道府県知事の判断に委ねられている領域が極 めて多い。 第一に、都市地域形 成の基本とな るのは 都市計画法であるが 、 同法に基づく都市計画区域の指定は（同法５条１項）自治事務で ある。 かかる都市計画区域について、都道府県は、都市計画区域の整 備、開発及び保全の方針（15 条１項１号、６条の２）、市街化区 域と市街化調整区域との区分（15 条１項２号、７条）、都市再開 発方針（15 条１項３号、７条の２）、地域、地区、街区の一部（15 条１項４号、８条１項４号の２、９号から 13 号、16 号）、一の 市町村の区域を超える広域的・根幹的な地域地区、都市施設（15 条１項４号、５号、都市計画法施行令９条１項、２項）、市街地 開発事業、市街地事業等予定区域（15 条１項６号、７号、12 条 乃至 12 条の３）を内容とする都市計画を定めるものとされ、個 別処分としての開発許可（29 条）、建築許可（37 条１号、42 条 １項但書、43 条１項等）は都道府県知事に委ねられている（これ 52 阿波連正一「公有水面埋立法と土地所有権−都道府県知事の埋立て承認の法的性質論 −」静岡大学法制研究 19 巻３・４号１（382）頁以下に、まとまっている。 479 らも自治事務：なお、上記以外の都市計画は市町村（15 条１項柱 書））。 用途地域制による生 活環境の保全 は、そ れ自体として、日照 、 通風、防火、騒音、振動、悪臭、などの公害を防止する機能を有 し（阿波連正一前掲論文 191（192）頁）、緑地保全地域、特別緑 地保全地区、緑化地域などは、環境保全を目的とする都市計画法 上の地域地区である。 また、都市計画は、公害防止計画に適合し、当該都市における 自然的環境の整備又は保全に配慮しなければならず（13 条１項各 号）、都市計画に定 められる対象事業については、環境影響評価 法の都市計画特例により（環境影響評価法 39 条乃至 46 条）、都 市計画決定権者が都市計画の手続きの中で環境影響評価手続き を行うこととされている。 さらに、個別の開発許可の基準には、環境保全や災害防止上の 支障がないようにするためのものが多くある（都市計画法 33 条 １項２号、３号、６号、７号、８号、９号、10 号、12 号、13 号）。 要するに、都市計画を立て、開発許可を行うことは、環境保全 を含めた国土利用のあり方を具体的に調整していくことに他な らない、ということである。 第二に、農業地域形成の基本となるのは農振法、農地法である が、農業振興地域の指定、変更等は都道府県知事が行うものとさ れており（農振法６条１項、７条）、指定の要件の一つとして、 「国土資源の合理的な利用の見地からみて、その地域内にある土 地の農業上の利用の高度化を図ることが相当であると認められ ること」（同法６条２項３号）が挙げられている。 また、農用地区域内の開発行為の許可（同法 15 条の２）や、 480 農地転用許可は都道府県知事が行うものとされている（農地法４ 条：ただし附則２項）。 要するに、農業地域の具体的な形成、維持についても都道府県 知事の総合的な判断に委ねられている。 第三に、森林地域の形成の基本となるのは森林法であるが、う ち、国有林ではない民有林の一部の保安林指定、解除は都道府県 知事の権限とされている（森林法 25 条の２、26 条の２）。また、 国有林を含めた保安林における伐採等の行為については、都道府 県知事の許可を得なければならないとされており（同法 34 条）、 不許可の要件として、「保安林の指定の目的の達成に支障を及ぼ すと認められる場合」と規定されている（同条５項）。都道府県 知事は、条件を付すること（同条６項）、監督処分も行う（同法 38 条）。 さらに、都道府県知事は、地域森林計画を立てなければならず （同法５条）、同計画の対象となっている民有林における開発行 為についての開発許可を行い（同法 10 条の２）、当該開発許可 の不許可要件は、災害、水害防止、環境保全の観点から定められ ている（10 条の２第２項各号）。 以上のように、国土利用法制を概観してみると、都道府県知事 において、環境保全との調和を図りながら、地域における国土利 用のあり方を総合的 に調整する役割を担っていることがわかる。 公水法上の埋立免許・承認は、このような地域における国土利 用のあり方の総合調整の一環であるから、都道府県知事が埋立免 許・承認を行い、法４条１項各号の要件適合性の判断を行わなけ ればならないのである。 481 イ 海岸管理法制 海岸管理法制についても、国レベルでは、「海岸保全区域等に 係る海岸の保全に関する基本的な方針を定める」にとどまり（海 岸法２条の２第１項）、海岸保全の中心的判断となる海岸保全基 本計画は、都道府県が定め（同法２条の３）、海岸保全区域の指 定（同法３条）、海岸保全区域の管理（同法５条）、一般公共海 岸区域の管理（同法 37 条の３）は都道府県知事に委ねられてい る。 海岸法は、海岸環境の整備と保全をも目的とするところ（同法 １条）、海岸保全区域や一般公共海岸区域の占有や土砂の採取等 については、海岸管理者の許可を得なければならないとされ（同 法７条、８条、37 条の４、37 条の５）、海岸管理者において監 督処分を行う（同法 12 条、37 条の８） また、環境基本法に 基づいて、各 県に属 する水域については 、 都道府県知事が環境基準を定めるものとされている（環境基本法 16 条２項２号ロ）。 ここでも、地域の実情を把握している都道府県レベルの海岸保 全の判断に委ねられている。 以上のように、土地利用や海岸管理の点から、都道府県知事が 総合調整の役割を担うので、埋め立て免許や承認の判断権が知事 に委ねられているのである。 ウ 産業法制 埋立免許・承認は、「国土利用上適正且合理的」でなければな しえず（公水法４条１項１号）、どのように地域の産業を振興し ていくのか、という地域の国土利用のあり方と整合していなけれ 482 ばならないが、漁業法や農地法といった産業法においても都道府 県知事の関与は大きい。 漁業権の設定を受けようとする者は、都道府県知事の免許を受 けなければならず（漁業法 10 条）、漁業権の分割、変更の免許、 移転の認可についても同様である（同法 22 条、26 条１項但書）。 都道府県知事は、漁業権に制限又は条件を付することもでき （同法 34 条）、公益上の必要があると認めるとき等には、漁業権 の変更、取消し、行使の停止を命ずることもできる（同法 39 条）。 また、漁業調整規則を定めて、一定の行為を禁止したり、許可 を受けなければならないとすることもできる（同法 65 条）。 農業については、上記でも触れたが、農地転用許可が都道府県 知事の許可を必要とするものとされ（農地法４条）、農地又は採 草放牧地の賃貸借の解除当についても都道府県知事の許可を受 けなければならず（同法 18 条）、都道府県知事は立入調査権限の ほか、監督処分の権限を有している（同法 49 条、51 条）。 このように、地域における産業の振興、調整も都道府県知事の 権限に委ねられており、埋立免許・承認も、県全体のバランスの 中で、都道府県知事が総合的に判断しなければならない。 エ 環境保全が都道府県知事に委ねられていること 都道府県知事は、地域における環境保全について、総合的に判 断する立場にある。 環境基本法上、国は、 「環境の保全に関する基本的かつ総合的な 施策を策定し、及び実施する責務を有する。」とされるにとどまる 一方、地方公共団体は、 「国の施策に準じた施策及びその他のその 地方公共団体の区域の自然的社会的条件に応じた施策を策定し、 483 及び実施する責務を有する。」と位置付けられる。 地域の具体的な自然的社会的条件に応じた判断を行うのは、都 道府県知事なのである。 このことは、環境影響評価法や環境影響評価条例における都道 府県知事の位置づけを見れば理解しやすい。 法アセスにおいては、事業者は、方法書、準備書を「対象事業 に係る環境影響を受ける範囲であると認められる地域 53 を管轄す る都道府県知事及び市町村長」に送付するとされ（評価法６条１ 項、15 条：15 条では、「関係地域」と定義される：以下、本項に おける条文の適示は、断らない限り、全て環境影響評価法）、ま た、公告とともに、かかる地域内において方法書、準備書、評価 書を縦覧に供し（７条、16 条、27 条）、方法書、準備書について は説明会を開催し（７条の２第１項、17 条）、方法書によせられ た意見（８条１項）、準備書に寄せられた意見（18 条１項）の概 要及び準備書によせられた意見についてはそれに対する事業者 の見解を、上記地域を管轄する都道府県知事及び市町村長に送付 する（９条、19 条）。 都道府県知事は、この意見及び、準備書については事業者の意 見に配意し（10 条３項、20 条３項）、また、市町村長の意見を勘 案して（10 条３項、20 条３項）、方法書、準備書に対する意見を 述べる（10 条１項、20 条１項）。 事業者は、環境影響評価手続の手法の選定、実施にあたっては、 方法書に対する都道府県知事等の意見を勘案し、方法書によせら 53 公水法に基づく埋立の場合、公有水面の埋立て又は干拓の事業に係る環境影響評価の 項目並びに当該項目に係る調査、予測及び評価を合理的に行うための手法を選定するた めの指針、環境の保全のための措置に関する指針等を定める省令 18 条により、「対象埋 立て又は干拓事業実施区域及び既に入手している情報によって一以上の環境要素に係る 環境影響を受けるおそれがあると認められる地域」と定義される。 484 れた意見に配意しなければならず（11 条１項、12 条）、評価書作 成にあたっては、準備書に対する都道府県知事等の意見を勘案し、 準備書によせられた意見に配意しなければならない（21 条１項）。 これらの手続を経て、評価書に対しては、許認可権者等が意見 を述べ（24 条）、事業者は、これを勘案して評価書の修正が必要 であれば修正を行うものとされ（25 条１項）、このようにして作 成された評価書の記載されているところにより環境の保全に適 正な配慮をすることが要求される（38 条）。 また、対象事業の免許等については、評価書及び評価書に対す る知事意見に基づいて環境の保全について適正な配慮がなされ るものであるかどうかを審査することとされる（33 条）。 以上の手続をまとめると、関係地域に所在する環境情報を集め て、関係地域を所管する市町村長や都道府県知事の意見を反映さ せて事業者の見解を評価書に集約し、かかる評価書と、これに対 する関係地域を所管する都道府県知事の意見をもとに許認可権 者（公水法の場合は都道府県知事）に判断をさせることにより、 環境の保全を図らせる手続といえる。 つまり、ここで保全が図られる環境は、都道府県知事が所管す る地域の環境であり、そのために、地域住民に手続へ関与させ、 関係地域の市町村長、都道府県知事の意見を評価書や許認可に反 映させているのである。 そのように集約されていった情報を元に、許認可権者が許認可 を行う。 したがって、都道府 県知事は、「 関係地域」を管轄し、環境 保 全に関して地域の環境情報を集約し、環境保全に関する意見を提 出して、事業者の環境保全措置に反映させ、かかる環境保全措置 485 を遵守させ、あるいは許認可権者が許認可をするに際して、評価 書と知事意見に基づいて許認可をさせることにより、環境の保全 が図られない許認可を防止することにより、地域の環境保全を具 体的に図る立場にあるといえる 54。 地域の環境情報を集約し、総合的に判断することができるから こそ、埋立免許・承認において「国土利用上適正且合理的ナルコ ト」、「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモ ノナルコト」といった要件を判断することができるのである 55 。 オ 公水法の規定上、国の判断が優越すべき根拠が一切ないこと 公水法上、埋立免許のみならず、埋立承認についても都道府県 知事を行政庁としているが、これは、都道府県知事が、要件適合 性の判断権者として適格だからであり、国が当該事業に公益性を 認めていることは、何ら特権的な位置づけを有しない。 このことは、競願の処理を見ても明らかである。 競願の処理について、公水法施行令 30 条、同３条により、埋 立承認と埋立免許間の競願の処理に際しても、都道府県知事は、 両者の「公益上∼の価値」の比較をすることになる。 つまり、事業者であ る国が当該埋 立の必 要性を認めていても 、 それに、何ら特権的な地位を与えず、その必要性の程度を、都道 府県知事の評価に委ねているのである。 54 沖縄県環境影響評価条例に基づく手続についても、ほぼ同様であるため、個別に引用 はしない（同条例４条の４、４条の５、４条の６、５条１項、６条、７条、７条の２、 ８条、９条、10 条１項ないし３項、13 条、14 条、15 条、16 条、17 条１項、18 条、19 条１項ないし３項、20 条１項、21 条、22 条１項、23 条１項、24 条、31 条、32 条、33 条参照）。 55 乙Ｈ11 号証では、環境保全、公害防止の点から埋立を抑止する方向性でなされた昭 和 48 年改正を経た公水法の元では、免許拒否を導く方向への裁量的な判断の余地が比 較的広く認められるとされているものとされており、特に環境保全は重要な意味を持つ。 486 なお、公水法の規定上、国が関わることが明確なものとして、 公水法 47 条１項、同法施行令 32 条の認可制度があるが、この定 めは、あくまで「埋立ての免許をする 場合にのみ認められ」、埋 立免許を行わない場合には認可は不要であり 56 、認可がされたか らと言って、免許をしなければならないわけではない 57。 埋立ての免許を行う場合に、埋立てから保護されるべき公益及 び国の管理する公物について、広域的観点から、「埋立てを認め ない方向」に限り、法令を所管する大臣である国土交通大臣及び 「自然環境の保護」等を任務とする（環境省設置法３条）環境大 臣の判断を関与させる仕組みを採っているに過ぎない。 したがって、埋立てから保護されるべき公益（特に環境）のう ち、地域に属するものの判断や、また、埋立ての必要性（埋立す る方向で衡量されるべき利益）についての判断は、都道府県知事 の判断に委ねられている。 また、仮に認可を受けずとも、免許の効力自体については、な んらの影響もなく 58 、認可手続の重要性は相対的に低いし、地自 法 245 条の２により、大正 11 年４月 20 日発土第 11 号「公有水 面埋立ニ関スル件」17 項が失効し、埋立承認については適用がな いことからも、国が都道府県知事の判断に何らか優越することが 56 山口眞弘・住田正二『公有水面埋立法』P96「 免許を拒否するときには、次にのべる ように、原則として認可を必要としない。」 なお、ここで、 「原則とし て」とされているのは、当時の公水法施行令 32 条第１号は、 「第四条第二項又ハ第五条ノ場合ニ於ケル埋立ノ免許又ハ其ノ拒否」と定めており（下 線は申立人訴訟代理人：なお、これは、競願の場合における一方を免許し、他方を不免 許にする場合）、この条項に該当する場合は、拒否にも必要だったからである。 しかし、現在、この条文は削除されており、「拒否」に認可は一切不要である。 57 山口眞弘・住田正二『公有水面埋立法』P96「 始め免許することを適当と考えていて も、後に事情が変り、免許を拒否する必要が生じたときは、認可の有無に拘束されるこ とはない。」 58 山口眞弘・住田正二『公有水面埋立法』P95「 認可を受けないでなされた免許の効 力については∼なんらの影響を及ぼすものではないと解する。」 487 伺える規定とは評価しえない。 結局、公水法上、国が、要件適合性について、よりよく判断し うる根拠は何もない。 公水法が埋立免許・承認を都道府県知事に委ねたことは、極め て強い合理性を有し、是正の指示でこれを覆すことには、強度の 組織法上の合理性がなければならない。 カ 隣接法分野との比較（乙Ｈ11 号証 19 頁でも指摘されている） 以上のように、国の判断が優越することが窺えない公水法の仕 組みは、他の法令に比して、際だって特徴的である。 例えば、土地収用法は、都道府県知事を事業認定の原則的な認 定権限庁としつつ、国又は都道府県が起業者である事業、事業を 施行する土地（以下「起業地」という。）が二以上の都道府県の 区域にわたる事業や一の都道府県の区域を超え、又は道の区域の 全部にわたり利害の影響を及ぼす事業その他の事業のうち一定 の事業に関しては、国土交通大臣に認定権限を付与している（土 地収用法 17 条１項・２項）。 あるいは、都市計画法も、都市計画事業認可権を原則としては 都道府県知事に与えつつ（都市計画法 59 条１項・４項）、都道府 県が実施する都市計画事業については国土交通大臣の認可、国の 機関が実施する都市計画事業については国土交通大臣の承認を 受けなければならないと定めている（同条２項・３項）。 また、海岸法第６条は、工事の規模が大きい等の場合で、当該 海岸保全施設が国土の保全上特に重要なものであると認められ るときは主務大臣が直轄工事を行なえることを定めている。 これらとは異なり、埋立事業の主体や規模の差違などに関わり 488 なく、地域の実情を熟知した都道府県知事に免許・承認権限を付 与し、承認をえなければ埋立工事をなしえないとする公有水面埋 立法の定め方は、土地収用法、都市計画法、海岸法等の規定と明 らかに異なっており、より強く都道府県知事に権限を委ねている。 (5) 「法令の規定に違反している」の意義 以上で述べたとおり、国と地方公共団体は、対等・独立した統治 主体であり、憲法上、あるいは憲法の地方自治の本旨を具体化した 地自法上、 「国と地方公共団体との間の適切な役割分担」と「補完性 原理」が妥当し、地自法の解釈運用にあたっては、これらの原理原 則を踏まえてなされなければならない。 法定受託事務も地方 公共団体の事務であり、関与は 、「目的を達 成するために必要な最小限度のものとするとともに、普通地方公共 団体の自主性及び自立性に配慮しなければならない」から、「「 国民 の利便性」 「事務処理の効率性」 「総合行政の確保」などの観点から、地方公 共団体が処理してよいものや処理することとするべきもの」 は、地方公共 団体に委ね、国の関与は補完的になされなければならない。 そして、公水法は、「漁業・農業・工業等の産業部門間の調整、 住民・地域企業の合意、環境保全や防災上の安全確保など、公有水 面埋立事業において必要とされる多様な考慮要素を総合的に判断で きる結節点」である都道府県知事に埋立免許・承認の判断を委ね、 国が行う埋立事業についての、国の公益性の判断に何らの特権的な 地位も認めていない。 以上からすれば、公水法が都道府県知事に委ねた判断を覆すこと には、強度な組織法上の合理性がなければならず、国が軽々に容喙 すべきものではない。 489 行政行為に単なる取消違法があるに過ぎない場合、本来は、自己 の権利ないし法的利益を侵害された者が提起する取消訴訟において 審理判断されるべきことであって、対等・独立した団体に対して、 直ちに国が関与を行うべき組織法上の合理性は認められない 59 。 そして、関与に関する規定が設けられた趣旨を確認すると、是正 の指示を含めた関与が認められるのは、 「一定の行政目的」を実現す る場合である（地自法第 245 条３号参照：村上順他『新基本法コン メンタール 地方自治法』372 頁 「第３号関与」の規定は、∼一般的・ 抽象的な「関与の定義」に相当する」） 。 ここでいう「一定の行政目的」とは、「全国的な統一性、広域的な調 整 、 行 政 事 務 の 適 正 な執 行 を 図 る 等 の 行 政 目的 」 を意味するから（松本 英昭『新版逐条地方自治法＜第７次改訂版＞』1067 頁ないし 1068 頁）、このような観点から看過しがたい瑕疵がある場合に限って、関 与を成し得ると解釈することが、地方自治の本旨（特に団体自治） の原則や、適切な役割分担の原則や補完性の原理、個別法（公水法） が埋立承認権限を都道府県知事に委ねた趣旨に適合的である。 また、是正の指示は、権力的関与にあたるものとして、国地方係 争処理委員会の審査の対象となるが、同委員会は、わずか５名の、 極めて厳格な資格が要求される委員により構成される（地自法第 250 条の８、同９）。 このような委員会が、申出からわずか 90 日以内に審査を行うも のと制度設計されている。 個別処分に取り消しうべき違法の瑕疵があるに過ぎない場合に、 59 乙Ｈ10 号証６頁「地方 自治法 245 条の 3 第 1 項にいう「必要な最小限度の」関与と は、本件に即していえば、不利益処分の当事者が救済手段を尽くしてもなお十分な救済 を得られない場合であって、かつ、そのことが国交大臣所管の法秩序からみて放置でき ない場合にはじめて許容されるものだと解される。」 490 一々是正の指示を行っていては、国地方係争処理委員会がとても処 理することはできないのであって、単なる個別処分の取消違法があ る程度で是正の指示がされることは予定されていない。 また、非常勤の委員会が、極めて短期間に審理を終えることがで きるのは、争点が明白である、つまり、明白な違法がある場合に限 り、是正の指示がなされることを、地自法の仕組みは想定している。 以上から、各大臣が是正の指示を行なえる「法令の規定に違反し ている」場合とは、全国的な統一性、広域的な調整等の必要という 観点から看過しがたい違法があり 60 、かつそのことが明らかな 場合 に限定される 61 。 そして、ここでいう法令の規定は、公水法であるから、あくまで、 「公水法の規定」に反していることが必要であり、また、全国的な 統一性、広域的な調整等の必要は、各大臣の所管する法令、つまり、 公水法の適正な執行という観点に基づくものでなければならないと 言うべきである。 なお、仮に「法令の規定に違反」という要件において限定をしな いものとしても、是正の指示は、目的達成に「必要な最小限度のも の」で、 「普通地方公共団体の自主性及び自立性に配慮しなければな らない」ところ、本件のように、個別の行政処分の瑕疵の是正を行 うことは、是正の指示制度が予定するところではなく、本件是正の 指示は必要最小限度のものと言えず、また、地方公共団体の自主性 60 例えば、一部地方公共団体のみが住基ネットに接続しないような場合など、全国的な 統一性を図る必要という観点から看過しがたい違法があるような場合である。 61 兼子仁「新地方自治法における解釈問題」ジュリスト 1181 号 44 頁は、 「憲法上、国 と自治体とは行政面では「対等」関係のはずなので、対等な統治主体間での事務委託・ 受託関係として、事務の 性質に根ざす全国的統一的執行の必要性をこえて自治体の地域 的自主・自立性を侵すよ うな国「関与」は合憲・適法たりえないと解される」としてい る。 491 及び自立性を害するものとして、違法であるというべきである（乙 Ｈ10 号証６頁はこのような解釈を採っている）。 (6) 法定受託事務の違法性の審査のあり方 上記のとおり、 「法令の規定に違反」とは、全国的な統一性、広域 的な調整等の必要という観点から看過しがたい違法があり、かつそ のことが明らかな場合を意味する。 以下では、国土交通大臣が、かかる「法令の規定に違反」を、ど のように判断すべきかについて述べる。 ア 各大臣の所管事務の範囲内における事後的なレビューにとどま ること まず、各大臣の是正の指示は、あくまで、その所掌事務、所管 法令の範囲内における事後的なレビューにとどまる。 国土交通大臣と都道府県知事は公有水面埋立事務を分掌して いるが、公水法は埋立免許承認を、まずは都道府県知事に委ねて いる。 そして、是正の指示 は、「 その所 管する法律」に基づく「法 定 受託事務の処 理が」、「法令の規定に違反していると認めるとき」 等にできる。つまり、所管する法律が適切に執行されているか否 かをチェックする制度である。 ここでは、公水法の執行という機能を都道府県知事が担い、そ の執行を監視する機能を国土交通大臣が担う関係にある 62 。 62 小早川光郎他「<座談会>分権改革の現段階−地方分権推進委員会第１次∼第４次勧 告をめぐって」ジュリスト 1127 号 12 頁における小早川の「地方の 事務に なったものは、 国の行政権の問題ではない。しかし、その法律そのものが的確に執行されることについ ては、憲法上、国務大臣 がそれぞれ責任を負っている。その意味で、自治 事務について も、法律がある限りは大臣の何らかの任務がそこにあると考えて、法律所管大臣とか法 律所管省庁とかいう概念を使っている」 （28 頁から 29 頁）、 「法律の執行 という機能と、 492 したがって、是正の 指示は、まず もって 、各大臣の所掌事務 、 所管法令の範囲に限定される。 また、埋立免許・承認処分権限は、あくまで都道府県知事にあ り、是正の指示にお ける審査は、事後的なレビューに過ぎない。 つまり、各大臣は、法定受託事務の処理が「法令の規定に違反 している」か否かを事後的に審査するにとどまり、当該法定受託 事務を処分庁に代わって行うことはできない。 以上の「各大臣の所管事務の範囲内における事後的なレビュー にとどまる」ということのもつ意味を、具体的に本件に即して言 えば、国土交通大臣は、本件埋立承認取消時における事実、資料 （埋立承認申請書その他）に基づいて、申立人が、本件埋立承認 申請は要件適合性を欠くと判断したことが「法令の規定に違反し ている」と言えるかという審査ができるにとどまるということに なる。 言いかえると、国土交通大臣が、出願人である他の行政組織の 代弁者となり、原処分時には存しなかった事実、資料を収集して、 これを根拠として本件埋立承認処分ないし本件埋立承認申請が 要件適合性を充足しており、したがって、本件埋立承認取消が「法 令の規定に違反している」と判断するようなことは許容されない。 かかる事実、資料に基づいて、都道府県知事が、原処分を行う ことは不可能だったのであり、国土交通大臣は、都道府県知事に 代わって法定受託事務の執行を行う権限があるわけではなく、あ くまで事後的なレビューしかなしえないからである。 また、国土交通大臣は事業者に代わって事業を執行する立場に 法律を所管してその執行を監視するという機能を分けたらどうか」（30 頁）、「私は、一 種の国会の代理人みたいなものかと思う」（同）といった発言が参考になる。 493 はないし、関与制度も、事業者たる国が事業を執行するための制 度ではなく、あくまで公水法の適正な執行を確保するために、公 水法の埋立承認という法定受託事務の処理が「法令の規定に違反 している」か否かを審査する制度に止まるからである。 イ 都道府県知事の判断が尊重されなければならないこと（是正の 指示における審査のあり方） さらに、上記のレビュー、つまり、法定受託事務の処理が「法 令の規定に違反している」か否かの審査は、都道府県知事の判断 を尊重して行われなければならない。 上述してきたとおり、公水法が都道府県知事に埋立免許・承認 処分を委ねたのは、都道府県知事こそが埋立免許・承認の要件適 合性の判断を適切になしうるからであり、国がこれに優越して判 断をなしうる根拠は、公水法上存在しなかった。 埋立免許・承認は、まさしく、「「国が本来果たすべき役割」に係る 事務であっても、∼「国民の利便性」 「事務処理の効率性」 「総合行政の確 保」などの観点から、地方公共団体が∼処理することとするべき」 （松本 英昭『要説地方自治法第７次改訂版』P206）事務である。 国土交通大臣が都道府県知事に代わってよりよく判断を行う ことは不可能であって、都道府県知事の要件適合性の判断は、極 めて強く尊重されなければならない。 以上から、埋立免許 ・承認処分に おける 要件適合性の判断は 、 都道府県知事の合理的な裁量に委ねられているところ、国土交通 大臣は、翁長現知事の判断に裁量逸脱・濫用がないかの審査を行 えるに過ぎず、翁長現知事の判断に代置して公水法の各要件の適 合性を判断することはできない。 494 ３ 原判決の理由づけの誤り 以上で述べてきたとおり、「法令の規定に違反している」とは、全 国的な統一性、広域的な調整等の必要という観点から看過しがたい違 法があり、かつそのことが明らかな場合を意味し、是正の指示におけ る審査は、あくまで各大臣の所管の範囲での事後的なレビューにとど まり、かかるレビューは、都道府県知事の判断を尊重してなされなけ ればならない。 したがって、原判決は公水法及び地自法の解釈を誤ったものである ことは明らかである。 以下では、原判決の理由づけについて、順次誤っていることについ て述べる。 (1) ア 「法令の規定に違反している」の意味について 取消要件である瑕疵の存否について申立人に裁量がないという 理由づけについて 原判決は、取消要件である瑕疵の存否について申立人に裁量が ないから、「法令の 規定に違反 してい る」ことを、法定受託事務 の処理について裁量の逸脱・濫用があり、その違法が全国的な統 一性、広域的な調整等の必要という観点から看過しがたいことが 明らかである場合を指すとする申立人の主張は前提を欠くとし ている。 しかし、既に、第５で詳述したとおり、かかる理由づけは誤り である（乙 11 号証も参照）。 「裁量」とは、行政庁の政策的判断や専門的判断を尊重した方 が、国民の権利に資するから、立法者が判断の幅を行政庁に与え 495 たものであって、だからこそ、裁判所は、「裁量内適法」か「裁 量内違法」を判断できない。 このことは、要件適合性の判断がどの場面でなされるか（承認 処分の場面であるか、自庁取消の場面であるか）とは無関係であ り、一旦授益的行政処分により創出された信頼への配慮は、取消 しによる不利益と取り消さないことによる不利益の比較衡量で 図られる。 授益的行政処分により創出された信頼への配慮から、個別法が 行政庁の政策的、技術的判断に委ねている判断を、裁判所が行政 庁に代置してなしうることになると解釈することとは、論理的に 全く繋がっていない。 また、要件裁量が認められる侵益的行政処分や複効的行政処分 はいくらも存在するし、かかる処分により一定の法的秩序が形成 されるであろうが、原判決の論理に沿うなら、法的、客観的には、 行政庁が裁量内において誤って違法と判断したものであるとし ても裁判所が処分を取り消すことができないことは「不条理」で あり、 「法の支配」の機能を害することになってしまいかねない。 同様に、授益的行政処分（複効的行政処分）を取り消すことが 侵益的な性格を持つからといって、個別法が与えた要件裁量が消 滅し、裁判所が行政庁に代わって判断を行える理由はどこにもな いし、それが「不条理」でも「法の支配」の機能を害することに なるわけでもない。 「裁量」が 認めら れ る場合に、「裁量内 適法」、「裁量内違 法」 を裁判所が審査しうる、と考えること、言いかえれば「裁量内適 法」の場合を想定すること自体誤りである。 496 原判決の論理は、凡 そ要件裁量と いうも のを否定しない限り 、 採りえず、失当である。 イ 法定受託事務の趣旨、地自法 245 条の７の文言が理由にならな いこと 原判決は、本来国が果たすべき役割であって、国においてその 適正な処理を確保する必要がある法定受託事務について、法令の 規定に違反する行為を是正するために是正の指示を定めたこと から、「法令の規定 に違反して いる」 を申立人主張のように限定 する理由がないとする。 しかし、法定受託事務の意義については、既に述べたとおりで あり、理由にならない。 「「国が本来果たすべき役割」に係る事務であっても、そのすべてを国 自らが直接管理し、執行すべきであるということではな」く、 「「国民の利 便性」 「事務処理の効率性」 「総合行政の確保」などの観点から、地方公共 団体が処理してよいものや処理することとするべきものがあり、そのよう なものはできる限り地方公共団体にゆだねるべきである」 （松本英昭『要 説地方自治法第７次改訂版』206 頁）。 乙Ｈ10 号証 11 頁で指摘されているように、 「仮に、問答無用で国 の公益判断を優越させる必要がある事業であるとすれば、そのためには、 例えば海岸法 6 条のような主務大臣の直轄工事に関する規定がなければ ならない」 。 また、文言についても、申立人の主張は、上記のとおり、国と 地方公共団体の憲法上、地自法上の役割分担や法定受託事務の意 義、公水法が都道府県知事に埋立免許・承認を委ねた趣旨を踏ま え、地自法 245 条の３第１項や国地方係争処理委員会に関する規 497 定等との整合性から、「法令 の規定 に違反している」の意義を解 釈すべきとのものであるから、理由にならない。 例えば、国 家賠償法１条におけ る「違法」の意味に ついては、 諸説あるが、判例は所謂職務行為基準説を採用しているとされ、 抗告訴訟における違法（公権力発動要件欠如）とは異なる意味と 解釈されている。 「法令の規定に違反している」という文言は、取消違法と同じ 意味に解釈すべきではないとの申立人の主張を排斥する理由に はならない。 ウ 非定型的関与に関する規定との理由づけについて 原判決は、 「一定の行政目的を実現するため」とは非定型的関与 に関する規定の文言で、定型的関与の規定に適用することは失当 であり 、「法令の規 定に違反し ている 」場合を一定の行政目的と いう観点から限定すべきという申立人の主張に理由がないとす る。 しかし、地自法 245 条３号の非定型的関与の規定は、定型的関 与を含めた関与に妥当する一般的・抽象的な関与の定義に相当す るものであるから（松本英昭『新版逐条 地方自治法<第７次改訂 版>』1067 頁「「一定の行政目的を実現するため普通地方公共団体に対し て具体的かつ個別的に関わる行為」というのは、地方公共団体に対する関 与の一般的な「関与の定義」でもある。」、村上順他『新基本法コンメ ンタール 地方自治法』372 頁「「第３号 関 与」の規 定は、∼一般 的・ 抽象的な「関与の定義」に相当する」） 、定型的関与は「一定の行政目 的」と無関係ということにはならず、原判決の理由づけは失当で ある。 498 (2) 国土交通大臣の所掌事務の範囲に限られることについて 原判決は、是正の指示の要件と是正の要求の要件を比較した上で、 是正の指示については、自らの担任する事務に係るか否かに関係な く、法定受託事務の処理が違法であれば、是正の指示の発動が許さ れる趣旨であるから、外交及び防衛を目的とした是正の指示が相手 方の権限を逸脱するとの申立人の主張に理由がないとする。 また、都道府県知事の１号要件の審査は、防衛・外交に係る事項 にも及ぶから、是正の指示にあたって、防衛・外交に係る事項を考 慮することが許容されると主張する。 しかし、原判決は、申立人の主張を正解しておらず、誤りである。 １号要件審査の限りで、埋立事業の必要性を、埋立承認申請書等 に即して判断を行うことは、当然都道府県知事の権限の範囲内であ る。 したがって、埋立事業の必要性について、埋立承認申請書等に即 してなされた都道府県知事の判断が「法令の規定に違反している」 か否かを審査する限りでは、国土交通大臣が防衛・外交に係る事項 について、審査を行うことは、当然許容される。 申立人の主張は、関与制度は、あくまで、各大臣が所管する法令 の法定受託事務を、所管する法令の適正な執行のために行われる制 度であり、事後的なレビューに過ぎず、当該法定受託事務を都道府 県知事に代わって執行するわけでも、事業者に代わって事業を執行 するための制度でもないのだから、国土交通大臣が事業者たる国に 成り代わって、事業者の見解を補強する主張・立証を行って是正の 指示を行うことは許されない、というものである。 499 自らの担任する事務と関係せずとも是正の指示の発動が許される としても、あくまで自らの所管する法令の法定受託事務でなければ ならないし、かかる法定受託事務の適正な執行を図るためのもので なければならないのであって、原判決の理由づけは失当である。 ４ 本件是正の指示へのあてはめ 以上から、原判決には、公水法、地自法の法解釈に誤りがある。 申立人主張に拠った場合、以下のとおり、本件是正の指示は明らか に違法であるから、かかる是正の指示に従う理由はなく、不作為の違 法性は認められない。 原判決は速やかに破棄されるべきである。 (1) 全国的な統一性、広域的な調整等の必要という観点から看過しが たい違法があり、かつそのことが明白な場合とは言えないこと 本件是正の指示の理由は、一見して明らかなとおり、個別処分の 違法を理由としているものに過ぎず、全国的な統一性、広域的な調 整等の必要という観点から看過しがたい違法があるとは言えない。 また、上記の違法性は、都道府県知事に広い裁量が認められる行 為について、判断の誤りを指摘するもので、国地方係争処理委員会 が適法違法の判断を行なわなかったことからもうかがえるとおり、 瑕疵が明白な場合とも言えない。 したがって、本件における関与は、一見してその限界を超えて、 違法である。 (2) 事後的なレビューの範囲を逸脱していること 本件是正の指示の理由は、事後的なレビューの範囲を逸脱してお り、この点においても、一見して関与の限界を超え、違法である。 500 例えば、１号要件について、取消処分における 「国防・外交上の理 由に基づき、普天間飛行場代替施設を沖縄県内あるいは辺野古に建設しなけ ればならない実質的根拠が乏しい」との翁長現知事の理由づけについて、 「第１号要件適合性の判断に当たって、都道府県知事は、当該埋立対象地を 埋め立てることの必要性について、国防・外交上の必要性につき独自に審査 判断する権限はなく」、 「都道府県知事は、その前提となる国の判断に合理性 が認めら れる限 り、国 の政策判 断を尊 重すべ きである 。」 として、 「 普天間 飛行場の危険性除去の必要性や、米軍海兵隊の一体的運用の必要性、沖縄本 島が有する地理的優位性、我が国の安全保障を確保し抑止力を維持すること の必要性、沖縄県の負担軽減の要請といった諸事情は、実質的な根拠に基づ くものであり、これらの諸事情等を総合考慮すれば、本件代替施設等を辺野 古沿岸域に設置することに合理的理由がある」 としている。 下線部分は、埋立必要理由書からは、全く「実質的な根拠」を読 み取ることはできない。第三者委員会においても指摘されていると おり、本件埋立必要理由書には、単に結論が述べられているのみで、 沖縄県と防衛省との間の二度の質問及び回答を全く踏まえておらず、 「実質的な根拠」は何も書かれていない。 これらの事実を、国土交通大臣が補充して、１号要件適合性充足 を主張して是正の指示を行うことは許容されえない。 上記に限らず、相手方の是正の指示や、関連する訴訟における主 張は、一事が万事、事業者との立場の混同がある。 例えば、本件是正の指示は、取消制限法理の適用について、取り 消すことにより生じる不利益として、２０年来の日米間の協議等の 積み重ねの覆滅であるとか、日米間の信頼関係の破壊、国際社会の 信頼低下といったことを挙げているが、こういった不利益は、国土 交通大臣の所管とは全くかかわりがない。 501 所掌事務の範囲内における事後的なレビューの範囲にとどまら ず、事業者の立場で、事業を遂行する目的で関与制度を濫用してい ることは明らかである。 (3) 判断を代置していること 本件是正の指示の理由は、翁長現知事の要件適合性の判断に代置 して行っており、審査の在り方として誤っている。 例えば、１号要件については、「 本 件 埋 立 事 業 を 実 施す る 必 要性は 極 めて高い。」、「 本件埋立 事業を実施する公益 は 非常に大きく、本件 埋 立事業 には高い公共性が認められる。」、 「本件埋立事 業の実施及び本件代替施設等 の供用に伴う自然環境・生活環境への影響については、自然環境に対して十 分な保全措置が講じられるとともに、埋立後の本件代替施設等の建設により 生じる辺野古周辺 住民 に対する騒音被害 や航 空機事故の危険性 等の 影響は、 普天間飛行場の現状に 比しても格段に低い 。」、とした上で、上記の３点 の「諸事情等を比較衡量すれば、本件埋立事業が「国土利用上適正且合理的」 なものであると認められることは明らかであり、かかる諸事情等を踏まえて、 第１号要件に適合するとした前知事の判断は合理的であって、裁量権の範囲 を逸脱・濫用したものとは認められない」 とされている。 下線を引いた部分から明らかなとおり、考慮される利益の選択、 その評価、総合考慮における重みづけ、といった本来、都道府県知 事の総合判断を委ねられるべき点について、都道府県知事と全く同 じ立場から判断を加えており、一見して関与の限界を超えて違法で ある。 502 第９ 地自法 251 条の７における「相当の期間」「不作為の違法」につい ての原判決の法解釈の誤り １ はじめに（本項目の構成について） 普通地方公共団体の不作為に関する国の訴え（以下「不作為の違法 確認訴訟」という。）の提起（地自法 251 条の７）は前例がないこと から、同条における「相当の期間」 「不作為の違法」についての法解釈 は、裁判例が存在しない。同解釈は、不作為の違法確認訴訟の制度趣 旨と関連して、極めて需要な解釈であり、法令の解釈に関する重要な 事項を含んでいることから、最高裁において明確な判断を示す必要が ある。 以下においては、不作為の違法確認訴訟における「相当の期間」及 び「不作為の違法」についての解釈を述べたうえで、原判決の法解釈 の誤りを示す。 ２ 相当の期間について (1) 地自法 251 条の７における相当の期間 不作為の違法確認訴訟においては、地自法上、 「対等・協力」とさ れる国と地方公共団体の関係における、 「国の関与」に対する地方公 共団体の不作為の違法性が問題となるものである以上、地自法 251 条の７における「相当の期間」についても、国と地方公共団体との 関係や国の関与にかかる諸ルールに照らした解釈がなされるべきで ある。 そこで、地自法の規定を確認するに、まず、地方公共団体は、住 民の福祉の増進を図ることを基本として、地域における行政を自主 的かつ総合的に実施する役割を広く担っている（地自法１条の２第 １項）。 そして、地方公共団体に関する法令の規定は、地方自治の本旨に 503 基づいて、かつ、国と地方公共団体との適切な役割分担を踏まえて、 これを解釈し、及び運用しなければならない（地自法２条第 12 項）。 一方、国の地方公共団体に対する関与については法定主義がとら れている（地自法 245 条の２）うえ、地方公共団体における自主性 自立性への配慮のため、国による関与は、必要最小限でなければな らない（地自法 245 条の３第１項）。 そうすると、法定受託事務について、地方公共団体が、国から是 正の指示が発出された場合、地方公共団体の行政庁は、当該是正の 指示に盲目的に従うのではなく、地域における行政を自主的かつ総 合的に実施する役割に基づき、当該是正の指示が、前記地自法上の 諸ルールに則ったものであるか、地方自治法 245 条の７第１項に定 める是正の指示の要件を充足するかについて、慎重に判断する責務 を負っているといえる。 以上から、地方公共団体の地自法 251 条の７における「相当の期 間」とは、 「地方公共団体の行政庁が、地方における行政を自主的・ 総合的に実施する役割のもと、当該是正の指示が、地自法 245 条の ７第１項に定める是正の指示の要件を充足するかを判断するに要す る期間」と解するのが相当である。当該是正の指示が発せられる経 緯やその是正の内容は、個別の事案によって様々異なる。そのため、 地方公共団体の行政庁が、地方自治法 245 条の７第１項に定める是 正の指示の要件を充足するか否かを判断するために要する期間の相 当性は、事案によって自ずと異なる。具体的には、 「当該事務処理に 関する事案の複雑さ、是正の指示が発せられた経緯、是正の指示の 理由の内容、是正の指示が発せられた後の事情等」が、相当性を判 断する際の考慮要素になるものと考える。 504 (2) 相当の期間経過を正当化する特段の事情 行政事件訴訟法（３条第５項）に基づく不作為の違法確認訴訟に おいては、相当の期間経過を正当化する特段の事情がある場合には、 当該不作為が違法にならない場合もあると解するのが相当であると されている（東京地裁昭和 39 年 11 月４日、行政事件裁判例集 15 巻 11 号 2168 頁）。同じ不作為の違法確認訴訟といっても、国民の 権利救済を目的とする行政事件訴訟法に基づく不作為の違法確認訴 訟と、国と地方公共団体との間における国の関与が問題となる地自 法 251 条の７に基づく不作為の違法確認訴訟とでは、その制度趣旨 が異なることから、 「相当の期間」や「不作為の違法」について、同 様に解することはできない。もっとも、地自法 251 条の７に基づく 不作為の違法確認訴訟の場合でも、事案の内容や是正の指示が発せ られた経緯、是正の指示の理由の内容に照らして、当該是正の指示 に係る措置を講じなければならないとされる一定の期間が、相当な 期間として想定されるとしても、相当の期間を経過することを正当 化する特段の事情は、行政事件訴訟法に基づく不作為の違法確認訴 訟の場合と同様に認められる場合があると考える。 なぜならば、現行地自法上、地方公共団体は、国から独立した主 体であり、両者は、対等・協力の関係にある。対等・協力の関係に ある以上、両者の間に調整を要する問題が生じた場合、両者は、互 いに独立の当事者として相手方の立場を尊重しつつ法のルールに従 って調整に努めるという関係であるべきである。 （小早川光郎「岩波 講座 自治体の構想２ 制度」64 頁）このような観点からは、国と 地方公共団体との間において調整が必要となった場合、その解消の 手段としては、両者間の「協議」によることが、地自法上の原則に なっているものと考えられる（地自法 250 条）。そうすると、地方 505 公共団体の当該事務処理について、是正の指示が発出された後も、 国と地方公共団体が協議の機会を持ち、真摯な協議を重ねた結果、 地方公共団体が、当該措置を講ずるまでに必要な相当の期間を経過 しても、やむを得ない状況になることもありうる。さらに、現行地 自法には、中立・公正な第三者機関としての国地方係争処理委員会 （以下「係争委」という。）による係争処理制度が定められている。 係争委による審査手続きは、行政内部の紛争手続であるから、訴訟 による紛争解決とは異なって司法権による行政権の侵害という問題 は生じないため、柔軟かつ踏み込んだ審査ができるという特徴があ る。かかる手続を経て示された係争委による審査結果の内容によっ ては、同様に、地方公共団体が、当該措置を講ずるまでに必要な相 当の期間を経過しても、やむを得ない状況になることも十分ありう ると考えられる。 (3) 本件においては「相当の期間」を経過していないこと、あるい は「相当の期間」を経過するにつき特段の事情が存すること ア 「相当の期間」を経過していないこと 本件において、 「地方公共団体の行政庁が、地方における行政を自 主的・総合的に実施する役割のもと、当該是正の指示が、地自法 245 条の７第１項に定める是正の指示の要件を充足するかを判断するに 要する期間」が経過したか否かにつき、 「当該事務処理に関する事案 の複雑さ（①）、是正の指示が発せられた経緯（②）、是正の指示の 理由の内容（③）、是正の指示が発せられた後の事情（④）等」本件 の個別事情に基づき、以下検討する。 本件は、公有水面埋立法（以下「公水法」という。）についての 法律解釈が問題となっているところ、争点は多岐に渡っており極め て複雑である。この点、翁長現知事は、仲井眞前知事が行った承認 506 処分について、公水法に基づく法律的瑕疵がないか、第三者委員会 を設置して検討することとした。この結果、第三者委員会は、本件 承認出願については、公水法の承認の要件を充たしておらず、これ を承認したことについては、法律的瑕疵があるとの結論に至ったも のであるが、この結論が出されたのは、第三者委員会の設置から約 ６か月もの期間を経てのことである。この期間経過からも明らかな 通り、本件公水法にかかる事務処理にあたっては、極めて複雑かつ 多岐に渡る法律的争点を含んでいる。（①） 翁長現知事は、第三者委員会から提出された「検証結果報告書」 を受けてさらに検討し、本件埋立承認出願については、公水法第４ 条１項第１号及び同項２号の要件を充足しなかったものと判断した。 そして、翁長現知事は、国が求めた行政手続法に基づく聴聞手続を 経た上で、本件承認取消処分を行ったものである。このように、翁 長現知事においては、極めて慎重な経過を経て、本件埋立承認出願 について、公水法における承認の要件該当性を検討し、承認取消処 分まで至ったものである。 一方、国土交通大臣による是正の指示についての経緯をみる。国 土交通大臣は、本件是正の指示に先立ち、平成 28 年３月７日付け 「公有水面埋立法に基づく埋立承認の取消処分の取消しについて （指示）」をもって、同月８日（「是正の指示」の被告への到達日） に、地方自治法 245 条の７第１項に基づき、是正の指示を行った。 しかしながら、当該是正の指示の理由に係る具体的な記載内容は、 「貴職の行った取消処分は、法第 42 条第１項及び第３項並びに法第 ４条第１項に照らし、地方自治法（昭和 22 年法律第 67 号）第 245 条の７第１項に規定する都道府県知事の法定受託事務の処理が法令 の規定に違反していると認められるときに当たります。」というもの 507 であった。適用法条の適示のみがなされ、当該法条の適用の原因と なった具体的な事実関係および事実に対する法条の適用関係の適示 は一切なされていないものであった。結局、国土交通大臣は、平成 28 年３月 16 日付け、国水政第 101 号をもって、当該是正の指示を 自ら取消したが、このような経緯から、国土交通大臣においては、 極めて拙速な判断のもと、是正の指示が発出されたことが疑われた。 また、そもそも、本件においては、翁長現知事による埋立承認処分 の取消処分について、処分の相手方、紛争当事者である沖縄防衛局 自身が取消訴訟を提起していない。このように、紛争の当事者が争 う姿勢を示していないにも関わらず、国土交通大臣が関与できるの か、是正の指示を出し得るのか、極めて疑問である。（②） 次に、是正の指示の理由の問題である。本件是正の指示の理由に は、仲井眞前知事の承認処分の判断に裁量の逸脱濫用はないこと、 仮に、仲井眞前知事の承認処分に瑕疵があったとしても、取消制限 法理に反するということのみで、翁長現知事の承認取消処分につい て、公水法の要件の観点から、どのように法令違反があるのか、と いう点について、具体的に明らかとはなっていない。このような是 正の指示の理由を見る限りでは、本件是正の指示が、地自法 245 条 の７第１項に定める是正の指示の要件、すなわち、本件についてい えば「法令の規定に違反していると認めるとき」という要件充足性 について、不明な点が多く、被告においては、この点について、原 告との間で、事実関係を含めて十分に確認しないことには、前記要 件充足性について判断のしようがない。（③） 次に、岡田正則「地方自治法 251 条の７第１項の規定に基づく不 作為違法確認請求事件に関する鑑定意見書」（乙Ｈ10 号証）におい て指摘される通り、国土交通大臣は、原審の直前に行われた係争委 508 での審理において、本件取消処分が地自法 245 条の７第１項に定め る①「法令の規定に違反していると認めるとき」の要件の場合と並 んで②「著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害している」の 要件の場合にもあたると主張していた。すなわち、国土交通大臣は、 本件取消処分が「違法」とまではいえず「不当」にとどまる場合で あっても、国土交通大臣は是正の指示を出すことができるし、現に そのような理由に基づいて本件是正指示を出したのだ、と主張して いたのである。これに対して、原審において、国土交通大臣は、「本 件指示は、地自法 245 条の７第１項に基づき、本件取消処分が、『法 令の規定に違反』したとしてされたもの」という①要件の場合に該 当する旨の主張をするにとどまった。 係争委での審理における②要件に基づく前述の国土交通大臣の 主張は、本件取消処分が県知事の裁量権の逸脱・濫用を理由とする 違法をいうものか、あるいはまた本件取消処分が不当にとどまる場 合であっても是正の指示を出しうると主張しているのかは判然とし ない。しかし、少なくとも、国土交通大臣は、②要件だけを根拠と して本件取消処分の取消しを求めていた（係争委宛提出の国土交通 大臣「再々答弁書」はそのための文書である）。すなわち、国土交 通大臣は、法令違反の判定をなしうる本件取消処分について、それ が①要件に該当しない可能性̶ ̶ つまり本件取消処分が法令違反にあ たらない可能性̶ ̶ を認めていたのである。本件取消処分が法令違反 に該当しないのであれば、法令違反を理由とする本件是正の指示に 翁長現知事が従うべき理由はない。そもそも、是正の指示を発出す る国土交通大臣自身が、是正の指示を発出する理由について、「法 令の規定に違反していると認めるとき」なのか「著しく適正を欠き、 かつ、明らかに公益を害している」場合なのか定まっていないなど 509 ということ自体、必要最小限度原則を始めとする地自法上の諸規定 のもと、その行使は慎重かつ抑制的でなければならないとされる国 の関与として、許容されえないものといえる。このように、是正の 指示が発出された後、国土交通大臣自身においても、「法令の規定 に違反していると認めるとき」の要件を充足しない可能性を認める という事情が本件にはあった。（④） 以上①ないし④の本件個別事情に照らせば、翁長現知事は、是正 の指示が、地自法245条の７第１項に定める是正の指示の要件を充 足するかの判断にあたって、国土交通大臣との間において、真摯な 協議を行って、公水法の解釈を巡る法律問題について、事実関係を 含め、詳細に確認をする時間が必要であったと考えられる。したが って、本件における「相当の期間」とは、翁長現知事と国交大臣と の間において、公水法の解釈を巡る法律問題について、事実関係を 含め詳細に確認をし、相互の法解釈の考え方について了解（理解） ができるまで、真摯な協議が尽くされる期間であると考えられる。 しかしながら、原審判決が出されるまでの間に、上記①ないし④ に関する法律問題の解釈を巡る齟齬について、国土交通大臣におい ては、拙速に司法による判断を求めることに固執し、真摯に協議を するという姿勢が見られないまま現在に至っている。 以上から、本件においては、地自法251条の７における「相当の 期間」は経過していない。 イ 「相当の期間」を経過するにつき特段の事情が存すること 仮に、本件において、 「相当の期間」が経過したと判断されるとし ても、以下に述べる通り、本件に関しては、 「相当の期間」を経過し たことを正当とするような「特段の事情」も認められる。 詳細は、原審被告第１準備書面第３・１・(3)（227 頁∼228 頁） 510 において述べた通りであるが、翁長現知事が、係争委に対し、審査 申出をした結果、係争委は、 「審査申出人（現沖縄県知事）の行った 本件承認取消しに対し国土交通大臣によってなされた本件是正の指 示が地方自治法第 245 条の７第１項の規定に適合するか否かについ て、同法 250 条の 14 第２項に基づき、当事者双方から提出された 主張書面や証拠を踏まえて、法的な観点から、審査を行った。」とし たうえで、 「 本件是正の指示にまで立ち至っているこの一連の過程を、 国と地方のあるべき関係からかい離しているものと考える。」「国と 地方公共団体は、本来、適切な役割分担の下、協力関係を築きなが ら公益の維持・実現に努めるべきものであり、また、国と地方の双 方に関係する施策を巡り、何が公益にかなった施策であるかについ て双方の立場が対立するときは、両者が担う公益の最大化を目指し て互いに十分協議し調整すべきものである。」 「 本件についてみると、 国と沖縄県との間で議論を深めるための共通の基盤づくりが不十分 な現在の状態の下で、当委員会が、本件是正の指示が地方自治法第 245 条の７第１項の規定に適合するか否かにつき、肯定又は否定の いずれかの判断をしたとしても、それが国と地方のあるべき関係を 両者間に構築することに資するとは考えられえない。」 「 したがって、 当委員会としては、本件是正の指示にまで立ち至った一連の過程は、 国と地方のあるべき関係からみて望ましくないものであり、国と沖 縄県は、普天間飛行場の返還という共通の目標の実現に向けて真摯 に協議し、双方がそれぞれ納得できる結果を導き出す努力をするこ とが、問題の解決に向けての最善の道であるとの見解に到達した。」 との審査結果を出した。 係争委は、約３か月間にわたり、９回の合議を重ねて、上記審査 結果に至ったものである。係争委によるこの審査結果の内容は、誰 511 も想定しなかったものであることに加え、その内容が、国と沖縄県 との間において、普天間飛行場の返還という共通の目標の実現に向 けて真摯に協議することを求めることであり、協議により調整を行 うという地自法の原則に立ち返った、至極真っ当な意見を述べる内 容であった。このような審査結果に対し、翁長現知事としては、地 自法 251 条の５第１項第１号に規定するところの係争委の審査結果 に「不服がある」とは言えなかったのであり、審査結果の内容に照 らせば、国土交通大臣との間で、やはり協議による解決の途を模索 する必要が生じたといえるのである。よって、翁長現知事が訴訟提 起期間を徒過して訴訟を提起しなかったことや相当の期間を経過し て本件是正の指示に係る措置を講じないことについて、やむを得な い特段の事情がある。 (4) ア 原判決の法解釈の誤り 原判決の内容 原判決は、「相当の期間」について、「まず、本件の相当の期間 がいつまでかについて判断する。」としたうえで、「その起算日は 是正の指示が被告に到達した日であり、それに係る措置を講じる のに必要な期間には是正の指示の適法性を検討するのに要する 期間も含まれると解されるが、その期間が具体的にどの程度にな るかは従前の経過を踏まえて決されるべき」とする（原判決 181 頁）が、そのように解する根拠については全く示されておらず明 らかではない。 イ 是正の指示についての法解釈の誤り 原判決は、上記解釈 を導くにあた って、「地方自治法において は、法定受託事務に関する是正の指示がなされた場合は、地方公 共団体はそれに従う法的義務を負い、それに係る措置を講じるの 512 に必要と認められる期間、すなわち、相当の期間を経過した後は、 それをしない不作為は違法となる（地方自治法 251 条の７第１項 本文参照）と解される」とする（原判決 180 頁）。原判決のいう 「法的義務を負う」との意味は必ずしも明らかではないが、事後 的に、是正の指示の適法性が確認された結果、地方公共団体が、 是正の指示に従う義務があるとされることはあるとしても、是正 の指示がなされたら、地方公共団体が、直ちにそれに従う義務が あるということにはならない。原判決の解釈は、地自法改正前の 機関委任事務が定められていた頃において、国と地方の関係を、 上命・下服の関係とする解釈を前提としているものと推測され、 あたかも地方公共団体は、国からの関与に盲目的に従えと言うに 等しく、到底了解できるものではない。現行地自法のもとにおい て、このような解釈を取り得るものではないことは言うまでもな く、原判決の解釈は、是正の指示に関する地自法の規定（地自法 245 条の７、251 条の７）についての解釈を誤っているものであ る。 原判決は、「是正の 指示がなされた場合は、地方公共団体はそ れ に従う法的義務を負」うとする一方 で、「それに係る措置を 講じるのに必要と認められる期間、すなわち、相当の期間を経過 した後は、それをしない不作為は違法となる」とする（原判決 180 頁）。しかしながら 、そのように解する根拠もまた明らかではな い。原判決によれば、相当期間経過以前は、不作為は違法ではな いようにも読めるが、そうであれば 、「是正の指示がなされた場 合は、地方公共団体はそれに従う法的義務を負」うとすることと 矛盾しているようにも読める。 ウ 代執行訴訟と不作為の違法確認訴訟の争点を同一とする原判決 513 の問題点 原判決は、 「本件指示の違法性は、平成 27 年 11 月 17 日に提訴 され、５回の口頭弁論期日を経て、平成 28 年２月 29 日に弁論終 結し、同年３月４日に和解で終了した従前の代執行訴訟と主たる 争点が共通することになること（当裁判所に顕著な事実）に鑑み ると、」とする（原判決 181 頁）。しかしながら、本件指示の違法 性について、代執行訴訟と主たる争点が共通すると考えているこ とを、「当裁判所に 顕著な事実 」とし てしまうことは、原審にお いて、地自法の規定（同法２条第 12 項、245 条の３第１項、245 条の７第１項、251 条の７）の解釈を明確に誤っていることを示 している。すなわち、原審における主な争点は、国土交通大臣に よって是正の指示が発出されたことを前提として、地自法 245 条 の７に基づく「是正の指示」をなしうる場合や不作為の違法確認 訴訟における審理対象及び判断方法等である。不作為の違法確認 訴訟では、まさに、裁判所によって、本件是正の指示（関与）の 限界についての判断が求められるものである。一方、代執行訴訟 においては、専ら地自法 245 条の８第１項の「本項から第八項ま でに規定する措置以外の方法によってその是正を図ることが困 難」であるとの要件の充足性が主な争点であったといえる。代執 行訴訟時においては、未だ国土交通大臣によって是正の指示（地 自法 245 条の７）が発出されていなかったのであるから、是正の 指示に関する問題は、争点となりえなかった。このように、代執 行訴訟における争点と原審の争点は明確に異なる。 たしかに、代執行訴訟における国土交通大臣の主張と原審にお ける国土交通大臣の主張は、ほとんど同一である。原判決が、こ のことをもって、本件指示の違法性は、「代執行訴訟と主たる争 514 点が共通」と判断しているのだとすれば、原判決は、不作為の違 法確認訴訟の審理において、是正の指示（国の関与）の限界の問 題が、主な争点となるとは考えていないということになる。この ことは、すなわち、原判決が、地自法における不作為の違法確認 訴訟（同法 251 条の７）や国の関与に関する諸規定（同法 245 条 の３第１項、245 条の７第１項）ひいては、国と地方公共団体と の役割分担の原則（同法２条第 12 項）についての法解釈を誤っ ていることを端的に示している。 エ 小括 原審において、翁長現知事及び国土交通大臣は、地自法 251 条 の７に基づく不作為の違法確認訴訟においても、「特段の事情」 が認められるべきことを主張していた。この点について、原判決 は、「被告は、相当 の期間が経過したとしてもそれを正当化する 特段の事情が認められるとして種々主張するが、いずれも採用で きない。」と一蹴するのみで、そもそも、「特段の事情」が認めら れる場合があるのか否かも明らかではないうえ、どのような理由 で被告の主張が採用できないのか、その根拠は一切示されていな い。 地自法 251 条の７に基づく不作為の違法確認訴訟における「相 当の期間」の意義及び相当の期間経過を正当化する「特段の事情」 が認められるべきことは、前述の通りであるから、この点につい て、一切判断をしていない原判決には、地自法 251 条の７第１項 「相当の期間」についての法解釈の誤りがある。 515 ３ 不作為の違法について (1) ア 地自法 251 条の７における不作為の違法 不作為の違法確認訴訟（地自法 251 条の７）が新設された経緯 不作為の違法確認訴訟は、平成 24 年の地自法の改正にて新設 された制度である。 この制度が導入され るに至った主 な理由 は、地方公共団体が 、 「是正の要求」や「是正の指示」を受けても「是正の要求」や「是 正の指示」に係る措置を講じない事例が生じたことによる。 国と地方公共団体との間の係争の処理に関しては、第一次地方 分権改革の際に、平成７年に制定された地方分権推進法に基づき 設置された地方分権推進委員会の審議において、国と地方公共団 体の関係についての新たなルールとして、国等の関与の基準等と ともに、国等と地方公共団体との間の係争処理の仕組みが取り上 げられた。 もともと同委員会の第一次勧告（平成８年 12 月）においては、 地方公共団体が国の指示や是正措置要求に従わない場合に、国の 行政機関の長は、違法の確認の申出をすることができること等と されていた。 また、同委員会の第四次勧告（平成９年 10 月）においても、 国の行政機関の長は、地方公共団体の長等が審査申出期間内に審 査の申出をせず、かつ、是正措置要求又は指示に従わないときは、 国地方係争処理委員会に対して、審査の申出をすることができる とされ、また、国地方係争処理委員会への審査申出を前置とした 一定の場合に、地方公共団体の長等を相手方として、当該是正措 置要求又は指示に従わないことが違法であることの確認の訴え を提起できることとされていた。 516 しかしながら、これに対しては、国と地方公共団体との関係の 実態からみて、地方自治の尊重の観点からふさわしくないのでは ないかという指摘が少なくなく、また、是正の要求や指示等の処 分その他公権力の行使に当たる国の関与については、それ自体に 法律的効果があり、地方公共団体が一定の期間内に不服を申し出 なければ、地方公共団体は違反について争えなくなるのであって、 更に国から審査の申出や訴訟の提起ができることとしても、国地 方係争処理委員会の勧告や裁判所の判決に執行力がない以上、法 的な意味（訴えの利益等）はないのではないかと考えられた。結 局、政府の「地方分権推進計画（第一次）（平成 10 年５月閣議決 定）においては、国と地方公共団体との間の係争処理の仕組みと して、地方公共団体の長等による審査の申出及び訴訟の提起は掲 げられたが、国の側から係争手続を用いて国等と地方公共団体の 間の係争を解決する制度は採用されなかった（松本英昭著「新版 逐条地方自治法第８次改訂版」1218 頁∼1219 頁）。 しかし、第一次地方分権改革から約 10 年の期間が経ち、地方 公共団体が「是正の要求」があってもそれに応じた何らの措置を 講じず、かつ、係争処理手続もとらないまま推移するという事態 が生じ、ゆえに問題が解決しないままの状態が継続するという事 態が生じた。 こうしたことから、総務省は、平成 21 年、「国・地方間の係争 処理のあり方に関する研究会 」（座 長塩野宏東京大学名誉教授） を設置し、国側からの係争手続のあり方について検討がなされた。 平成 21 年 12 月、同研究会は、「国・地方間の係争処理のあり 方について（ 報告）」（以下「あり方研究会報告書」という。）を 報告した。同報告書では、「『地方公共団体が国からの是正の要求 517 等に応じた措置を講じず、かつ、審査の申出もしない』という事 態が生じ、これが継続するのは、国と地方公共団体との間で法律 解釈を巡る齟齬が生じた場合に、これを事後的に解消する手段が 不十分であることによる。このような現行制度の不備の是正は、 問題を法の解釈・適用として捉える限り、司法的な手続（新たな 訴訟制度）を整備することによってなされることが適当である。 中立・公正な司法の場で、透明性の高いプロセスの下、国と地方 公共団体の双方がそれぞれ主張立証を尽くし、これをもとに裁判 所が判断を行うとすることが、国と地方公共団体のみならず、国 民・住民にも納得の得られる、最も適切な解決方法であると考え られる」としたうえで、ただし、対象とする問題は、「実態とし ては法の解釈・適用の問題にとどまらない面を含んでいる。」と し、「極めて例外的 な場合にのみ用いられるべきであり、その運 用においては、地方自治を尊重する観点に十分な配慮がなされる べきであることは言うを待たない。」とされている（同報 告一・ ３「問題解決の基本的方向」）。 こうして、平成 24 年の地自法の改正において、地方公共団体 の不作為に関する国による訴えの提起の制度が新設されたもの である。 上記経緯において明らかかつ注目すべきは、①当初（ 平成 11 年）、国からの訴訟 提起については、地方自治の尊重の観点を一 つの理由として制度化されなかったこと、②不作為の違法確認訴 訟は、地方公共団体が、国からの是正の要求等に応じた措置を講 じず、かつ、審査の申出もしない、すなわち、地方公共団体が、 国との間における法令の解釈等の齟齬を解消するために、自ら措 置を講じないうえ に、準備された係争処 理制度も利用しない等、 518 問題解決のための努力を怠っていると評価される場合に利用さ れることが想定された制度であること、③不作為の違法確認訴訟 が制度化されたとしても、その運用においては、地方自治を尊重 する観点に十分配慮がなされるべきであることが念押しされて いること、である。 イ 地自法 251 条の７における不作為の違法 以上の経緯に鑑みれば、地自法 251 条の７に基づく不作為の違 法確認訴訟の制度は、地方公共団体が、国との間における法令の 解釈等の齟齬を解消するために、自ら措置を講じないうえに、準 備された係争処理制度も利用しない等、問題解決のための努力を 怠っていると評価される場合に、事後的に解消する手段の一つと して整備されたものといえる。制度の趣旨がこのように解される のであれば、不作為の違法確認訴訟における「不作為の違法」も、 このような制度趣旨を踏まえて解釈されるべきである。 この点、松本英昭著「新版逐条地方自治法第８次改訂版」1223 頁では、地方自治法 251 条の７第２項において定められる期間徒 過の要件に関し 、「 この期間徒過については、徒過し、又は徒過 することにや むを得 ない事情があ るときについての規定はない。」 「訴えの提起があったとき、裁判所は期間徒過の形式的事実の認 定だけで済ませてよいのか、期間徒過にやむを得ない事情がある ことを理由として不作為の違法の確認をしないことができるの か、見解が分かれる余地があろう。」としたうえで、本条の「不 作為の違法」について、「結 局、本 条の不作為の違法ということ は、「是正の要求」 又は「是正の指示」をした各大臣とそれを受 けた地方公共団体の間に、法令の解釈やこの制度に関係する諸事 実等の見方などを巡って齟齬が生じており、そのような齟齬を解 519 消する手段として、地方公共団体の行政庁には係争処理制度の活 用やその後の訴えの提起の途が開かれているにもかかわらず、そ れぞれ相応の一定の期間を経過してもそうした対応をせず、かつ、 相当の期間内に是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を 講じなければならないにもかかわらず、それぞれ相応の期間を経 過しても、なお是正の要求に応じた措置又は指示に係る措置を講 じていないという一連のことが故意又は看過し難い瑕疵のある ものとして不作為の違法があると評価されるものと解する」と説 明している。 不作為の違法確認訴訟が新設された経緯や制度趣旨に照らせ ば、地自法 251 条の７における「不作為の違法」とは、まさに、 上記のように解するのが相当である。 (2) ア 原判決の法解釈の誤り 原判決の内容 原判決は、「平成 11 年地方自治法改正の際に、国からする不作 為の違法確認訴訟が規定されなかった趣旨は、地方公共団体が不 服申立期間を経過することにより是正の指示等の適法性が確定 すると解されたためである。これに対し、平成 24 年改正では、 上記訴訟を新設し、地方公共団体の自主的判断を尊重するべく提 訴制限期間を設けたものである。そして、不服申立期間を経過す ることによっては単に地方公共団体からの不可抗争力が生じる だけで、是正の指示の適法性は確定せず、国からする不作為の違 法確認訴訟において同違法を主張できるとされたのであるから、 手続を懈怠することで違法性が高められると解する必要性が乏 しい。国地方係争処理委員会の手続を経ても、是正の指示が撤回 されるなど被告の不作為が違法である状態が解消されなかった 520 以上、被告において、前記のとおり、最終的な解決手段として用 意された訴え提起を行うことにより、自らの違法状態を解消する ことが地方自治法の趣旨に沿うものである。また、不作為の違法 確認訴訟には代執行訴訟のような補充性の要件がないのはもち ろん、公益要件も加えないことにしたこと、提訴対象を是正の要 求・指示に限定する一方、国地方係争処理委員会への申立てを前 置しなかったのは、重要案件につき、いずれが正しいにせよ、国 と地方公共団体の対立により、前記の違法状態が長く続くことは 好ましくなく、迅速に処理すべきとされたことや、その他地方自 治法の規定上もそのように解すべき根拠は見出せないことから もこの点に関する被告の主張は理由がない。」とする（原判決 182 頁）。 イ 平成 11 年及び平成 24 年地方自治法改正趣旨の誤った理解に基 づく解釈の誤り (ｱ) まず、原判決は、「平成 11 年地方自治法改正の際に、国からす る不作為の違法確認訴訟が規定されなかった趣旨は、地方公共団 体が不服申立期間を経過することにより是正の指示等の適法性 が確定すると解されたためである。」とするが、根拠は不明であ る。前述の通り、平成 11 年地方自治法改正の際に、国からする 不作為の違法確認訴訟が規定されなかった事情の一つとして、 「是正の要求や指示等の処分その他公権力の行使に当たる国の 関与については、それ自体に法律的効果があり、地方公共団体が 一定の期間内に不服を申し出なければ、地方公共団体は違反につ いて争えなくなるのであって、更に国から審査の申出や訴訟の提 起ができることとしても、国地方係争処理委員会の勧告や裁判所 の判決に執行力がない以上、法的な意味（訴えの利益等）はない 521 のではないかと考えられた」ということはある（松本英昭著「新 版逐条地方自治法第８次改訂版」1219 頁）が、不服申立期間を経 過することにより「是正の指示等の適法性が確定する」と解され る根拠は見当たらない。 平成９年 12 月 24 日自治省「機関委任事務制度の廃止後におけ る地方公共団体の事務のあり方及び一連の関連する制度のあり 方についての大綱」においても、「 国の関与のうち是正措置要求 等又は指示等については、当該関与が取り消されない限りこれを 受けて地方公共団体が措置を講じなければ違法であることを踏 まえると、国地方係争処理委員会や裁判所が「当該関与に従わな いことが違法であること」を確認しても当該関与の法律上の効力 に影響があるわけではなく、法的な意味においては、必ずしも違 法であることを確認するための手続を設ける必要性はないとも 考えられる。」とさ れるにとどまり、不服申立期間を経過するこ とにより「是正の指示等の適法性が確定する」とまで述べられて はいない。 (ｲ) 次に、原判決は、「平成 24 年改正では、上記訴訟を新設し、地 方公共団体の自主的判断を尊重するべく提訴制限期間を設けた ものである。そして、不服申立期間を経過することによっては単 に地方公共団体からの不可抗争力が生じるだけで、是正の指示の 適法性は確定せず、国からする不作為の違法確認訴訟において同 違法を主張できるとされたのである」とするが、この点について も根拠は不明である。 「あり方研究会報告書」では、 「審査申出期間徒過」の要件を要 求する場合に、地方公共団体に是正の要求等が違法であるとの主 張を認めるか否かについて、「国民・住民が納得する形で係争を 522 解決するためには、司法の場において、国等と地方公共団体に、 当初の是正の要求等の違法性について主張立証を尽くさせるこ とが重要」「判決の 強制手段が 仮にな い場合でも、裁判所の判決 の事実上の権威に地方公共団体を従わせようということになる から、審査申出期間が徒過した場合であっても、是正の要求等の 違法性について双方から主張立証を尽くさせた上で、裁判所が判 断するとすべき」ということ等を理由として、「是正の要求等が 違法であるとの主張を地方公共団体に認めるべきであると考え る。」と報告されている。 「不服申立期間を経過することによっては単に地方公共団体か らの不可抗争力が生じるだけで、是正の指示の適法性は確定」し ないことから、地方公共団体が、「 国からする不作為の違法確認 訴訟において同違法を主張できるとされたのである」との原判決 の解釈の根拠となるところは、全く不明である。 (ｳ) 原判決は、「手続を懈怠することで違法性が高められると解す る必要性が乏しい。」とする。しかしながら、上記のとおり、原 判決は、平成 11 年地方自治法改正及び平成 24 年同法改正につい て、何ら根拠のない法解釈を理由としているものであるから、こ のように解する根拠はない。 ウ 国地方係争処理委員会による決定を軽視した法解釈の誤り (ｱ) 国地方係争処理制度における国地方係争処理委員会の位置付 け 国地方係争処理委員会による紛争処理制度は、平成 11 年の地 方分権一括法による改正により新設されたものである。かかる制 度は、国と地方公共団体との間において、関与をめぐる紛争が生 じた場合に、行政内部の公平・中立な第三者機関の判断によって 523 簡易・迅速にこれを処理し、行政内部において解決しない場合は 裁判所の司法判断による解決を図るものであり、対等・協力を基 本とする国と地方公共団体の関係にふさわしいものとして設け られた。 国地方係争処理委員会の委員は、優れた識見を有する者のうち から、両議院の同意を得て、総務大臣が任命することとされるな ど、委員の任免、任期、服務等については厳しい定め（地自法 250 条の９）のもとに権威づけがなされている。このようにして組織 された国地方係争処理委員会は、地自法上、国の関与の適法性・ 正当性を判断する、公正・中立な第三者機関として位置付けられ ている。そして、国地方係争処理委員会による審査手続きは、行 政内部の紛争手続であるから、訴訟による紛争解決とは異なって 司法権による行政権の侵害という問題は生じないため、柔軟かつ 踏み込んだ審査ができるという特徴がある。 (ｲ) 原判決の内容 国地方係争処理委員会について、原判決は、 「国地方係争処理委 員会は行政内部における地方公共団体のための簡易迅速な救済 手続であるにすぎず、上記のとおりその勧告にも拘束力が認めら れていないことから、是正の指示の適法性を判断しても、後記の とおり双方共にそれに従う意思がないのであれば、それを判断し ても紛争を解決できない立場である。そして、国や地方公共団体 に対し訴訟によらずに協議により解決するよう求める決定をす る権限はなく、もちろん国や地方公共団体にそれに従う義務もな いことは明らかである。」とする（原判決 182−183 頁）。 (ｳ) 原判決の誤り 原判決が、国地方係争処理委員会の存在を非常に軽視している 524 ことは一見して明らかである。国地方係争処理委員会による係争 処理制度は、意義のある制度として機能することを目的としたか らこそ、地自法の改正により新設されたにもかかわらず、かかる 制度を没却するに等しい原判決は、国地方係争処理委員会による 審査手続を規定する地自法の規定の解釈を誤っているともいえ る。 前述の通り、国地方係争処理委員会は、厳格な要件のもと有識 者によって組織され、国・地方公共団体の間における関与をめぐ る紛争を解決する第三者機関として、地自法上、重要かつ国・地 方公共団体間の係争処理としてふさわしい機関として位置づけ られているものである。このような国地方係争処理委員会による 審理手続について、「簡易迅速な救済手続であるにすぎず」など と判断するのは、地自法の意図する係争処理制度についての解釈 を誤っていると言わざるを得ない。 原判決は、国地方係争処理委員会の勧告について、 「その勧告に も拘束力が認められていない」とするところ、「拘束力が認めら れていない」との意味するところは明らかではない。執行力がな いということであれば、不作為の違法確認訴訟も同様である。 また、原判決は、 「是正の指示の適法性を判断しても、後記のと おり双方共にそれに従う意思がないのであれば、それを判断して も紛争を解決できない立場である。」「もちろん国や地方公共団体 にそれに従う義務もないことは明らかである。」等と述べる。し かしながら、地自法上の国地方係争処理委員会の位置付けに鑑み れば、国と地方公共団体双方が国地方係争処理委員会の判断に従 う意思がないこと、また、国と地方公共団体双方が判断に従う義 務（必要）がないことを前提にするような解釈自体が根本的な誤 525 りである。対等・協力関係である国と地方公共団体との間におい ては、地自法上定められた係争処理制度を活用して、法解釈を巡 る齟齬に関する紛争を解決しようとする姿勢があることを旨と すべきである（なお、本件において国と県双方が、国地方係争処 理委員会の判断に従う意思がないことが前提になっていた、など ということがないことは後述する。）。そして、そもそも、当事者 が、国地方係争処理委員会の判断に従う意思がないのであれば、 同委員会に対し、審査申出を行う必要もない。 さらに、原判決は、 「国や地方公共団体に対し訴訟によらずに協 議により解決するよう求める決定をする権限はなく、」とするが、 この点についても、国地方係争処理委員会の性格について誤った 理解をしているものと考えられる。前述の通り、国地方係争処理 委員会による審査手続きは、行政内部の紛争手続であるから、訴 訟による紛争解決とは異なって司法権による行政権の侵害とい う問題は生じないため、柔軟かつ踏み込んだ審査ができるという 特徴がある。司法手続との比較において、国地方係争処理委員会 の方が、むしろ柔軟かつ踏み込んだ審査ができるのであり、協議 によって解決するよう求めるような内容の決定も出しうる。 (3) 事実とは異なる代執行訴訟の和解に至る経緯を「当裁判所に顕 著な事実」として不作為の違法を認定した原判決の誤り ア 原判決が「当裁判所に顕著な事実」とする内容 原判決は、代執行訴訟の和解に至る経緯、和解に関する事項に ついて、以下の事実を、「当 裁判所 に顕著な事実」と認定してい る。 ①「被告は本件取消処分の取消を指示する本件指示がされて、不 作為の違法確認訴訟が提起されて、認容判決が確定すれば、これ 526 に従って本件取消処分を取り消す旨表明したことがその和解の 前提とされていること」 ②「同和解によれば、国地方係争処理委員会の決定が被告に有利 であろうと不利であろうと被告において本件指示の取消訴訟を 提起し、両者間の協議はこれと並行して行うものとされたことが 認められる。」 ③「同委員会において本件指示を違法として判断しても、国はこ れに従わないことが和解の前提となっており、」 ④「同委員会の決定自体は紛争解決のために意義のあるものでは なく、その手続において議論として争点を整理すること、その間 に原被告において解決のために協議をすることにのみ意義があ ったことは、同和解関係者は一同認識し、和解成立の前提として いたことである」 イ 原判決が「当裁判所に顕著な事実」として認定した事実が明ら かに事実に反すること 上記①ないし④の事実については、以下の理由から、客観的事 実に反していることは明らかである。 前記①の事実に関しては、そもそも、そのようなことが和解の 前提として確認された事実はない。代執行訴訟の和解条項を見て も、国地方係争処理委員会への申出の後、被告が是正の指示の取 消訴訟を提起する場合があることが記載されているのみで、不作 為の違法確認訴訟の提起については何らの定めもない。そもそも、 翁長現知事が、不作為の違法確認訴訟が提起されて、認容判決が 確定すれば、これに従って本件取消処分を取り消す旨表明するこ とと、代執行訴訟における和解との関連性、そのことを和解の前 提とすることの理由が全く不明である。 527 前記②の事実に関して、代執行訴訟の和解条項には、翁長現知 事が是正の指示の取消訴訟を提起する場合として、第５項に、 「同 委員会が是正の指示を違法でないと判断した場合に、被告に不服 があれば、」第６項に、「同委員会が是正の指示が違法であると判 断した場合に、その勧告に定められた期間内に原告が勧告に応じ た措置を取らないときは、」 と明記 されている。原判決のいうよ うに、「国地方係争 処理委員会 の決定 が被告に有利であろうと不 利であろうと」などという曖昧な文言ではない。そして、本件委 員会決定は、是正の指示を違法であるとも適法であるとも判断し ていないのであるから、和解条項第５項、第６項の規定の適用が ないこともまた、一義的に明らかである。原判決が、「被告に有 利であろうと不利であろうと」などという曖昧な文言を持ち出す のは、本件委員会決定によって、和解条項の適用がなくなること を、何とか回避するための極めて無理のある解釈としかいえない。 前記③の事実に関して、たしかに、和解条項第６項においては、 「同委員会が是正の指示が違法であると判断した場合に、その勧 告に定められた期間内に原告が勧告に応じた措置を取らないと きは、」とされているところ、和解の成 立に至る経緯におい て、 翁長現知事は、同文言について、現行の地自法の精神に反する条 項であるとして、抵抗の意思を示した。「同委員会において本件 指示を違法として判断しても、国はこれに従わないことが和解の 前提」にしているのは、原審裁判所のみ、あるいは、原審裁判所 と国の間のみである。すくなくとも、翁長現知事は、そのような ことを前提にしているとの認識は有していない。 前記④の事実に関して、原審裁判所が、代執行訴訟時から一貫 して、国地方係争処理委員会の決定自体が紛争解決のために意義 528 のあるものではないという認識を有していたこと、反対に、現沖 縄県知事は、国地方係争処理委員会による審理手続は、現行地自 法に照らして重視されるべき手続であるという認識を有してい たことは、和解成立に至る経緯に照らして明らかである。 最終的に合意に至った代執行訴訟の和解条項に先立ち、平成 28 年２月 25 日、原審裁判所から、別添の通りの「和解案」が提示 された。同和解案は、「本件 の審理 ・判断を同委員会に求めるこ とは、同じ紛争解決機関として、適切であるとは考えない。」「県 側としては、敗訴リスクを考慮して一定の保険料を支払うのが妥 当であり、…国地方係争処理委員会への審査申出を行わないこと とすることが保険料として高すぎるとは思えない。」などとして、 県が、国地方係争処理委員会への審査申出を行わないことを前提 とした内容となっている。期日間において、原審裁判所裁判長は、 被告訴訟代理人に架電し、県は、「 係争処理委員会になぜそこま でこだわるのか。県が代執行訴訟で勝訴してもその後の手続きを 考えると、工事は長いこと止まらなくなることが予想される。係 争処理委員会への申出ができないということだけで県が和解を 蹴ることについて説明がつくか。」 との発言をして、裁判所提示 の和解案受け入れを迫った。これに対し、県側は、この「和解案」 について検討した結果、国地方係争処理委員会への申出が許され ないこと、そして、そもそも国地方係争処理委員会での審理手続 を軽視した内容の和解案は、改正地自法の精神に照らして到底受 け入れられないとの結論に達し、裁判所から提示された「和解案」 の受け入れを許否した。 その結果、平成 28 年２月 26 日、原審裁判所裁判長から、何と か国を説得するからこの和解案でお願いしたい旨の連絡を受け 529 新たな和解案（最終的に合意に至った和解条項）の提示がなされ た。新たに提示された和解案には、県の意向を酌み、国地方係争 処理委員会への申出がなされる条項が入っていたことから、県と しては、最終的に、和解を受け入れることとした。 以上の経緯から、 「 同委員会の決定自体は紛争解決のために意義 のあるものではなく、その手続において議論として争点を整理す ること、その間に原被告において解決のために協議をすることに のみ意義があったことは、同和解関係者は一同認識し、和解成立 の前提としていた」などという事実が、全く事実に反することは 明白である。 ウ 事実に反する「当裁判所に顕著な事実」を前提にした原判決の 内容とその誤り (ｱ) 原判決は、上記明らかに事実に反する「当裁判所に顕著な事実」 を前提に、「これに よれば、国 地方係 争処理委員会の決定は和解 において具体的には想定しない内容であったとはいえ、元々和解 において決定内容には意味がないものとしており、実際の決定内 容も少なくとも是正の指示の効力が維持されるというものに他 ならないのであるから、被告は本件指示の取消訴訟を提起すべき であったのであり、それをしないために国が提起することとなっ た本件訴訟にも同和解の効力が及び、協議はこれと並行して行う べきものと解するのが相当である。以上のとおりであり、本件訴 訟が提起されたことが地方自治法の精神に沿わない状態である とは認められない。」とする（原判決 184 頁）。 (ｲ) 原判決は、「被告は本件指示の取消訴訟を提起すべきであった のであり、それをしないために国が提起することとなった本件訴 訟にも同和解の効力が及び、」というものの、一方で、「国地方係 530 争処理委員会の決定は和解において具体的には想定しない内容 であった」ということは認めている。代執行訴訟の和解条項には、 現沖縄県知事が是正の指示の取消訴訟を提起する場合として、第 ５項に、「同委員会が是正の指示を違法でないと判断した場合に、 被告に不服があれば、」第６項に、「同委員会が是正の指示が違法 であると判断した場合に、その勧告に定められた期間内に原告が 勧告に応じた措置を取らないときは 、」と明記されている以上、 本件委員会決定に和解条項の適用がないことは明らかであるこ とは認めているにもかかわらず、「 本件訴訟にも同和解の効力が 及び」とする根拠が全く不明である。 (ｳ) 原判決は、「被告は本件指示の取消訴訟を提起すべきであった のであり、それをしないために国が提起することとなった本件訴 訟にも同和解の効力が及」ぶとする根拠として、「元々和解にお いて決定内容には意味がないものとしており、」ということを理 由としているが、そもそもその前提が事実に反することが明らか である以上、上記原判決の解釈は成り立ちえない。 (ｴ) 原判決は、「実際の決定内容も少なくとも是正の指示の効力が 維持されるというものに他ならないのであるから、」ということ も理由の一つとしてあげているが、国地方係争処理委員会の判断 には「拘束力が認められていない」（判決文 183 頁）というので あるから、本件委員会決定の実際の具体的内容によって、「被告 は本件指示の取消訴訟を提起すべきであった」か否かが左右され るともいえないはずである。 531 (4) 「協議」による調整の原則を一顧だにせず、翁長現知事が本件指 示に従わないことは「不作為の違法」であるとする原判決の法解 釈の誤り 原判決は、 「 互譲の精神により双方にとって多少なりともましな解 決策を合意することが本来は対等・協力の関係という地方自治法の 精神から望ましいとは考えるが、被告本人尋問の結果及び弁論の全 趣旨によれば、前の和解成立から約５か月が経過してもその糸口す ら見出せない現状にあると認められるから、その可能性を肯定する ことは困難である。」としたうえで、「以上によれば、被告が本件指 示に従わないことは不作為の違法に当たると言え、本件委員会決定 があることをもって 、上記判断は左右されない。」とする（ 原判決 184 頁）。 原判決も指摘するところであるが、地自法は、国と地方公共団体 との対等の関係においては、 「協議」による調整を原則とする。原判 決は、 「 前の和解成立から約５か月が経過してもその糸口すら見いだ せない現状にある」というが、和解が成立してから、国はまともに 協議をする姿勢も見せずに直ちに是正の指示をなしたものである。 その後、係争委は、審査の結果として、国と沖縄県は問題解決に向 けて真摯な協議を行うべきとした。係争委もやはり、地自法の原則 に立ち返って、協議による解決を促したのである。この審査結果を 受けて、翁長現知事は、問題解決に向けて、決して形式的なもので はない真摯な協議をすべく、国土交通大臣に対し、協議の申入れを 行ったのである。国は、地方公共団体から協議の申入れがあれば、 誠実に協議を行い、協議が整うよう努めなければならない（地自法 250 条）。国土交通大臣は、かかる地自法上の義務を果たさず、翁長 現知事からの協議の申入れを一顧だにせず、提訴制限期間経過後直 532 ちに、不作為の違法確認訴訟を提起したものである。 地自法上の義務を全く果たさない国土交通大臣の対応に対し、地 自法の原則に従い、協議の申入れをして、真摯な協議による解決を 目指し続けた翁長現知事の対応を不作為の違法と認定する原審判決 には、地自法 251 条の７における「不作為の違法」について法解釈 の誤りがあることは明白である。 (5) 小括 地自法 251 条の７における「不作為の違法」の解釈については、 ３・(1)イにおいて述べた通りであるところ、原判決は、この点につ いての法解釈を誤り、一連の経過に照らし、翁長現知事の対応に、 故意又は看過し難い瑕疵があるかどうかについての審理をしていな い点において、地自法 251 条の７についての法解釈の誤りがある。 ４ 結論 以上述べた通り、原判決には、地自法 251 条の７における「相当の 期間」 「 不作為の違法」の判断に関し、誤った法令解釈が含まれている。 同解釈は、不作為の違法確認訴訟の制度趣旨と関連して、極めて需要 な解釈であり、法令の解釈に関する重要な事項を含んでいることから、 この点について、最高裁において明確な判断を示されたい。 533 第 10 結語 原判決は、不当の瑕疵による職権取消しを制限したことに関し過去の 最高裁判決等と異なる解釈をする判例違反、同様に「裁量内違法」とい う独自の概念を作出することにより裁判所自ら判断代置をして当・不当 の判断をできるとしたことについて憲法の三権分立にも反する特異な 解釈をしたことの法解釈の誤り、本件埋立承認取消の適法性についての 司法審査の方式等に関する法解釈の誤り、公水法の１号要件及び２号要 件に関する法解釈の誤り、地方自治法第 245 条の７に基づく「是正の指 示」をなしうる場合についての法解釈の誤り、地方自治法第 251 条の７ の「相当の期間」「 不作為の違法」の解釈の誤り、訴状訂正申立書によ る訴え変更を認めたことに関する法解釈の誤り、等種々の最高裁判例違 反、法解釈の誤りが認められる。 本件においては、職権取消及びその制限法理に関する基本的な問題に 関する最高裁判例との相違、公有水面埋立法に関する法解釈の問題、並 びに地方自治法に関する「是正の指示」「不作為の違法確認」の法解釈 等に関するものであり、そのほとんどが憲法の三権分立及び地方自治の 本旨に関わってくる問題をはらんでいる。 とりわけ、地方分権改革後、大きく変わったはずの国と地方との関係 についての原判決の理解のなさを無視することはできない。特に、いか なる場合に「是正の指示」を発することができるのか、 「不作為の違法」 とは何を指していうのか、この場合における「相当の期間」とはどのよ うな期間のことをいうのかに関しては、これまで全く裁判例のない問題 であり、最高裁において明確な判断を示す必要があるものと考える。 よって、本件についてその上告を受理し、原判決を破棄して相当の裁 判を求めるために本件申立てに及んだものである。 以上 534 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 【判決書 114 頁】 【釈明書(1)】 「被告が主張する以 被告が主張する以下の意味での不当 （裁量内違法）に限り判断を示す 〔2 頁〕 下の意味での不当」と ことにする。 法律が、申請を認める処分をするために必要な要件を定めている場合 し、 「裁量という衣を すなわち ，本件承認処分は要件裁量行為であり ，処分庁は要件充足性 に、申請を受けた行政庁が、申請が要件を充足していないにも関わらず 取り払ってしまえば， 判断において一定の裁量権を有しているから ，直接その判断の当否を 申請を認める処分をしたならば、当該処分をしたことには法律上の根拠 それは法定の要件を すれば要件を充足していないと認められるにもかかわらず，その認定及 がないことになり、「法律による行政の原理」に反し、当該処分は違法 充足しないにもかか び評価を誤って処分を行ったとしても ，それが裁量権の範囲内にあ である。 わらずなされた法令 り ，裁量権の逸脱・ 濫用にまで至らない場合には違法とならない。 〔5∼6 頁〕 違反の処分というこ しかし ，裁量という衣を取り払ってしまえば，それは法定の要件を充 原処分についての review において、当該原処分に係る申請が原処分時 ともできる。」として 足しないにもかかわらずなされた法令違反の処分ということもできる。 において要件を充足していないと判断することは、当該申請を認める処 いるが、被告は、 「裁 したがって，これにおいては上記取消権発生の根拠を満たすと見ること 分をすることは当該根拠法令の許容する範囲内にないと判断すること 量という衣を取り払 もできなくはなく，また，概念として不明確であるとも言えない。そこ に他ならない。これは、当該申請を認めた原処分は、法律が行政庁に認 ってしまえば，それは で，争点 3 及び 4 では，本件承認処分につき ，裁量権の逸脱 ・濫用 めた判断余地（要件裁量）を逸脱していたということになるが、その結 法定の要件を充足し があり違法と認められるかに加えて，直接その判断の当否を審査し ， 論は、原処分の判断過程の審査によって得られたものではない。 ないにもかかわらず 要件を充足していないにもかかわらずその認定及び評価を誤り処分を 〔26 頁〕 なされた法令違反」と 行ったものと認められるかを判断する 。 原処分の review において、申請を承認するために法律が必要とする要 いう主張はしていな 件を欠いていたと認定するということは、当該申請を承認することは根 い。 拠法令が許容していない、すなわち、原処分には原始的違法があったと 認定したということであり、当然に裁量を逸脱していると認めたという 「裁量という衣」を取 ことである。 り払って検討できる 【被告第 10 準備書面】 ならば、それは裁量の 本件埋立承認取消は、本件埋立承認には違法の瑕疵があるものとして職 範囲内ではなく、 「違 権取消しをしたものであり、不当を理由に職権取消しをしたものではな 法」そのものとなる。 い。しかし、同一の事実関係について、これを違法の瑕疵と評価するの なお、裁量の範囲内に か不当の瑕疵と評価するのかは、評価における程度の問題である。換言 おける判断の誤り（不 するならば、違法の瑕疵があると認めたということは、一定の事実関係 当）があるか否かを直 1 / 18 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 備考 について評価したときに、瑕疵があり、それが違法と評価される程度に 接判断するとしてい 至っているということである。この評価には、かりに違法の程度に達し るが、裁量の範囲内に ていない場合にも、少なくとも不当の瑕疵があるということが含まれて ついて裁判所が判断 いることになる。 「『国土利用上適正且合理的ナルコト』の要件を充足し することは、明らかな ていないと認められる。」 、 「法第４条第１項第１号に係る考慮要素の選 裁判所の権限の逸脱 択や判断の過程は合理性を欠いていた」、 「『其ノ埋立ガ環境保全及災害 であるというほかは 防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト』の要件を充足していな ない。 い。」 、 「合理性を欠いているものと認められ（る）」とした取消理由につ いて、かりに違法と評価しないとしても、不当として取り消すことにつ いて裁量の逸脱・濫用が認められなければ、本件埋立承認取消は違法と は認められないことになる。 2 / 18 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 【判決書 119 頁】 【釈明書(1)】 原審被告の主張は、 被告の主張によれば，原処分における判断結果が違法であるというこ 〔6 頁〕 “判断過程に過誤が ととは別に，これと独立して，考慮すべきでない事情を考慮したり，重 原処分の判断過程を審査の対象として、原処分の裁量判断の違法性を判 あり、そのことにより く考慮すべき事情を軽く考慮するといった判断過程の暇庇があれば判 断する方法である。原処分に対する review において、当該申請が要件 判断が左右されたと 断結果が正しくとも取消事由となるというのである 。当裁判所も 判断 を充足していたか否かという実体的判断を直接するものではなく、原処 認められるならば、裁 権者に意思能力が欠けていたというような事情が独立した違法事由と 分の判断過程を対象として審査することで行政処分の実体的な正しさ 量権の逸脱・濫用があ なることまで否定するつもりはないが，被告主張の判断過程の瑕疵は， を間接的に担保する手法といえる。最高裁判所の裁判例においても、古 るものして、裁量権の 元来，要件裁量行為に対する審査密度の向上のため，その判断過程を統 くは最高裁判所昭和 48 年９月 14 日判決が「処分事由の有無の判断につ 行使が違法になる”と 制する手法であって，判断結果の当否と切り離すことができ ないもの いても恣意にわたることを許されず、考慮すべき事項を考慮せず、考慮 いうものである。 である。したがって，被告の主張は，この点において既に採用できず， すべきでない事項を考慮して判断するとか、また、その判断が合理性を 原判決が、被告主張を 争点 3 及び 4 における被告の同主張につき 判断の必要はない もつ判断として許容される限度を超えた不当なものであるときは、裁量 「判断過程の暇庇が 権の行使を誤った違法のものであることを免れない」と判示し、近時で あれば判断結果が正 は最高裁判所平成 18 年２月７日判決が「裁量権の行使が逸脱濫用に当 しくとも取消事由と たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使としてされ なる」とした上で、 「被 たことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に合理性を欠 告主張の判断過程の くところがないかを検討」と判示し、原処分の判断過程が合理性を欠く 瑕疵は，元来，要件裁 ときは裁量権の逸脱・濫用として違法となることを示している 。 量行為に対する審査 〔21 頁〕 密度の向上のため，そ 小早川光郎「行政法 上」289 頁(4)は、 「行政庁自身の判断が、それ自 の判断過程を統制す 体、正常であると評価されるような過程を経て形成されるべきことが要 る手法であって，判断 求されるのであって、この要求が満たされないまま処分が行われたとき 結果の当否と切り離 には、いわゆる“判断過程の瑕疵”が肯定される場合がある」としてい すことができ ないも るが、裁量権の行使としてなされた判断の判断過程を審査の対象とし、 のである。したがっ 考慮・衡量事項の抽出、その重み付け、諸事情の総合判断過程が合理性 て，被告の主張は，こ を欠いていたとして、裁量権行使の違法を認めることは、上記四種の分 の点において既に採 類では判断過程の瑕疵に該当するものと解され、かかる意味での判断過 用できず」としたこと 3 / 18 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 程の瑕疵（原処分の裁量権行使における違法。原処分の裁量権行使にお は、実際には存在しな ける裁量権の逸脱・濫用といっても差し支えない。 ）を主張している い被告主張を裁判所 【被告第１準備書面】 が創作した上で、みず 〔38 頁〕 から否定したもので 行政処分については、判断過程の瑕疵もまた、それ自体が取消しうべき ある。 瑕疵となりうる。処分の基礎となるべき行政庁の判断の形成にあたって は、行政庁自身の判断が、それ自体、正常であると評価されうるような 過程を経て形成されるべきことが要求されるのであって、この要求が認 められないまま処分が行われ、そのことにより判断が左右されたと認め られるならば、判断過程に違法が存したことになり、取消しうべき瑕疵 があることになる 〔124 頁〕 前沖縄県知事が、本件埋立承認出願が２号要件に適合すると判断した過 程は、本件事業対象地域が非代替的な世界的にも希少な自然的価値を有 することを考慮せず、知事意見、環境生活部長意見等で指摘された専門 的見地からの環境保全上の問題点の指摘を安易、不当に軽視し、その結 果当然尽くすべき考慮を尽くさず、他方で、抽象的で具体性がなく、実 効性の担保されていない沖縄防衛局の言い分を過重に評価しており、こ の考慮要素の選択や判断方法ないし過程は不合理なもので、その結果、 ２号要件の充足についての判断が左右されたものと認められるから、前 沖縄県知事による２号要件適合性判断の過程には、違法の瑕疵が存する ものである。 〔171∼172 頁〕 前沖縄県知事が、本件埋立承認出願が１号要件に適合すると判断した過 程は、自然環境についていうと、本件事業対象地域が非代替的な世界的 にも希少な自然的価値を有することを考慮せず、知事意見等で指摘され 4 / 18 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 た専門的見地からの環境保全上の問題点の指摘を安易、不当に軽視し、 その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず、他方で、抽象的で具体性がな く、実効性の担保されていない沖縄防衛局の言い分を過重に評価してお り、この考慮要素の選択や判断方法ないし過程は不合理なものである。 また、70 年余にわたり米軍基地の過重負担のため県土の適正な利用を 妨げられ、異常なまでに米軍基地が集中して国土利用上の均衡ある発展 を阻害されてきた沖縄県に、さらに将来にわたって基地の過重負担を固 定化することを何ら考慮していないものであり、当然尽くすべき考慮が 尽くされていない。 そして、埋立によりかけがえのない貴重な自然環境が喪失することや基 地の過重負担が固定化されるという深刻な不利益と、本件埋立による利 益との比較衡量すらもなされていないものであり、当然尽くすべき考慮 が尽くされていない。 前沖縄県知事による本件埋立承認の審査過程での考慮要素の選択や判 断方法ないし過程は不合理なもので、その結果、１号要件の充足につい ての判断が左右されたものと認められるから、前沖縄県知事が本件埋立 承認出願について１号要件を充足したとする判断の過程には、違法の瑕 疵が存するものである。 5 / 18 備考 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 【判決書 123 頁】 【釈明書(1)】 処分の根拠法令によ 被告は，本件取消処分において被告の判断が国その他の機関において尊 〔3∼5 頁〕 って処分庁に処分権 重されなければならないとも主張するが，それは立法者が付与した裁量 申請を認めるために法律が必要と定めている要件について、抽象的不確 限(判断権限・裁量権) 権の範囲に限られるものであり ，それを超えるものでない 定概念によって定められ行政庁の判断余地が認められている場合には、 が与えられているこ 行政庁は、諸要素を総合考慮して要件適合性の判断をすることになる。 とから、処分庁の判断 すなわち、要件裁量に基づき、裁量権の行使として、諸事情の総合判断 が尊重されなければ を行うことになる。 ならないと主張して 最判平成 18 年 2 月７日は、 「諸般の事情を総合考慮してなされるもので いるものである。 あり、その裁量権の行使が逸脱濫用に当たるか否かの司法審査において は、その判断が裁量権の行使としてなされたことを前提とした上で、そ の判断要素の選択や判断過程に合理性を欠くことがないかを検討」とし ている。この判示には、 「裁量」とは、諸般の事情の総合考慮として判 断することができることを意味することが示されているものといえ る 。 行政庁は、事案の処理にあたり最も適切な選択肢をとるように合理的に 判断・行動をすべき責務が課せられているものであり 、裁量とは恣意 を許すことを意味するものではない。最も適切な選択肢をとるために、 諸般の事情を総合考慮して判断することが、裁量権の行使として判断 （裁量判断）をするということである。山本隆司「日本における裁量論 の変容」 （判例時報 1933 号 14 頁）は、「最高裁の多くの判決は行政裁 量を、多様な利益を包括的に衡量し、または多様な事由を考慮する任務 として表現し、利益や考慮自由を例示的に列挙している…こうした判決 は、内的行政手続の複雑性、つまり、法規範を適用するために行われる 利益の衡量および情報・知識の集約が複雑な性格であることを、行政裁 量の根拠として示唆している。 」としている。 当該申請が法律の定める要件に適合しているか否かの諸要素を総合的 6 / 18 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 に考慮した判断は、行政庁が考慮・衡量できる要素を抽出し、その抽出 した要素の重み付けをして、これを総合的に判断するというプロセスで なされることになる 。すなわち、要件裁量について、 「判断が裁量権の 行使としてされた」ということは、考慮・衡量できる要素を抽出し、そ の要素の重み付けを行い、これら諸要素の総合的判断により、法規範適 合性（法律の定める要件への適合性）を判断したということである 。 法律が要件裁量を行政庁に認めているということが意味するのは、行政 庁は考慮・衡量できる要素の抽出や要素の重み付けをしこれら諸事情の 総合考慮によって法規範適合性（法律の定める要件への適合性）判断を することができ、当該行政庁以外の国家機関は行政庁の裁量判断を尊重 しなければならないということである。 〔6∼8 頁〕 ６ 要件が抽象的不確定概念によって定められ、行政庁に一定の判断余 地が認められている場合について、裁量判断である原処分の事後的な審 査（review）を裁判所が行う場合（司法審査）については、判断代置と いう審査方式は認められないものとされている。これは、司法権と行政 権との関係における、司法による行政裁量の統制（裁量行為の司法審査） の限界の問題である。裁判所が、みずから判断過程の論理を立てて判断 すること、すなわち、みずから考慮・衡量できる要素を抽出してそれら の要素の重み付けをし、諸要素の総合的判断により、当該申請が法律の 定める要件を充足していたか否かという実体判断を直接に行うことは、 実際にそのような判断を行おうとするのであれば、不可能というわけで はない…しかし、裁判所が、みずから実体的内容判断を行い、裁判所の した実体的内容判断を行政庁の判断に優先させることは、法律が行政庁 に要件裁量を認めた趣旨に反することになる。そこで、当該処分の根拠 法令によって処分権限を与えられていない裁判所が、行政庁が裁量権の 7 / 18 備考 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 行使としてした判断について、判断代置方式による審査をすることは、 根拠法令が行政に付与した要件裁量を否定することになり、認められな いものと解されている。 ７ 以上のとおり、裁量権の行使としてなされた原処分についての司法 審査において、裁判所が、 「実体的内容の審査（＝いわゆる判断代置方 式による審査） 」 を行うことは認められないものとされている。…。 ８ 裁判所が裁量行為である原処分の適法性について審査する際（処分 取消訴訟等）には、司法は法律が行政庁に付与した裁量を尊重しなけれ ばならないことより、裁判所はみずから裁量判断（裁判所が、考慮・衡 量要素を抽出してその重み付けし、諸般の事情を総合考慮して実体的判 断をすること）をして判断代置をすることは認められないという司法審 査の限界がある 〔11∼14 頁〕 11 司法審査（処分取消訴訟）において、原処分の判断過程の審査を行 うことについては、その審査においてどこまで深く踏み込んで判断でき るのか（反対からいうと抑制しなければならないのか）という問題、す なわち、審査の密度が問題となる。 考慮・衡量要素の選択やその重み付け、総合的判断の過程は、公益的・ 政策的判断や専門技術的判断を含むことになる。衡量判断においてどの 要素にウェートを置くべきかということを考えれば、このことは容易に 理解できよう。したがって、考慮・衡量要素の抽出やその重み付け、総 合判断過程の合理性の判断は、実体判断と截然と区別されるものではな く、原処分の判断過程を対象とする審査であっても、不可避的に実体的 判断としての性格をも有することになる。この点、司法審査においては、 考慮・衡量要素の重み付けなどの判断過程について裁判所が踏み込んだ 審査をして原処分の判断過程の合理性を判断することは、原処分の判断 8 / 18 備考 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 過程における公益的・政策的判断や専門技術的判断における裁量を否定 することにもつながり、裁判所が実体判断そのものを直接に行うこと （判断代置）に近接していくこととなることから 、行政庁と同一の立 場で公益的・政策的判断や専門技術的判断の合理性判断を行うことはで きないことになる。したがって、裁判所が原処分の適法性について、原 処分の判断過程の審査により裁量の逸脱・濫用の有無を審査する場合に は、裁判所が原処分の判断過程における考慮・衡量要素の選択やその重 み付け、総合判断過程の合理性にどこまで踏み込んだ判断をできるのか （抑制しなければならないのか）、すなわち、審査の密度について、司 法審査の限界が存在することになる。 12 以上のとおり、司法による行裁量の統制（司法審査）においては、 審査の方式について判断代置審査をすることが認められないという司 法審査の限界があるとともに、判断過程を対象とした審査における審査 の密度についても司法審査の限界が存するものである。この司法による 行裁量の統制（司法審査）の限界は、司法権が、行政庁が処分の根拠法 令により付与された裁量権の行使としてした判断（裁量判断）を尊重し なければならないことから生じるものである。 9 / 18 備考 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 備考 【原判決書 115 頁】 【釈明書(1)】 被告は、原処分に瑕疵 被告の主張によれば，後日，処分要件の有無を要件裁量権の下に再審査 〔5∼6 頁〕 がないにもかかわら し ，要件を欠くと判断すれば，原処分に裁量権の逸脱 ・濫用がなく ， ５ 要件が抽象的不確定概念によって定められ、行政庁に諸事情の総合 ず職権取消しができ それ自体は違法ではなくても ，あるいは原処分がした要件充足の判断 的考慮による法規範適合性判断（裁量判断）が認められている場合につ るとは主張していな がそもそも裁量の範囲内にある上に直接その判断の当否を法的 ，客観 いて、裁量判断である原処分の適法性を事後的に審査 （原処分の review） い。 的に審査しても要件を充足していると認められる場合（ 以下， 「 裁 する方法として、論理的には２つの手法がある。 原処分に違法または 量内適法」 という。 ） でも，取り消すことができることになる。すな １つは、原処分に係る当該申請が原処分時において要件を充足していた 不当の瑕疵がある場 わち，取消権発生の根拠を全く伴わないばかりか，法的，客観的に裁量 か否かを直接判断して原処分の原始的瑕疵の有無を判断する方法（司法 合に職権取消しがで 内適法である原処分に対する再審査の判断が裁量内において誤って違 審査の場合には、行政庁の判断を、異なる国家機関である裁判所の判断 きると主張している 法と判断したものであるとしても有効に取り消せるという不条理を招 に置きかえることから、 「判断代置」と呼ばれる。 ）である。すなわち、 ものである。 くことになる。 原処分の review を行う機関が、当該申請について、みずから考慮・衡 また、職権取消処分が 量要素の抽出やそれらの要素の重み付けによる諸事情の総合的判断と 司法審査の対象とな して法規範適合性の判断を行い、当該申請が要件を充足していたか否か らないとは主張して という実体的内容判断を直接するものである。原処分についての review いない。 において、当該原処分に係る申請が原処分時において要件を充足してい 被告は。(裁量行為で ないと判断することは、当該申請を認める処分をすることは当該根拠法 ある原処分を取消し 令の許容する範囲内にないと判断することに他ならない。これは、当該 た)職権取消処分の取 申請を認めた原処分は、法律が行政庁に認めた判断余地（要件裁量）を 消しが求められた訴 逸脱していたということになるが、その結論は、原処分の判断過程の審 訟における司法審査 査によって得られたものではない。 の方式について、裁判 もう１つは、当該申請が原処分時において要件を充足していたか否かに 所が、原処分の適法性 ついて審査をする機関が自ら判断して原処分の結果と対比するのでは を原処分の取消訴訟 なく、原処分の判断過程を審査の対象として、原処分の裁量判断の違法 と同一の審査方式・密 性を判断する方法である。原処分に対する review において、当該申請 度で判断し、その結果 が要件を充足していたか否かという実体的判断を直接するものではな を、職権取消処分の結 く、原処分の判断過程を対象として審査することで行政処分の実体的な 果と対比して、結果が そして，そのような判断に対して司法審査が及ばないというのである 10 / 18 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 正しさを間接的に担保する手法といえる。最高裁判所の裁判例において 違っていれば（すなわ も、古くは最高裁判所昭和 48 年９月 14 日判決が「処分事由の有無の判 ち、裁判所が承認処分 断についても恣意にわたることを許されず、考慮すべき事項を考慮せ の適法性を直接判断 ず、考慮すべきでない事項を考慮して判断するとか、また、その判断が した結果、承認処分は 合理性をもつ判断として許容される限度を超えた不当なものであると 適法と判断されなか きは、裁量権の行使を誤った違法のものであることを免れない」と判示 ったのであれば） 、職 し、近時では最高裁判所平成 18 年２月７日判決が「裁量権の行使が逸 権取消処分の判断は 脱濫用に当たるか否かの司法審査においては，その判断が裁量権の行使 内容を誤っていたか としてされたことを前提とした上で，その判断要素の選択や判断過程に ら違法であるとして 合理性を欠くところがないかを検討」と判示し、原処分の判断過程が合 取り消すという司法 理性を欠くときは裁量権の逸脱・濫用として違法となることを示してい 判断をすることは、認 る。 められないと主張し 〔14∼15 頁〕 ているものであり、職 処分庁と裁判所では、裁量行為である行政処分の適法性の審査範囲・審 権取消処分に司法審 査についての権限ないし地位に相違があることから、次のことが帰結さ 査が及ばないという れることになる。 主張はしていない。 職権取消処分の内容が正しいか否かを直接的に司法審査の対象とし、裁 判所が原処分（申請を認める処分）の適法性を判断し、その裁判所の判 断を処分庁の職権取消しにおける判断に優先させるという判断代置的 審査をすることは、許されない。すなわち、裁量処分である原処分（申 請を認める処分）について、処分庁がみずから原処分の適法性について review をして原処分には違法の瑕疵があると職権取消しをし、この職 権取消処分が違法であるとして職権取消処分の取消しを請求する訴訟 が提起された場合、裁判所は、申請承認処分取消訴訟において用いられ ている司法審査の方式及び審査密度によって原処分（申請を認める処 分）の適法性を判断し、その結果を、職権取消処分の結果と対比して、 11 / 18 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 結果が違っていれば（すなわち、裁判所が承認処分の適法性を直接判断 した結果、承認処分は適法と判断されなかったのであれば）、職権取消 処分の判断は内容を誤っていたから違法であるとして取り消すという 司法判断をすることは、認められないものである。 なぜならば、かかる裁判所による判断代置的審査が認められるならば、 処分庁が有していた司法審査よりも広範な審査範囲・審査権限ないし地 位を否定することに等しく、処分の根拠法令によって処分庁に与えられ た原処分の適法性についての事後審査の審査範囲・権限ないし地位を、 司法が侵害することになるからである。 【被告第 10 準備書面２頁】 本件埋立承認取消は、本件埋立承認には違法の瑕疵があるものとして職 権取消しをしたものであり、不当を理由に職権取消しをしたものではな い。しかし、同一の事実関係について、これを違法の瑕疵と評価するの か不当の瑕疵と評価するのかは、評価における程度の問題である。換言 するならば、違法の瑕疵があると認めたということは、一定の事実関係 について評価したときに、瑕疵があり、それが違法と評価される程度に 至っているということである。この評価には、かりに違法の程度に達し ていない場合にも、少なくとも不当の瑕疵があるということが含まれて いることになる。 「『国土利用上適正且合理的ナルコト』の要件を充足し ていないと認められる。」 、 「法第４条第１項第１号に係る考慮要素の選 択や判断の過程は合理性を欠いていた」、 「『其ノ埋立ガ環境保全及災害 防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト』の要件を充足していな い。」 、 「合理性を欠いているものと認められ（る）」とした取消理由につ いて、かりに違法と評価しないとしても、不当として取り消すことにつ いて裁量の逸脱・濫用が認められなければ、本件埋立承認取消は違法と は認められないことになる。 12 / 18 備考 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 備考 【判決書 119 頁】 【被告第１準備書面 66∼67 頁】 被告は、昭和 48 年改 被告は ，埋立承認が公有水面の廃止を内容とする二重効果的行政処分 昭和 48 年改正法による公水法第４条１項の規定の導入は、公有水面埋 正法が、 「埋立てを認 であることや，法の昭和 4 8 年改正で公有水面による利益を保護する 立てに対する従前の免許基準が不十分であり、公害発生や環境破壊に対 めないのを原則とす こととして埋立てに対する 規制強化を図ったことを指摘して，被告が する有効な抑止機能を果たし得なかったことへの反省を背景に、埋立て るようにした」との主 承認を拒否する方向に強い裁量権を有するとの趣旨を主張する …しか の公益上の必要性や自然環境への影響等、権利者保護目的とは異なった 張はしていない。 し ，二重効果的行政処分であることは双方の利害を調整する必要があ 新たな免許基準に関する規定の導入を通して、公有水面埋立事業に対す るとは言えても直ちに公有水面による利益をさせるということにはな る規制強化を図ろうとするものであった。 被告の主張は、 「基準 らず，法の解釈の問題である。そして，上記改正後の法は ，公有水面 漁業権等の権利者の同意制度により法的権利を有する者は現状への拒 のすべてに適合しな が維持されることによる利益と埋立ての必要性との比較考量を 第 １ 否権の行使が認められているが、特定地域の環境や生態系、公衆の自由 ければ免許等をして 要件に照らして判断することを求めるものであり ，上記改正前の法が 使用の利益や公有水面と密接不可分な生活上の諸利益等については、同 はならず、他方で、基 埋立てを進める方向に偏していたものを中立に修正したと はいえるも 意という形での拒否権はなく、都道府県知事が当該自然公物の価値を享 準にすべて適合して のの，逆に 公有水面の維持を重視し ，埋立てを認めないのを原則とす 受する現在及び将来の世代の社会的利益を適切に考慮するほかはなく、 いても免許等をしな るようにしたとは読み取れない。よって，被告の上記主張は採用できな 埋立を認めることについては、慎重、厳格な判断が求められることにな いことがあり得ると い。 る。 いう仕組みを採用し 公水法第４条第１項は、免許等という結論を導く可能性を明示的に制約 ているということは、 する規定を置く一方、免許等の拒否という結論を導く可能性を明示的に 公有水面埋立の免許 制約する規定を一切定めていないが、これは、都道府県知事による免許 等の判断に関しては、 等に係る権限の行使に対して、１号以下の基準をすべて満たさなければ 免許等という結論を 許可してはならないという拘束を課す一方、１号以下の基準をすべて満 導く判断には、基準を たした場合でも、他の必要かつ適切な条件を考慮することにより免許等 満たさない事業計画 を拒否する可能性を認める趣旨であると解されるものである。昭和 48 には免許等を与えて 年改正法の施行及び同法施行令及び施行規則の施行を受けて、港湾局長 はならないという意 及び河川局長が発出した通達（1974 年 6 月 14 日港管第 1580 号、建設 味で厳格な解釈運用 省河政発第 57 号、港湾局長・河川局長から港湾管理者の長、都道府県 が要請される一方、免 知事あて「公有水面埋立法の一部改正について」 ）は、 「法第 4 条 1 項の 許等拒否という結論 基準は、これらの基準に適合しないと免許することができない最小限度 を導く判断には、根拠 13 / 18 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 備考 のものであり、これらの基準のすべてに適合している場合であっても免 規定その他の関連法 許の拒否はあり得るので、埋立ての必要性等他の要素も総合的に勘案し 規が定められた背景 て慎重に審査を行うこと」とし、この趣旨を明らかにしている。 や趣旨目的を適切か このように、基準のすべてに適合しなければ免許等をしてはならず、他 つ十分に考慮した判 方で、基準にすべて適合していても免許等をしないことがあり得るとい 断が要請されている う仕組みを採用しているということは、公有水面埋立の免許等の判断に ことを示すものであ 関しては、免許等という結論を導く判断には、基準を満たさない事業計 る。 」というものであ 画には免許等を与えてはならないという意味で厳格な解釈運用が要請 る。 される一方、免許等拒否という結論を導く判断には、根拠規定その他の 関連法規が定められた背景や趣旨目的を適切かつ十分に考慮した判断 が要請されていることを示すものである。 14 / 18 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 備考 【原判決書 137 頁】 【被告第１準備書面】 被告は、 「法の趣旨が 法４条１項１号は，当該埋立てが国土利用上公益に合致する適正なもの 〔131 頁〕 自然環境を他の公益 であることを求めるものであるから，特に本件のような自然海浜の埋立 「国土利用上適正且合理的ナルコト」とは、埋立自体及び埋立ての用 より重視し ，埋立て てにおいては，その価値に着目しそれを保全することにより得られるで 途・埋立後の土地利用を対象として、得られる利益と生ずる不利益とい を否定する方向で判 あろう利益をも考慮する必要があるが，その上で，様々な一般的公益を う異質な諸利益について、現行の法体系の下で社会に普遍的に受け入れ 断することを求めて 比較考量すべきであって，被告が主張するように，法の趣旨が自然環境 られている諸価値に基づいて比較衡量し、総合的判断として、前者が後 いる」という主張はし を他の公益より重視し ，埋立てを否定する方向で判断することを求め 者を優越することを意味するものと解される。 ていない。 ているものと解すべき根拠はない。 〔145∼148 頁〕 ア 代替性のない自然環境を不可逆的に喪失させるという不利益 本件の個別事情とし (ｱ) 本件埋立対象地は、自然環境的観点から極めて貴重な価値を有する て、 「辺野古崎・大浦 地域であって、いったん埋立が実施されると現況の自然への回復がほぼ 湾は、ほかに見られな 不可能であり、本件埋立より損なわれる価値は著しく大きなものであ い特有の地理的環境 る。 を有しており、その特 (ｲ) 沖縄諸島は、遅くとも 200 万年前頃には既に大陸からのみなら 徴的な地理的環境に ず、九州地方から繋がる区域（大隅諸島やトカラ列島北部）とは隔絶さ おいて、希少な生物が れ、以降他の陸地と地続きになったことのない地域であることから、古 多様に生息する、国内 い時代の生物相が非常に良く保存されている地域である。それゆえ、他 でもここでしか見ら の地域では環境の変化等によって絶滅してしまった生物系統が生き残 れないきわめて特徴 り固有種として進化を遂げた。 的な生態系を有して その様な生物的な特徴を有する沖縄諸島においても、事業対象地域周辺 いる」という本件に固 である辺野古崎・大浦湾は、ほかに見られない特有の地理的環境を有し 有の事情を指摘し、考 ており、その特徴的な地理的環境において、希少な生物が多様に生息す 慮要素としてきわめ る、国内でもここでしか見られないきわめて特徴的な生態系を有してい て重い位置づけがな るものである。 されることを主張し 琉球列島に広がるサンゴ礁海域は、一般にはサンゴ礁の内側の数メート ているものである。 ルの浅瀬となる礁池に囲まれているが、大浦湾はこれと異なる地理的環 15 / 18 対 照 高裁判決適示の被告主張 表 別紙 実際の被告主張 境を有している。大浦湾は、大きく切れ込んだ湾奥に汀間川と大浦川の 二つの河川の河口が位置し、湾奥から埋立予定地を含む辺野古崎にかけ ての岸には礁池がなく、岸から急に水深 30 メートルを越える深い谷を 形成しており、砂泥質の底質も広がるという特異な地理的環境を形成し ている。 辺野古崎周辺のサンゴ礁内の礁池（イノー）には、準絶滅危惧種に指定 されているリュウキュウスガモ、ベニアマモなど７種の海草の藻場が安 定的に広がっており、辺野古海域の藻場は沖縄島最大の藻場（十数パー セントを占める）となっている。 辺野古崎に隣接する大浦湾は、全体的に水深が深くなっているが、湾奥 は、海底が砂れきから泥へと移り変わり、水深が深くなるスロープライ ンに沿ってユビエダハマサンゴの大群集が分布し、平成 19 年９月には、 大浦湾の東部に高さ 12 メートル、幅 30 メートル、長さ 50 メートルの 広範囲にわたる絶滅危惧種のアオサンゴ群落（チリビシのアオサンゴ群 集）が発見された。チリビシのアオサンゴ群集は石垣島・白保のアオサ ンゴ群集とは遺伝子型も形も異なり、世界でここだけに生息している可 能性があるとの指摘もなされている。 湾奥の大浦川や汀間川の河口付近には、オヒルギやメヒルギといった大 規模なマングローブ林や干潟が広がっている。さらに、辺野古崎と大浦 湾の接点である大浦湾西部の深部には、琉球列島では特異な砂泥地が広 がり、サンゴ礁の発達する琉球列島の中にあって極めて特異な生物相を 有し、新種や日本初記録といった希少な生物が数多く確認されており、 中でもオオウラコユビピンノ、シンノワキザシという甲殻類は、世界で も大浦湾だけでしか確認されていない。 辺野古崎・大浦湾は、この場所にしか存在しない特徴的な地理的環境に、 希少生物が多様に生息するこの場所にしか見られない貴重な生態系を 16 / 18 備考 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 有するという、代替性がない場所であり、平成 26 年 11 月 11 日、日本 生態学会など 19 学会が連名で防衛大臣らに提出した「著しく高い生物 多様性を擁する沖縄県大浦湾の環境保全を求める 19 学会合同要望書」 においても、「大浦湾一帯が、生物多様性保全という視点から見れば、 我が国で最も貴重な海域の一つである」と指摘されている。種数の単純 比較のみによって生物多様性の評価をするものではないが、世界自然遺 産登録第 1 号のガラパゴス諸島周辺海域の海洋生物の種数が約 2,800 種 であるのに対し、大浦湾を含む辺野古崎周辺海域における海域生物は、 沖縄防衛局による調査の結果、約 5,800 種確認されている（環境保全図 書 6-13-137）ことからも、辺野古崎・大浦湾の生物多様性が豊かであ ることが分かる。 (ｳ) 埋立ては、この貴重な自然環境を直接的・不可逆的に喪失をさせる ものである。 このことは、この辺野古崎・大浦湾に投下される埋立土砂の量を考える だけでも、容易に理解できるものである。 本件埋立工事に使用される埋立土量は総量約 2100 万立方メートルであ り、そのうち岩ズリが約 1700 万立方メートルを占めている。約 2100 万立方メートルの土砂というのは、高さ１メートル・幅 100 メートルで 積んでいくと、約 210 キロメートルの長さに及ぶ量ということになる。 沖縄島の長さは約 106 キロメートルであるから、沖縄島の端から端ま で、高さ１メートル、幅 100 メートルで積み上げた量のさらに倍近い量 という、過去に例もない途轍もない量の土砂が、辺野古崎・大浦湾に投 入され、海域を喪失させるということであり、しかもその大半は、県外 から搬入される岩ズリである。これが、直接的で不可逆的な辺野古崎・ 大浦湾の環境喪失であることは、論を俟たない。 (ｴ) 辺野古崎・大浦湾の自然環境は、人類の歴史をはるかに超える長い 17 / 18 備考 対 照 表 高裁判決適示の被告主張 別紙 実際の被告主張 年月をかけて形成されたものである。 沖縄の島々の海岸の部分を垂直に切ると、中はすべてサンゴやサンゴ礁 にすむ生物の遺骸が積み重なったものからできている。サンゴ群集や海 草藻場、マングローブ林、砂地、泥場はその上に分布している。つまり どの場所も垂直に切ると中はサンゴ礁でできているのが沖縄の特徴で ある。サンゴは動物でサンゴが作り上げる地形をサンゴ礁と呼び、サン ゴ礁をベースに展開される生態系をサンゴ礁生態系と呼ぶが、辺野古 崎・大浦湾の生態系は、長い長い時間をかけて沖縄のサンゴ礁が形成さ れるなかで、辺野古崎・大浦湾にしかない特徴ある地形等が形成され、 他に見ることのできない地理的環境において、辺野古崎・大浦湾にしか 存在しない生態系が形成されたものである。この辺野古崎・大浦湾の自 然環境は、代替性がないものであり、ここに途方もない土砂を投入して 埋め立ててしまえば、いかに高額な費用を投じても二度と復元すること はできないものである。 このようなかけがえのない辺野古崎・大浦湾の自然環境は、国土利用の 上でも最大限度尊重されるべきであり、かかる自然環境を有する対象地 域を埋め立てることが「国土利用上適正且合理的」であると言いうるた めには、このような代替性、復元性のない貴重な環境価値を犠牲にして もなお当該埋立事業計画を実施しなければならない特別な必要性が求 められなければならないものというべきである。 18 / 18 備考 FrO m:福 岡 高 半 u所 那 等 裁 覇 支 音[長 彗 記 埴「 室 2016/02/25 10:15 0988553395 審 027 P002/003 別添 代執行及び園 の 関与取消訴訟和解案につい て (注 記 次回和解期 目 (2月 29日 )ま では当事者 限 りと して くだ さい。 ) 和解案 代執行訴訟原告 は同訴訟 を、国 の 関 与取消訴訟原告 は同訴訟 をそれぞれ取 り下げ 、各事 件 の被告 は珂取 下げ に同意す る。利 害関係 人沖縄 防衛 局長は国 の 関与取消訴訟被告 に 対す る行政不服審査法に基 づ く審査請求及び執行停 止 申 立てを 口 り下げる。手 l利 害関係 人 は、 'l又 埋立 工事 を直 ちに中止す る。代執行訴訟原告 は同被告 に姑 し、埋立承認取消に対す る地方 白治法 245条 の 7所 定 の是 正の指示 をす る とともに 、同被告 との間で、普天聞飛行場 の 返還及び本件埋 立事業に関す る協議 を開始す る。 同原 告 と同被告 は、同是正 の指示 に対 し 同法 250条 の 13第 二項に基 づ く国地方係 争処理委員会 へ の審 査 申出を行 わな い こ とを 合意 し、 上記是正の指示 か ら 30劇 経過後は、同原告 にお いて 、同法 251条 の 7第 1項 1号 に基 づ く不作為 の違法確認訴訟 を提起す ることがで きる。 同原告 と同被告は同達法確 認訴訟判決確定 まで劇満解決に向けた協議 を行 う。同原告 、国及 びその機 関 と同被告 、県 及びそ の機 関は、同違法確認訴訟判決確 定後 は 、直 ちに、判決 に従 い 、同主文及 びそれ を 導 く理 由 の趣 旨 に沿 つた 手続 を実施す るとともに、そ の後 も同趣 旨に従 つて互い に 協力 し て誠実に対応す ることを相 互 に確約す る。 補足説明 1 日地方係争処理委員会 へ の審査 申出を行 わな い ことについて まず 、前提 として、法 245条 の 7所 定 の是 正の指示 (地 方に対す る拘束力 あ り)に (1〕 対 し法 250条 の 13第 二項 に基づ く国地方係争 処理委 員会 へ の審査 中出が行 われ た場 合 の手続 の流れ は以 下 の とお りである。 ア 同委員会が、国 の関与 (是 正の指示 )を 道法 と認 めて 、そ の 旨の通矢口を した場合→ 地方が法 251条 の 5第 1項 1号 に基 づ き国 の機 関を被告 として国の 関与 の 取消 を求 める訴 えを提起す る。 イ 用委員会が、国 の 関与 (是 正 の指示 )を 違法 と認 めて 、そ の必要な措置を勧 告 した 場合 (勧 告 には国に対す る拘束 力がな い)→ 国 の機 関は従 わずに、上記是正 の指示を 維持す る。 → 地方は、法 251条 の 5第 1項 4号 に基づ き国 の機関を被告 と して日の 関与 の取消を求 める訴 えを提起す ると または、国 の機 関が 、法 251条 の 7第 1項 2 号イに基 づ き、是 正の指示 に従 わない地方 の 不作為 の違法確認 を求める訴 えを提起す る。 ウ 園 または地方が、同委員会が した 自己に不利 な通知 または勧告 を受 け入れれ ば 、紛 争 は解 決 され、以後 の訴訟 手続 は存 しない。 (2)木 件 は、当事者双方が原告 とな って訴 えを提越 し、訴訟 は終結間近な状況 であ ること、 )、 最高裁判所 の判決 な くして根本的 な解 決を図 るこ とは困難 本件和解 の経過 か ら して モ であるこ と (和 解案 中の lη 満解決 に向けた協議 では 、 自らが考える結果 とな つ た場合 に 貫手 に どの よ うな協力 を求 キ 相 手に どの よ うな協 力ができるか、そ うな らなか つた場合 にオ め るかが中心 とな ろ う。)、 そ の よ うな点 か ら して 、双方 とも国地方係 争処理 委員会 の 通知や勧 告に従 う意思はな い もの と思われ る。そ の よ うな状況で、深 く、複雑 か つ 幅広 い 、困難 な争点 を有す る木件 の審理・ 判断 を同委員会に求 めることは 、f司 じ紛争解決機 関 として、適切である とは考 えない。 FrO m:ネ 昌 岡 高 等 裁 半晰所 那 覇 支 苦[書 記 官 室 098 855 339S 2016/02/2S 可0:15 書 027 P_003/003 (3)本 和解案 のツ弓容は、1審 判決前に、暫定的 とはい え国側 に大幅な譲歩 を求 めて 、 工事 を中断 させ る内容 であるか ら、県側 としては、敗訴 リス クを考慮 して 一定の保険料 を支 払 うの が妥 当であ り、 上記(2)の とお りであることか らして も、回・ 地 方係争処理委 員会 へ の審査 中出を行わな い こととす ることが保険料 と して高す ぎる とは思 えな い。 (4)以 上の とお り、前回提案 した B案 は、国地方係争 処理委員会へ の審査 中出 を行 わずに、 代執行訴訟原告が同被告 に紺 し、不作為 の連法確認訴訟 を提起す ることを前 提 とす るも の であ り、確 かに提 案時点では、他 の要素 とともに1ヨ 地方係争処理委員会を経 れす るこ とも選才 R肢 として排除 しなかったが 、現時点ではそれ を採用す ることは不相 当であ ると 考 える。 2 誠実に対応す る者の条項 につい て 確定判決 の結果、 工事が続行 され るにせ よ、中止 す るにせ よ、 た とえば 工事 の進行 に伴 ― い技術的か つガ 呆境 に与 える影響 に変 化 がないよ うな設計変更や 、すでに実施 した工事 の原 状回復、普天 F蜀弩飛行場返逮 に向けた計画 立案等 、そ の後 の作業が残 り、それは双方が 協力 して行わなけれ ばμ〕 滑な進行 は望 めない。 したがって、精神 条項 ではある ものの 、 このよ うな条項 を入れ ることが適 当と考える。 以上